李元華

(中南大學法學院，湖南長沙410012)

十八屆四中全會通過了《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，(以下簡稱《決定》)提出要推進以審判為中心的訴訟制度改革［1］。2016年《最高人民法院關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》(以下簡稱《意見》)出臺，要求通過家事審判方式和工作機制改革試點，轉變家事審判理念，推進家事審判方式和工作機制創(chuàng)新［2］。由此，兩大改革正式邁入發(fā)展的快車道，然而家事審判改革較晚，相應改革的配套制度等遠遠不能滿足實際需要，且無相應立法保障，改革的動力和規(guī)范上難免會受到質疑。以審判為中心的改革自十八屆四中全會提出以來，至今已有多項改革措施在全國推行開來，改革日趨成熟且取得了很大的成效。而家事審判改革就像最高院審判委員會專職委員杜萬華認為的:家事審判改革在現(xiàn)行法律框架下還是可以推進的，現(xiàn)在是“借船下?！?，借助以審判為中心的訴訟制度改革，探討家事審判程序改革便是其中的一條途徑［3］。當兩大改革相融合的思路產生后，其相互之間分歧的處理和棱角的磨合便是首先要考慮的因素，關鍵點便是找出改革的交匯點進而達到“左右逢源”，使改革能夠發(fā)揮最大的作用。

一、兩大改革的交匯點——法院調解制度

(一)法院調解制度及其發(fā)展趨勢分析

“‘以審判為中心’，建立獨立公開的審判權運行機制體制不僅是新一輪司法改革的重頭戲，而且是全面推進司法改革的‘牛鼻子’?！保?］以審判為中心的改革在整個司法改革中占有極高的地位，家事審判改革要借其推行下去，首先應對其真正的實質性含義有足夠充分的認知。學界對以審判為中心的含義也進行了諸多爭論，從杜萬華“借船下?！钡谋扔髦锌梢钥闯鰧徟袨橹行牡母母锸且淮魏w范圍非常廣的系統(tǒng)性改革，學界對于以審判為中心的改革是刑事訴訟界專有之產物的“共識”已經站不住腳，如崔永東等認為“一般來說，訴訟要不要以審判為中心，主要是刑事公訴領域的問題。因為在民事訴訟和刑事自訴中，法院的中心地位是毋庸置疑的，而只有在刑事公訴中才分立案、偵查、審查起訴、審判、執(zhí)行等訴訟階段，才存在以哪個階段為中心的問題?！保?］如今，家事審判改革要借以審判為中心的改革的東風推向全國，這種觀點已不攻自破。

以審判為中心的改革的針對點就是訴訟程序中法庭審判與法院調解之間的關系，原因有兩個方面:一方面，我國憑借獨特的“東方智慧”使我國的調解制度發(fā)展到其他國家遠遠不能比擬的高度，調解制度覆蓋范圍廣，實施時間長，是任何一項大的司法程序改革都無法避開的話題;另一方面，由于我國法院調解制度長期以來并未沿著明晰、可預測的方向發(fā)展，實施過程中存在著諸多問題，本身更需要單獨地、具有針對性地大刀闊斧式的改革。當然這是一個循序漸進的過程，不可操之過急。

最高院院長周強在會議中指出，此次家事審判改革的目標，是要依法保障未成年人、婦女、老年人合法權益，要堅持以人為本，將案件審判由側重財產權益保護轉變?yōu)槿骊P注當事人身份利益、人格利益、情感利益和財產權益，推動家事審判更加專業(yè)化、人性化。要充分發(fā)揮家事審判的診斷、修復和治療作用，實現(xiàn)家事審判司法功能與社會功能的有機結合，實現(xiàn)對尚未破裂的婚姻和問題家庭的救治，促進家庭和睦，培育良好家風［6］?？梢娂沂聦徟懈母锸且哉{整婚姻關系為核心，目的偏重于促進家庭和諧和化解矛盾，而涉及到婚姻關系，我國《婚姻法》第25條規(guī)定了離婚案件應當先進行調解，2002年《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》第14條指出，對適用簡易程序的婚姻家庭和繼承糾紛應當先進行調解。即涉及到婚姻關系，調解始終都應該是最先關注的話題。

2002～2015年人民法院審理婚姻、繼承一審案件調解結案折線趨勢，見圖1。

圖1 人民法院審理婚姻家庭、繼承一審案件結案中調解件數(件)

從圖1數據可以看出，一審案件的調解結案率從2002年以較低的水平開始，到2012年之前呈現(xiàn)出快速增長趨勢，尤其是在2007～2011年之間，增長速度明顯高于其他年份。而在2013年到2015年之后，調解結案率開始小幅度下滑。通過對國家統(tǒng)計局網站年度數據整合計算后發(fā)現(xiàn)，2002年我國婚姻家庭一審案件的調解結案率約在40%左右，而在2012年接近于50%，在2015年調解結案呈下降趨勢后，仍在40%左右［7］。結合分析我國近年來的調解政策:1991年的根據自愿與合法的原則進行調解，到2005年最高人民法院確定了能調則調，當判則判，調判結合，案結事了的司法原則，再到2009年的調解優(yōu)先，調判結合。由此可以得出三個結論:第一，進入21世紀以來，我國家庭、繼承案件長期維持著高調解率，總體而言，訴訟界熱衷于調解結案;第二，我國法院調解結案率受政策影響大，對調解缺乏穩(wěn)定的控制，時起時伏［8］;第三，數據的變化完全是司法政策主導的結果，并非建立在科學區(qū)分案件類型的基礎之上，而這種以數據指標為導向的功利性的調解活動，是以消減當前的案件數量為目標的，并無家事調解調整當事人的人際關系、追求長期秩序的穩(wěn)定的效果［9］146。

(二)法院調解制度的“復興”

從上文可以看出，由于各方面綜合因素致使法院調解制度在我國以極其旺盛的生命力發(fā)展，數年來即使在調解結案呈下滑趨勢時，調解結案占總案件的比例依然居高不下。而從《最高人民法院關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》所要求進行的家事審判改革中也再次窺見到了調解“復興”的跡象。

第一，從改革的目標看，力圖通過強調對婚姻關系進行修復，避免婚姻關系破裂給未成年人和老年人帶來負面影響，注重及時救治婚姻關系，最終要形成社會廣泛參與的家事糾紛多元調解制度。意圖非常明顯，就是要在此次改革中更加重視調解，將法院調解制度拔高到新的高度。

第二，從司法現(xiàn)狀來看，當下我國對部分婚姻關系已然確立了先行調解制度，對法院調解成功的案件往往借助于其他手段宣傳法院調解制度在維護社會穩(wěn)定方面所發(fā)揮的積極作用，這無形中便給人形成了一種在婚姻訴訟中，法院調解致力于創(chuàng)造和諧而法庭審判則是通過公權力最終必然形成一種非此即彼的不和諧局面的暗示。

第三，從改革的趨勢來看，最高院出臺的《意見》中指向性也比較明確，從中可以讀出改革方向主要集中在家事審判多元化糾紛解決機制和家事糾紛綜合調解模式的構建上，使調解在家事審判改革中扮演更為重要的角色。最高院審判委員會專職委員杜萬華在答記者問時甚至提出家事案件除婚姻關系、身份關系確認等案件不進行調解外，其他家事案件應當進行調解的制度構想，可見法院調解制度在家事審判改革的推動下會“只進不退”。

然而，我國的法院調解制度已然持續(xù)走高多年，同時高調解率已經暴露出了諸多問題，“過去以結果為導向的做法，一味地追求家事糾紛的調解結案率，導致法官忽視案件性質特點和當事人的意愿，高調解率和高強制執(zhí)行率并存的情況并不鮮見?！保?0］61司法者對于社會利益干預的超過應有的邊界，司法的謙抑性被忽視，過分重視對婚姻關系的維護，久調不決，浪費司法資源等。因此，如果不能很好地克服法院調解制度的弊端，家事審判改革中一味加強法院調解制度也可能只是“火上澆油”。

二、兩大改革背景下，法院調解制度的進退困境

(一)以審判為中心改革下的法院調解制度

家事審判改革要“借船下海”，在審判為中心的改革的大框架內有所作為，就必須要滿足以審判為中心改革提出的大前提。筆者重在探究家事審判改革下的法院調解制度，卻依然大篇幅地對以審判為中心的改革進行論述，一是因為前者是后者的大前提，更重要的是以審判為中心的改革在民事訴訟中的功能定位正是針對當下我國法院調解制度的現(xiàn)狀而提出的，目的在于解決當下現(xiàn)實的問題，而這也是此次家事審判改革所必然無法避開的。

1．現(xiàn)狀分析

始于馬錫五審判方式，我國現(xiàn)代意義上的法院調解制度，長期以來在我國的司法程序中一直占據著重要地位，以至于我國的民事審判模式已經無法用超職權主義或者職權主義來形容，調解型審判模式成為一種制度已然被確定下來［11］。超高的調解結案率，即使是在調解制度的“主場”——家事審判改革中，也顯得過于強勢。具體表現(xiàn)在四點:一是久調不決，浪費司法資源。在婚姻案件中，當事人感情確已破裂，仍以不明示的方式逼迫當事人進行“二次訴訟”方能離婚的現(xiàn)象不在少數，甚至需當事人自行尋找證據，以證明感情確已破裂加速促成離婚，這不僅是對司法資源的浪費，更是對當事人處分權的剝奪和對婚姻自由的過分干預。二是結果主義導向明顯。“對家事調解價值的判斷完全以結果為導向，以調解能否成功作為調解有無意義的標準?！保?2］145導致法官的主觀意愿摻雜到司法審判中，沒有考慮到家事糾紛案件的人身關系的特殊性。三是調審合一，缺乏規(guī)范性。一元化調解程序致使法官身兼兩職，法官難免會把調解時的情緒和看法帶到案件中的審判來，法官在調解時的判斷成為判決時的前鑒，進而對整個判決的結果產生影響，也就是“心證突襲”;四是缺乏相應的配套機制。家事審判案件調解人員組成單一，調解程序缺少規(guī)范性，未形成一套完整的、科學的機制來指導調解制度。

2．以審判為中心的改革對法院調解制度的要求——“降溫”

基于上述原因，新形勢下法院調解制度必須要掩蓋其過盛的鋒芒。在審判為中心的改革的大框架下，首先要保證庭審實質化，主要任務是要改變調審合一的模式，徹底改變訴訟內調解掩蓋庭審的現(xiàn)象;其次，婚姻訴訟中要能調則調，當判則判，調解優(yōu)先不意味著調解能代替審判，也不意味著非調不可結案;再者要使裁決示范化，仿照指導案例，要讓速調速決的結果能為之后的案件提供借鑒;另外，執(zhí)行須有力，涉及到財產分割、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)等問題，要使裁決的結果短時間內能夠“落地”;法、理、情要兼顧，要充分考慮到合法性、合理性以及社會的可接受程度。最后，也是最重要的一點，即要杜絕法官對調解的過度偏好，改變部分法官一味追求調解的定勢思維，從根本上降低案件的調解率，不能計較數量和規(guī)模上的多少，要從質量和效果上入手，使活力旺盛的調解制度能夠降溫熄勢，回歸本源。

(二)家事審判改革下的法院調解制度

1．試點情況分析

2016年4月，最高人民法院確定了100個左右基層人民法院和中級人民法院開展家事審判方式和工作機制改革試點工作，至今已逾1年，各試點法院也是“花樣百出”，如親情三步曲、四步調解法，四個特色等等［13］?？偨Y其特點可歸納為:一是側重于調解，二是注重人文關懷，三是婚姻案件以調解后和好為最佳。如某試點法院在辦理家事審判時，將調解貫穿于糾紛的始終，訴前、訴中和判后，全程無死角調解［14］。工作模式由對抗式轉為非對抗式，審理程序堅持調解優(yōu)先，以感情修復為主。此種工作理念下，法院調解結案量在最近幾年勢必會大幅度增長，法院調解制度也將迎來新一輪的強勢期，抑或稱之為短暫下降后的強勢“復興期”。

2．家事審判改革中，法院調解制度不是萬能的

首先，家事糾紛案件是傳統(tǒng)民事糾紛案件的重要組成部分，但又明顯有別于普通的民事糾紛案件，家事糾紛體現(xiàn)著婚姻家庭的倫理性、身份關系的本源性、爭議標的的公益性等特點［15］，使得法院調解制度適用時無法從根本上把握好“度”。因此，“在甄別家事案件是否適宜調解時，必須認識到家事調解制度的運用是有限度的。調解作為解紛機制中的一種，并非包治百病的靈丹妙藥，不可能解決所有的家事糾紛?！保?0］60調解制度的柔性化解矛盾的特點，仍然無法解決一些超出司法權限的問題，這也是任何一項司法制度所不能完成的，此時還要追求高調解率和矛盾的“表面化”化解，勢必會使當事人對司法權的過度干預產生反感。況且基于中國人情社會傳統(tǒng)的延續(xù)，這種干預難免會向行政權或者一些社會性團體代表的權力擴展，最終難免形成逼迫案件當事人的局面，最典型的便是基層社團組織以“做工作”的形式介入，實質上就是一種無形的逼迫。

其次，從法官層面看，當前影響法官決定調解與否的因素有三類:一是基于對案件基本情況的判斷;二是基于自我利益的考量;三是法官個人的知識結構、工作習慣等因素導致的調解偏好［12］145。在這三個因素的影響下，我國一審案件已然維持了多年的高調解率，結合此次試點工作情況，家事審判改革無疑會使更多的法官養(yǎng)成調解偏好。因為調解結案、構筑和諧是當下最喜聞樂見的結果，同時因正值熱點又極可能成為宣傳典范，所以最終的結果是應調的、不應調的全都提倡調解。然而，畢竟法院的中心業(yè)務是審判，始終警惕潛在發(fā)生的調解亂象是以目前的視角來看實為長久之艱巨任務。

再次，法官在長期調解案件的過程中，價值認知已基本成定勢，但靠一次改革是絕對無法改變的。因為家事審判改革注重修復關系，保護當事人身邊之人的合法權益，維護家庭穩(wěn)定和諧，故長期以來，法院調解制度的焦點始終集中在化解矛盾上。其實，二者思維的出發(fā)點并不相同，前者重視家事審判中婚姻家庭關系的良好狀態(tài)的維護，而后者則是使用工具性的審判理念對待調解制度，意在終結案件。如若調解一次沒成功，為避免先前努力付諸東流，法官會一再進行調解，大有“行百里者半九十”之勢。但是，此種理念下的法院調解制度已經失去了當時應有的本質，而這種理念在家事審判改革中短時間內杜絕也無法做到，同一制度基于不同的出發(fā)點去實施，自然結果各異。故此次改革中要始終警惕法官因改革之時機與內心的調解偏好契合而過分追求調解的趨勢。

最后，要警惕家事審判改革中法院調解制度因為對實體與程序約束的雙重軟化而產生的隱性違法現(xiàn)象［16］。實踐中法官運用調解制度自身靈活和可變通的特點，過分行使處分權(畢竟法官有限的職權探知在現(xiàn)實中操作起來難度極大)，而忽略法律自身的規(guī)定，使解決糾紛的程序變得過于隨意，無法有效控制自由裁量權應用的范圍和程度，最終使當事人明顯感受到不利判決的“暗示”進而接受調解結果，這種現(xiàn)象在家事審判改革中也必然會存在。在夫妻雙方感情確已破裂的情形下，為強行達成表面上的和諧而不停地“做工作”使之不離婚，最終給弱勢夫妻一方或者雙方無謂增加負擔和痛苦，實有司法綁架的嫌疑，使婚姻關系被綁架在家事審判改革中法院調解制度塑造的“華麗”的外表之下。

三、新形勢下，法院調解制度的應然走向

(一)明晰方向

1．范圍要縮小

縮小法院調解制度的適用范圍是應對高調解率最為有效的方法，具體分三步走:

第一，對家事糾紛案件明確分類，分類標準可以由法院靈活掌握，如分為人身和財產案件，純婚姻關系案件和涉及相關利益人案件(主要為未成年人和老年人)，離婚、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、扶養(yǎng)案件等均可。目的在于對案件性質進行更為細致的劃分，以便下一步分類處理;第二，將涉及家庭暴力、毒品、涉黑、虐待兒童等嚴重違法或犯罪行為引發(fā)的家庭糾紛單獨劃分出來，此類案件以不調解為原則，即一旦發(fā)現(xiàn)當事人有違法犯罪行為等惡劣行徑的，則徑行判決不調解;第三，將有精神病患、殘疾或者其他嚴重生理缺陷引發(fā)的等非主觀性糾紛案件，交由當事人自己選擇是否進行調解，以充分保證當事人的處分權，從而改變過去婚姻家庭案件中強行進行調解的現(xiàn)象。

2．質量要提高

在將調解案件范圍縮小后，下一步應該將主要精力放在調解的實質效果上，把對數量上的追求改變到對質量上的追求上，調解案件要用綜合全面的視角看問題，要真正貫徹家事審判改革所要求的社會和諧的理念。要使調解制度完美地執(zhí)行下去，就不能只針對個案夫妻雙方的婚姻關系進行處理，不是想方設法使雙方不離婚便算是完成任務;關注點應放在對婚姻關系作出處理后的后續(xù)效果上，一味地維持，反而會給相關利益人帶來更為不利的影響;要改變調解理念，盡量避免結果主義導向影響法官的判斷，改變法官在數量上的調解偏好?？蓢L試設立調解結案事后跟蹤制度，讓法官從自身利益出發(fā)，也能做到重“質”而輕“量”。

3．程序要規(guī)范

法院調解制度能夠以柔克剛，過程中充滿靈活性，但并不代表調解過程充滿隨意性。不同于民間調解，法院即使采用調解結案的方式也仍然是司法權在主導整個調解過程，從案件的分類定性到調解程序的啟動，再到具體調解糾紛的解決，最后到調解結果的確立，都應當有嚴格的程序規(guī)則。這其中涉及到調解人員的選定、調解時機的介入、調解模式的選擇以及事后的監(jiān)督執(zhí)行等問題都要體現(xiàn)程序正當，法院內部可通過制定規(guī)范性文件，加強對法官培訓、加強日常監(jiān)督等多個方面規(guī)范法院調解制度。

(二)建構制度

法院調解制度在家事審判改革中發(fā)揮應有的作用，其建構必須科學、合理、正當?！爸挥兄贫然倪吔缂s束，才能避免家事調解工作受到政策波動的干擾，偏離調解的本質?！保?］147為此，要做到以下幾點:

一是，實現(xiàn)調審分離、專職家事審判調解制度。首先就要從調解人員的配置上入手，要廣泛引入具有心理學、社會學、醫(yī)學等社會閱歷豐富的人員作為專職調解員?？刹捎妙愃迫嗣衽銓弳T的人員遴選方式來選拔調解員，凡調解案件均不能由審判法官參與，法官作為幕后結果的確認者要始終保持中立。且為防調解制度濫用，凡涉家事審判案件一旦進入正式開庭審理程序，不得再次啟動調解程序。

二是，從立法上完善?！霸诮窈笮薷摹睹袷略V訟法》時，應當增加專門的家事訴訟程序?？紤]到家事事件的非訟化發(fā)展方向應當在條件成熟時，由全國人大及其常委會制定獨立的家事事件法?！保?7］家事審判改革，在現(xiàn)有的法律框架內始終是放不開手腳的，而且一直靠“借船下?！眮硗苿幽骋豁椫卮蟾母镆膊⒉滑F(xiàn)實，最好的方式便是建立專屬的家事審判程序，才能真正發(fā)揮法院調解制度的作用。

三是，建立完善的配套機制。從人員素質入手，調解員應該經過嚴格的篩選程序，遵守相應的保密規(guī)則，嚴格保護當事人隱私。另外，經費上要予以充分的支持，法院調解制度實行效果好，就能為后面的審判程序節(jié)省司法資源，要將家事案件調解同其他審判放在同等重要位置來看待。辦公設施應充分保證，硬件設施和人員配套上絕不能拖制度的后腿。

四是，完善訴前調解制度。由法院協(xié)調好與民間調解組織的關系，在案件進入到法院前，充分發(fā)揮訴前調解的功能，盡量避免一些簡單的和沖突不明顯的案件進到法院，減輕訴訟壓力。要充分發(fā)揮各社會組織的功能，鼓勵民間組織以公司的形式成立專門的糾紛處理機構，充分發(fā)揮市場的作用，使法律真正成為最后一道防線。

五是，要建立調解程序輔助制度。本意是由家事審判案件中的相關利益人參與到調解過程中來，廣泛聽取他們的意見。避免走進這樣一個誤區(qū):盡量讓夫妻雙方不離婚，便是在保護相關利益人的利益。而且，此次出現(xiàn)的家事審判改革中出現(xiàn)的法院調解制度復興的趨勢，也正是出于對相關利益人保護的考慮，對此應當保持慎重，做到具體問題具體分析。

［1］習近平．關于《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》的說明［EB/OL］．［2017－04－26］．http://www．gov．cn/xinwen/2014 －10/28/content_2771717．htm．

［2］程國維．最高人民法院關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見［EB/OL］．［2017－09－07］．http://www．court．gov．cn/fabu － xiangqing －37372．html．

［3］周斌．今年百家法院試點家事審判改革——訪最高法審委會專職委員杜萬華［N］．法制日報，2016－03－04(03)．

［4］崔永東，葛天博．司法改革背景下以審判為中心的聚焦與共識［J］．法制與經濟，2016(8):22－26．

［5］樊崇義，陳中．論以審判為中心的訴訟制度改革［J］．中州學刊，2015(1):54－56．

［6］劉瑞紅．周強在家事審判方式和工作機制改革聯(lián)席會議第一次全體會議上強調:深化家事審判方式和工作機制改革促進家庭文明建設［EB/OL］．［2017 －09 －07］］．http://www．chinacourt．org/article/detail/2017/07/id/2930354．shtml．

［7］國家統(tǒng)計局網站年度數據［EB/OL］．［2017 －09 －07］．http://data．stats．gov．cn/easyquery．htm?cn=C01＆zb=A0S0Q03＆sj=2015．

［8］趙亞琳．家事糾紛審判機制改革之調解研究［D］．?？?海南大學法學院，2017:4－6．

［9］湯鳴．讓調解回歸本位——日本家事調停制度的特色與鏡鑒［J］．江海學刊，2015(5):146－147．

［10］湯鳴．家事糾紛法院調解的范圍與限度——基于比較法的分析［J］．南京航空航天大學學報(社會科學版)，2015(2):60－61．

［11］唐東楚．從民事訴訟目的的流變看我國訴訟調解的出路［J］．中南大學學報(社會科學版)，2005(2):204－206．

［12］湯鳴．家事糾紛法院調解實證研究［J］．當代法學，2016(1):145－146．

［13］王俏．探索與創(chuàng)新家事審判的未來之路［N］．人民法院報，2017－05－13(005)．

［14］陳曉靜，吳廣輝，張吉來等．家事審判方式及工作機制改革的實踐和探索以山東武城法院家事審判方式及工作機制改革為視角［N］．中國審判，2016－06－05(06)．

［15］李徐州，王道強．家事審判的司法理念與運行原則［J］．人民司法，2016(34):14－15．

［16］李浩．論法院調解中程序法與實體法約束的雙重軟化——兼析民事訴訟中偏重調解與嚴肅執(zhí)法的矛盾［J］．法學評論，1996(4):12－13．

［17］陳莉，向前．英國家事審判制度及其啟示［J］．法律適用，2016(11):117－120．