鄭佳敏

(華東政法大學法律學院,上海 200063)

一、問題的提出

保理(Factoring)是一個舶來品，早已在英美國家成熟發(fā)展。我國保理業(yè)務的發(fā)展一直以來都是以銀行保理為主，近年來為了推進金融、支持那些難以獲得銀行授信的微小企業(yè)的發(fā)展，商業(yè)保理才得以施展拳腳。伴隨著電商平臺的發(fā)展，側供給改革政策下的供應鏈金融為商業(yè)保理提供了更廣闊的發(fā)展空間*中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會.中國保理產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告(2015)[J].中國銀行業(yè),2016,(11):84.。因此，2017年5月16日中國人民銀行、工業(yè)和信息化部等七部門公告稱近日聯(lián)合印發(fā)《小微企業(yè)應收賬款融資專項行動工作方案(2017—2019年)》，在全國開展為期3年的小微企業(yè)應收賬款融資專項行動。韓家平教授指出我國保理業(yè)務的發(fā)展受商業(yè)信用機制不健全的制約以及存在法律技術支撐缺位的問題*侯瀟怡.七部門發(fā)文 推動小微企業(yè)應收賬款融資[EB/OL].[2017-05-18].http://www.21jingji.com/2017/5-18/xMMDEzODBfMTQwOTUxMQ_2.html.。目前為止國內仍未出臺具體的法律法規(guī)對商業(yè)保理進行明確的定義，我們所能參詳?shù)馁Y料大多來自于國際公約、各國商事規(guī)范以及我國的行業(yè)規(guī)范等。2016年《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》中明確了保理業(yè)務是一項以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。因此，有學者認為我國商業(yè)保理的本質在于其綜合性，核心在于應收賬款的轉讓，核外在于保理商提供的以上四項金融服務，通過組合配對形成了不同的保理類型，也決定了當事人之間不同的風險分配*田浩為.保理法律問題研究[J].法律適用,2015,(5):94.。

商業(yè)保理作為商事行為不可避免的與傳統(tǒng)民法交易規(guī)則存在一定的矛盾，特別就其核心的“應收賬款”轉讓之行為就存在很大爭議。應收賬款是一種特殊債權，產(chǎn)生于企業(yè)賒銷貿易中，能夠作為一般債權進行轉讓并無疑問。問題在于，商業(yè)保理中所涉及的應收賬款更多體現(xiàn)為未來或未到期的債權，因而交易客體的不確定性引發(fā)了未來債權讓與有效性的爭議；其次，應收賬款的讓與本質上是一項債權處分行為，需要進一步明確采取何種權利變動學說才能較為妥當?shù)膽獙ΜF(xiàn)實交易環(huán)境的需求；最后，債權讓與的通知主體以及通知方式要基于商事交易風險控制和交易迅捷的特性進行適當變通和擴大解釋。

二、未來債權的讓與性

現(xiàn)代商業(yè)保理主要呈現(xiàn)的是通過“一攬子移交”方式轉讓債權，其中既包括了現(xiàn)實債權也包括了未來債權。所謂未來的債權主要是指尚不存在、但將來有可能發(fā)生的債權。大致包括兩類：一是已有基礎關系的未來債權，如附條件債權；二是尚無基礎關系的未來債權，需要將來訂立合同才能明確的債權，又被稱為純粹的未來債權*申建平.債權讓與制度研究——以讓與通知為中心[M].北京：法律出版社,2008.117-118.。就有基礎關系的未來債權讓與而言，各國實踐都視為與現(xiàn)實債權的讓與一般無二，但因為純粹的未來債權在交易中存在巨大的不可控性，因此能否將其作為債權讓與的客體存在一定的爭議。

(一)比較法“尋法”之路徑

大陸法系國家在對待未來債權讓與的問題上存在著從否定到肯定的變化。比如德國學者曾一度質疑純粹未來債權的讓與違背了公共政策，因為人們就被轉讓的財產(chǎn)在轉讓時應當是確定或者是至少能被確定的已達成共識，否則讓與無效。因此《德國民法典》398條至413條均未明確未來債權之讓與。然而隨著商業(yè)實踐中通過未來債權來擔保貸款的需求日益增長，德國最高院在一系列的案件裁決中認可讓與的權利無須于讓與時確定，只要在權利產(chǎn)生時能夠確定即可*楊明剛.合同轉讓論[M].北京：中國人民大學出版社,2006.70.。在英美法系，普通法從來都不承認可以對一項尚不存在或不屬于讓與人的財產(chǎn)進行讓與，然而同樣基于商業(yè)擔保的需求，此項原則也不斷在衡平法上被突破，因此美國《統(tǒng)一商法典》第9-204(a)、(c)條明確規(guī)定，未來的權利可以轉讓，包括未來將訂立的合同權利。

在國際保理業(yè)務的實踐中，以賒銷為主的結算手段雖然使商事交易更為靈活便利，但必然會導致賣方因銷售或提供勞務而產(chǎn)生大量的應收賬款，基于規(guī)避相應的壞賬風險的目的，賣方會將一定時期內的應收賬款以“打包方式”移交給保理商續(xù)作保理業(yè)務，為了對這種保理方式進行合理的規(guī)范，《聯(lián)合國國際貿易中應收賬款轉讓公約》肯定了以未來債權讓與來滿足國際金融創(chuàng)新的需求。

我國債權讓與規(guī)定在《民法通則》第91條和《合同法》第79至第83條*值得注意的是，《民法通則》第91條規(guī)定“合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利?！迸c《合同法》關于債權轉讓自由的規(guī)定存在一定的背離。《合同法》作為新法理當優(yōu)先適用，因此《民法通則》第91條有關債權讓與的規(guī)則在實際上已被廢止。參見莊加園.《合同法》第79條(債權讓與)評注[J].法學家,2017,(3):158.，并沒有明確未來債權的讓與性。事實上，在保理業(yè)務大幅發(fā)展之前，我國房地產(chǎn)按揭業(yè)務的實質就是通過未來債權的讓與進行融資。具體而言，開發(fā)商從銀行取得按揭貸款的額度實際上是以開發(fā)商對未來購房業(yè)主的價金請求權作為對價。銀行再通過將業(yè)主的貸款分期償還請求權及擔保權益一并打包轉讓通過資產(chǎn)證券化來分散風險*季奎明.金融創(chuàng)新的私法環(huán)境研究——以金融特殊規(guī)范的完善為中心[D].上海：復旦大學,2009.73.。之所以現(xiàn)代商業(yè)保理能夠作為供應鏈金融新秀，主要也是因為我國未來債權讓與的實踐已經(jīng)遠遠走在了立法的前面，為供應鏈的上下游中小企業(yè)融資大開方便之門*王勤勞.債權讓與制度研究[D].重慶：西南政法大學,2012.62-63.。

客觀來說，從法制史變遷角度考察未來債權讓與問題，各國都經(jīng)歷從否定到異議，最后經(jīng)由實證經(jīng)驗到學說肯定的發(fā)展軌跡。比起傳統(tǒng)的現(xiàn)貨交易模式，人們認識到了債權流動性所帶來的巨大經(jīng)濟效益。信用經(jīng)濟的誕生以及貿易形式的更新，如期貨交易、分期付款等實踐上開拓了未來利益合法化的路徑。而這種發(fā)展趨勢恰好印證了未來債權讓與存在的制度價值*楊驥.論保理業(yè)務對傳統(tǒng)債權讓與理論的沖擊和變革[D].長沙：湖南大學,2014.40.。

(二)擔保論“尋理”之路徑

各國的立法鮮少如美國統(tǒng)一商法典般明確未來債權讓與的合法性。就我國的債權讓與制度僅僅于《合同法》第79條至第82條籠統(tǒng)的規(guī)定，我們并不能清楚得知未來債權可讓與性的立法意圖。但是學界都認可未來債權讓與性根源于擔保理論的演變，因此從《物權法》角度出發(fā)來解釋未來債權讓與的可能性未嘗不可。

一方面，《物權法》第223條規(guī)定了權利質權的范圍包括了應收賬款，人大法工委編著的《物權法釋義》中規(guī)定應收賬款為一般債權，包括未產(chǎn)生的將來債權*全國人大常委會法制工作委員會民法室.中華人民共和國物權法精解[M].北京：人民出版社,2007.390.。同時權利質權的標的必須具有讓與性，那么就意味著《物權法》第223條款下的應收賬款(包括未來的應收賬款，如公路收費權等)具備可轉讓性。另一方，權利質權是以出質人提供的財產(chǎn)權利為標的來擔保債權的實現(xiàn)。假設現(xiàn)在出質人以未來的應收賬款作為質權標的為債權擔保的，此時可能出現(xiàn)所擔保的債權優(yōu)先于應收賬款到期的情況，那么當債務人無法履行債務時，債權人就可以通過讓與該未來的應收賬款實現(xiàn)質權。事實上，《應收賬款質押管理辦法》中集中規(guī)定了可以用來設立質押的未來應收賬款的范圍，以未來債權設質最終呈現(xiàn)的是債權讓與的效果。

當然，并非所有的未來債權讓與均得轉讓，民事主體固不能將烏有之權利轉讓他人，但如民事主體對該種將來債權具有合理期待的，則此種期待即成為一種期待權益受法律保護(例如基于同一債權人連續(xù)提供同類商品、服務所形成的多個基礎合同項下的多筆應收賬款)。又因該種將來債權一般應具備財產(chǎn)價值，故民事主體轉讓此種具有經(jīng)濟價值的期待利益并無不當，其效力應予承認。茲有一我國判例實踐記載到“現(xiàn)系爭《商業(yè)保理申請及協(xié)議書》及其附件雖對佳興農(nóng)業(yè)公司此前經(jīng)營狀況予以記載，并以此為基礎推算出可轉讓將來債權金額，但佳興農(nóng)業(yè)公司已自認前述記載的經(jīng)營狀況并非真實，卡得萬利保理公司亦未對此予以必要的核查，故雙方當事人僅據(jù)此種虛假記載并不足以對本案所涉將來債權產(chǎn)生合理期待，亦不具備將訴爭將來債權轉讓他人之基礎。同時，系爭保理協(xié)議及其附件除前述經(jīng)營狀況外，僅就所涉將來債權作了期間上的界定，對于交易對手、交易標的及所生債權性質等債之要素均未提及，亦無其他可對該將來債權予以確定的約定，故在現(xiàn)有證據(jù)條件下，難以認定本案所涉將來債權已相對確定，據(jù)此亦無法認為，本案所涉將來債權具備合理期待利益，可對外轉讓?！?參見(2015)滬一中民六(商)終字第640號[Z].法寶引證碼CLI.C.831941.顯然，實踐中已然存在一定的商業(yè)標準來作為對未來債權讓渡的限制，如根據(jù)出讓人的經(jīng)營狀況來推導保理商應對該未來債權是否具有經(jīng)濟價值和是否保有合理期待利益做出判斷。

無論是從私法實踐出發(fā)還是基于體系的解釋論的角度，我們都應該認可未來債權讓與有效性，而不論是有基礎法律關系之債權抑或是純粹的未來之債權。正所謂“面對商業(yè)尤其是銀行業(yè)的壓倒一切的實際需求，對未來債權讓與的理論上和政策上的反對終于全部消失了?！?[德]海因·克茨.歐洲合同法(上卷)[M].周忠海,李居遷,官立云譯.北京：法律出版社,2001.395.但是所要明確的是，雖然債的移轉為金融創(chuàng)新提供了前提和基礎*王利明.債法總則[M].北京：中國人民大學出版社,2016.308.，但未來債權的讓與起源于商業(yè)實踐的需要，仍需要一個強有力的商事信用體系的支持，因此對未來的債權讓與要有所限制，即其適用的領域應當局限于商事領域并要符合商業(yè)理性人的判斷標準。

三、債權讓與的性質辨析

(一)學說之爭

大陸法系國家基于德國民法“物債二分”理論，就各國的權利變動模式發(fā)展出不同的學說，主要體現(xiàn)為德國派系的物權行為說和以法國為代表的債權行為說。在韓世遠和崔建遠老師的關于債權讓與論戰(zhàn)中*崔建遠.債權：借鑒與發(fā)展[M].北京：中國人民大學出版社,2013.105-125.，我們可以清楚的得知，以韓世遠老師為代表的物權行為理論的學者認為，《合同法》第79條規(guī)定的是準物權的變動，是一項物權行為*韓世遠.合同法總論(第三版)[M].北京：法律出版社,2011.460-462.。而崔建遠老師主張的債權行為說認為債權讓與是集物權效果和債權效果為一體的債權行為。兩種學說的爭議之點也體現(xiàn)在處分行為與負擔行為的核心區(qū)別——處分權。“物權行為說”認為一項債權買賣合同(負擔行為)的生效無須具備對債權的處分權，若要真正發(fā)生權利變動的效果，需要達成債權讓與合意(處分行為)且同時具備處分權?！皞鶛嘈袨檎f”認為債權買賣合同(負擔行為)達成時權利即發(fā)生變動，無需另外的處分合意，即便是對未來債權的讓與，當未來債權現(xiàn)實化時也當然移轉自受讓人處，那么在此前也無需考慮是否有處分權。

由“物權行為說”所指引出的“無因性原則”可以很好的解決債權買賣不適用善意取得的缺口，也一定程度上滿足了債權證券化的流通性；同時，“債權行為說”不再區(qū)分負擔行為與處分行為，權利變動程序簡便，利于交易迅捷的要求。但兩學說都存在一定的缺陷，因債權讓與缺乏外部表征，其成立或生效并不以債權文書的交付或登記為要件，交易安全也難謂周全保護*徐滌宇.債權讓與制度中利益衡量和邏輯貫徹[J].中外法學,2003,(3):313.。如何切實妥當?shù)谋Ｕ仙淌陆灰字袀鶛嘧屌c的交易安全，詳見本文“四、債權讓與通知擴大化實踐”部分。

(二)“債權行為說”優(yōu)于“物權行為說”

各家之言皆有利弊，但單從法律制度構建的理想化出發(fā)難以有效解決現(xiàn)實問題，更重要的在于如何適應日益變化的交易環(huán)境。首先，若是基于物權行為理論，我們就難以解釋如何將并未有效存在的權利進行處分。其次，若要實現(xiàn)債權的有效讓與在未來債權現(xiàn)實化時仍需要一項債權讓與的契約(處分合意)，而在商業(yè)保理中“一攬子交易”模式下顯然是不現(xiàn)實的，與商事交易便捷原則背道相馳。最后，將債權讓與定性為“準物權行為”似有對德國理論直接貿然援引之嫌，并未顧及我國目前尚未接納德國的物權行為理論的立法現(xiàn)狀。

筆者認為，將《合同法》第79條認定為是債權行為，視權利變動的結果為當然的債權行為的法律效果更為妥當。一方面可以解決上述的疑問，即在達成未來應收賬款讓與時，受讓人就取得對該項未來債權的請求權。另一方面是針對債權“二重讓與”考慮。我國并未就債權的“二重讓與”做出明確規(guī)定，但是實踐中認定以債權讓與生效的先后性來確定債權的歸屬，問題在于就未來債權的讓與而言，如果采“債權行為論”，那么在債權買賣合同生效時債權就移轉給第一買受人，那么第二買受人無論如何都不能實際的擁有債權，即便出賣人通知債務人“真正”的買家為第二買受人，第一買受人仍可以向第二買受人主張不當?shù)美颠€請求權；若采“物權行為論”，仍然繞不開權利未確定何以轉讓的邏輯障礙，此時無論出賣人對債務人做出何種通知，權利不發(fā)生移轉效力。當債權確定化時，因缺乏債權的處分合意，此時債務人對“表象”的債權買受人所為清償行為是“非債清償”，那么出賣人仍可以像債務人主張履行債務，無疑是陷債務人于不利的境地，而此時多重受讓的買受人因欠缺處分合意，都必然會被要求返還不當?shù)美?，如此一來整個交易變得復雜和繁瑣。不僅如此，在“債權二重讓與理論中”基于保護債務人出發(fā)的“表見讓與”適用的前提是受讓人之一必是真正的權利人，而將債權讓與視為準物權行為時就會發(fā)生所有的受讓人皆非權利人，真正的債權并未移轉，那么債務人也無法因為“表見通知”而實際的履行債務。

不可否認，物權行為的“無因性理論”確實對受讓人的安全地位提供保證，但是梅迪庫斯指出：“在普通債權中，一般不會出現(xiàn)那種對無因原則的基本思想起決定性意義的讓與鏈。如果當事人例外地想采用這種讓與鏈，則一般都會開具有價證券，如票據(jù)或不記名債券等，債權采取有價證券的方式就具有了完全的流通性。而一旦采用有價證券，因證券化的債權遵循特殊的規(guī)則，同時也就出現(xiàn)了從非權利人那里取得權利即使用善意取得的可能性?！?[德]梅迪庫斯.德國民法總論[M].杜景林,盧諶譯.北京:法律出版社,2000.178.這意味著即便出于商事交易的安全性考慮，一旦債權被證券化就自然適用證券流通性規(guī)則，而無需通過無因性原則來保障。無因性原則能夠保護第三人是因為出賣人不能基于債權意思無效或可撤銷而追及第三人，只能向買受人請求返還不當?shù)美?，不存在將物恢復至出賣人所有的可能。因此，承認無因性的目的可以看作是為了否定出賣人的物權請求權從而保障交易安全的實現(xiàn)。但在債權讓與中，買賣的客體是債權而非有體物，無論是否承認無因性，都不存在出賣人對受讓人主張返還原物請求權的可能，債權的讓與人都只能通過“不當?shù)美钡膫鶛嗾埱髾嘁笫茏屓朔颠€不當?shù)美?，那么無因性原則就無用武之地*申建平.債權讓與無因性之探討[J].學術交流,2007,(7):41-42.。

回歸到現(xiàn)實中保理合同的應收賬款讓與問題上，從目前的立法情況以及當事人之間法律關系來看，就未來應收賬款的讓渡而言，“物權行為說”難以保證應收賬款的“真實出售”，會使以應收賬款為交易基礎的保理業(yè)務或是應收賬款資產(chǎn)證券化的風險居高不下，削弱了市場投資者的信心，也不利于金融創(chuàng)新。

四、債權讓與通知擴大化實踐

(一)通知主體之擴大

1．不同法系上對通知主體替代解決方式

本文所探討的債權讓與模式立足于最基本的讓與人與受讓人之間達成的協(xié)議，那么這種轉讓行為是否及在多大程度上對沒有參與該轉讓協(xié)議的第三人(主要體現(xiàn)為債務人)發(fā)生影響，在各法域內基本達成這樣的一個共識：“有效成立”+“完善”。當然，部分國家都要求“完善”原則上是需要債務人對轉讓的得知，并且盡可能符合一定的形式。比如法國上一度將債權代位原則取代債權讓與，使之原債權已轉至受讓人處時便對債務人發(fā)生效力。考慮到讓與人陷入經(jīng)濟困難時，受讓人愿意在債權代位構造下讓債務人了解債權人變更的事實，另一方面也是出于避免債務人對原債權人進行具有清償效力之給付、與其達成協(xié)議或主張抵消，受讓人也必須在債權代為的構造下通知債務人。意大利在立法中也采用將債權讓與和債權代位揉在一起的做法，特別是在適用于企業(yè)信貸債權有償轉讓給銀行和金融中介之情形。雖然我國并不采取如此做法，但不免思考到在本無通知必要的債權代位模式下尚且承認受讓人的通知義務，在原始的債權讓與中通知主體更待擴大化*[德]克利斯托夫·克恩.普通的債權讓與、債權質權及擔保性債權讓與——比較法角度的若干思考[A].張雙根，田永士，王洪亮.中德私法研究[C].北京:北京大學出版社,2009.123-134.。

《德國民法典》第407條第1款、《澳門民法典》第577條第2款*《德國民法典》第407條：“(1)……新債權人必須容忍它們被對他自己主張，但債務人在給付時或法律行為實施時知道債權讓與的除外?！薄栋拈T民法典》第577條第2款：“即使在有關通知或接受以前，債務人對讓與人作出支付或與其訂立任何涉及該債權之法律行為，但受讓人能證明債務人已知悉該讓與之存在者，則債務人不得以有關支付及法律行為對抗受讓人?！钡攘⒎ɡJ可“債務人知悉主義”，即債務人不依賴于債權人通知仍可得知債權讓與事實的情況下，依據(jù)誠實信用原則，債務人不得主張債權讓與不對其發(fā)生效力。如此做法顯然是從促進債權流轉并兼顧受讓人的利益角度出發(fā)，于商業(yè)實踐中更有經(jīng)濟便捷之考量。

2．對我國立法例及實踐的評析

尹飛老師認為《合同法》只規(guī)定了債權人可就讓與行為通知債務人，并未就受讓人是否有權通知以及通知之效力做出規(guī)定。在《合同法專家建議稿》中，一開始確有對受讓人的通知做出規(guī)定但是后來又刪去證明了立法者最終否認受讓人為讓與通知的資格。同時考慮到債權讓與協(xié)議具有相對性或封閉性，債務人很難對債權讓與合同是否存在有所了解，那么就可能存在第三人通過偽造債權轉讓憑證向債務人要求履行債務的風險*王利明.中國民法典學者建議稿及立法理由：債法總則編·合同編[M].北京：法律出版社,2005.127.。然而根據(jù)現(xiàn)實的商務實踐來說，筆者更認可將通知主體擴大到受讓人?；谝韵聨c理由：

首先，債權讓與通知作為債權讓與對債務人發(fā)生法律效力的對抗要件之一是基于保護債務人角度出發(fā)，賦予債務人被通知的權利?！逗贤ā芬?guī)定了債權人應當為讓與之通知，并沒有指明只能由債權人負擔該通知義務。只要債務人接收到債權讓與的通知，即便是通過公開的新聞渠道實現(xiàn)的，基于誠實信用原則債務人均不得主張債權讓與的通知主體必須為讓與人。從利益平衡角度而言，債權讓與通知制度中已經(jīng)通過“表見讓與”給予債務人相應的保護，若是再局限債權讓與通知的主體未免過度限制債權人處分財產(chǎn)自由，不利于實際的商業(yè)流通需求?，F(xiàn)實生活中債權人仍可通過授權委托的方式讓受讓人為通知。如《國際保理公約》第8條明確了債權讓與的通知主體可以試出口商授權的保理商。既然法律的外觀都可以由受讓人為通知，那么就沒有必要在形式上做過分苛求。

其次，受讓人為通知并不必然損害債務人的利益。現(xiàn)行的債權讓與制度所遵守的基本原則是不應當使債務人的利益受影響。假設第三人通過偽造債權憑證向債務人證明自己為新的債權人時，善意不知情的債務人仍然可以根據(jù)“表見讓與”之規(guī)定不負任何責任，而真正的債權人享有向第三人要求返還不當?shù)美木葷鷻C會?！氨硪娮屌c”理論來源于《德國民法典》第410條，德國法上的“表見讓與”規(guī)定限縮于“讓與人出具債權讓與證書”，也在一定程度上限制了受讓人的通知效力。因此方新軍教授認為《歐洲示范民法典草案》更具有參考意義，該草案規(guī)定“讓與人提供的可靠證據(jù)包括但不限于由讓與人發(fā)出的文本形式記載于耐久介質上的表明權利已經(jīng)讓與的陳述”*方新軍.合同法第80條的解釋論問題——債權讓與通知主體、方式及法律效力[J].蘇州大學學報,2013,(4):96.。那么意味著受讓人不僅可以為債權讓與通知，而且在受讓人為債權讓與通知時仍有表見讓與之適用余地。當然，單從債務人角度來考察讓與通知的真實有效性著實會增加債務人的負擔，因此筆者認為更為合理的是利用登記制度的公示效力來達到利益平衡。

最后，考慮到現(xiàn)實交易中讓與人可能存在待價而沽導致受讓人消極等待的可能，我妻榮先生提出債權讓與制度的規(guī)范重心應由保護債務人利益轉向保護受讓人的安全*崔聰聰.債權讓與融資的法律障礙及其克服[J].政法論壇,2011,(1):162.。因為就保理業(yè)務的發(fā)展趨勢來看，應收賬款的資產(chǎn)證券化是主要的發(fā)展趨向，那么這就必然對應收賬款轉讓提出較高的風險評估標準。如果讓與人不能為有效的通知，保理商所取得的債權很大程度可能存在“瑕疵”，其結果是進一步削弱融資的可能性。隨著國際保理業(yè)務的發(fā)展，由受讓人做出債權讓與的通知已屬常態(tài)，因此國內的商業(yè)保理理當與國際接軌。

(二)通知方式的多樣化

在債權讓與的通知方式上，遺憾的是《合同法》并沒有進行具體的規(guī)定，但是通知性質上屬于觀念通知，是一項準法律行為可以準用意思表示之規(guī)定。《民法通則》第56條、《民法總則》第135條均規(guī)定了民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。就一般債權讓與而言并沒有任何疑問，但是具體到商業(yè)保理中，就目前的實踐而言通知的方式極具復雜多樣性，因此在實務中也會造成一定的判斷困難。

1．質押登記平臺的登記效力存疑

司法實踐中存在出讓人將轉讓的應收賬款所涉及的發(fā)票在中國人民銀行設立的應收賬款質押登記系統(tǒng)進行債權轉讓登記，于是出讓人主張其已盡到轉讓通知義務*(2012)青民二(商)初字第331號、(2012)滬二中民六(商)終字第147號[Z].法寶引證碼CLI.C.1795450.。鑒于實踐中確實有不少開展保理業(yè)務的銀行都將保理債權的轉讓在信貸征信系統(tǒng)登記作為有力的防范壞賬風險方法，該類問題具有一定的普遍性。就上述情況而言，雖然《應收賬款質押登記辦法》規(guī)定了征信中心是建立應收賬款質押登記的公示系統(tǒng)，為社會公眾提供查詢服務，以及《中國人民銀行征信中心應收賬款質押登記操作規(guī)則》“附則”規(guī)定“登記系統(tǒng)為保理業(yè)務中的應收賬款轉讓提供權利公示服務，”但僅僅是“公示服務”能否就能起到“通知”作用值得商榷。法院認為，保理業(yè)務中的債權讓與登記無法律法規(guī)明確賦予其效力，法律、司法解釋或相關規(guī)范性文件未賦予任何形式的登記以債權讓與通知的法律效力，因此該登記行為不能免除合同法確定的債權轉讓通知義務*吳峻雪,張娜娜.保理債權轉讓中轉讓通知的效力及形式[J].人民司法,2013,(18):33.。

2．公告通知方式的可行性存疑

最高人民法院《關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良資產(chǎn)形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定了金融資產(chǎn)管理公司受讓國有銀行債權后，原債權銀行有權采取公告形式履行債權讓與通知義務。該規(guī)定的發(fā)布是在金融體制改革下為了最大限度保護國有資產(chǎn)而做出的特殊處理，學界認為并不適用于一般的債權讓與通知，理由是債權讓與的通知畢竟不同于債權申報，需要落實到每一個債務人身上。同時公告形式、地點以及時間都沒有明確的規(guī)范，現(xiàn)實生活中債務人大多未能知悉公告的存在。

3．筆者觀點

現(xiàn)在我國就債權讓與通知采取的仍是“通知優(yōu)先主義”，但是在商業(yè)實踐中存在諸多不便。比如就保理行業(yè)而言，保理商受讓的大多是未來的應收賬款，那么意味著未來的債務人可能都不能夠確定，若未能有效的讓與通知對于保理商而言存在著巨大的交易風險。那么筆者認為，適當?shù)臉嫿ň哂泄帕Φ膫鶛嘧屌c登記系統(tǒng)以及規(guī)范債權讓與的公告方式可以更加完善保理業(yè)務的風險控制機制。

一方面，通知制向登記制的變革是現(xiàn)代債權讓與的立法趨勢。美國統(tǒng)一商法典(UCC)第九編規(guī)定在多數(shù)債權集體讓與、未來債權讓渡的情況下可以通過事先登記來使將來債權的讓與具備對抗要件。日本1998年104號法律(《債權讓渡特別法》)確立了登記制，并于2007年制定了電子記錄債權法，確立電子化的債權讓與登記制*李宇.債權讓與的優(yōu)先順序與公示制度[J].法學研究,2012,(6):113.。不可否認，登記讓與制對保理業(yè)務發(fā)展具有積極意義：(1)能夠為融資手段起到一定的增信作用，降低交易風險；(2)登記可以作為判斷優(yōu)先權利的基礎，很好地解決既有權利沖突問題*黃斌.國際保理業(yè)務中應收賬款債權讓與的法律分析[J].清華大學學報(哲學社會科學版),2006,(2).；(3)登記機關的公信力可以減輕債務人就債權讓與通知真實性的審查義務。在2015年8月12日，天津市高級人民法院印發(fā)了《關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要(二)》(津高法〔2015〕146號)，明確了可以通過電子交易平臺在線上采用數(shù)據(jù)電文、電子簽名等形式確認賬款、發(fā)送債權轉讓通知的法律效力，進一步增強用戶通過應收賬款融資服務平臺開展應收賬款融資業(yè)務的有效性。既然我國已有地方將網(wǎng)絡服務平臺和保理業(yè)務結合的先行范例，那么筆者認為在不久的將來，債權讓與登記制的建立可以通過賦權既有的應收賬款質押平臺或者借鑒日本電子債權機構的做法來構建起全國通用登記平臺，在促進商事活動便捷的同時也能降低交易成本。

另一方面，公告通知仍有用武之地。司法實踐人員曾在相關的判例中明確當債務人下落不明又無財產(chǎn)管理人的特殊情形時，我們需要給予受讓人利益保護*在“卜某某與黃某某債權轉讓合同糾紛案”中二審法院認為如何進行有效通知法律并未明確規(guī)定，當債務人下落不明導致無法直接通知時，債權人以登報的形式通知債務人并不違反法律規(guī)定，應視為有效的通知行為，債權轉讓對債務人發(fā)生法律效力。參見(2014)宿中民終字第0547號[Z].法寶引證碼CLI.C.16219468.。最高院曾表示即便登報公告的方式并不能確保債務人及時、準確的獲知債權轉讓的事實，但如果從結果來看，債務人已實際知悉了債權轉讓的事實，客觀上達到了通知義務的效果，那么登報公告并不違反法律規(guī)定*(2016)最高法執(zhí)復47號[Z].法寶引證碼CLI.C.8899370.。除了司法實踐對一般債權讓與公告通知效力的肯定外，我國臺灣地區(qū)于2001年12月通過的《臺灣金融資產(chǎn)證券化條例》中第5條規(guī)定可以通過受讓機構的所在地日報或者依主管機關的規(guī)定將受讓資產(chǎn)的種類、數(shù)量以及內容進行連續(xù)公告三日來完成債權通知之義務*許多奇.資產(chǎn)證券化中的債權讓與法律問題[J].武漢大學學報(哲學社會科學版),2004,(1):57.。這種公告通知的方式我國也可以借鑒，作為保理業(yè)務中關于公共的高速通道收費權、景區(qū)索道收費權等應收賬款資產(chǎn)證券化的實踐。這些特殊的未來債權很少存在既有的權利負擔，債務人也存在極度的不確定性，甚至不關心真正的收費主體是誰。因此，無需登記，公告通知就可以達到保理商的風險防范作用。當然，公告通知的具體形式、地點、時間、次數(shù)等也應結合保理業(yè)務領域的特殊性及交易習慣等由后續(xù)的法律法規(guī)加以明確化。