趙學軍，王芷瀅

(汕頭大學法學院，廣東汕頭515063)

生產、銷售不符合安全標準的食品罪與生產、銷售有毒、有害食品罪是危害食品安全犯罪的兩個主要罪名，前者的對象是不符合安全標準的食品，后者的對象是有毒、有害食品。在司法實踐中，危害食品安全犯罪不只存在本身的罪名認定問題，而且還與其他罪名形成法規(guī)競合或想象競合關系，從而形成了犯罪認定上的諸多難題，有必要對其進行專門探討。

一、危害食品安全犯罪的認定

(一)危害食品安全罪本身的罪名認定

危害食品安全罪的對象分別是不符合安全標準的食品和有毒、有害的食品，存在明顯區(qū)別，但實際上兩者仍然存在包容關系。首先，在標準性質上，食品安全標準是法定的標準，有毒、有害則是事實標準，法定標準低于事實標準，在存在有毒、有害的情況下必然不符合食品安全標準，而不符合食品安全標準的則未必有毒、有害。其次，在犯罪對象上，不符合安全標準的食品要么有毒、有害，但仍然屬于食品原料，要么摻入了非食品原料，但沒有達到有毒、有害的程度;而有毒、有害的食品，不僅具有有毒、有害性，而且是由于摻入了有毒、有害的非食品原料造成的。另外，根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規(guī)定，有毒、有害的非食品原料還包括禁用的農藥、獸藥等禁用物質或者其他有毒、有害的物質，如果摻入或者添加的是食品添加劑或者可以合法使用的農藥、獸藥等，因超范圍或超限量使用而危及食品安全的，則構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪?？梢?，生產、銷售有毒有害食品罪是不符合生產、銷售安全標準食品罪的特別情形，構成生產、銷售有毒有害食品罪的行為必然也符合生產、銷售不符合安全標準食品罪，在這種情況下適用特別法優(yōu)于普通法的原則，認定為生產、銷售有毒有害食品罪。但是在不構成生產、銷售有毒有害食品罪情況下，如果摻入的非食品原料沒有達到有毒、有害程度，且不符合食品安全標準的，或者摻入的食品原料達到有毒、有害程度的，認定為生產、銷售不符合安全標準食品罪。

(二)生產、銷售有毒有害食品罪的罪名選擇

生產、銷售有毒有害食品罪是選擇性罪名，既有“生產”和“銷售”的行為選擇，又有“有毒食品”和“有害食品”的對象選擇。關于行為選擇問題，理論上一般認為，實施選擇性罪名中之一行為的，以該一行為定罪;實施選擇性罪名中之數行為的，以數行為定罪［1］。如張亞平、王東風以此為根據，認為行為人在其產品中摻雜、摻假，大量生產偽劣商品，并且將其生產的偽劣商品銷售，就可認為其生產和銷售行為在時間和空間上具有密切聯系，從而對行為人按生產、銷售偽劣商品罪一罪處理［2］。所以就生產、銷售有毒、有害食品罪來說，如果行為人僅實施生產行為或銷售行為的，就認定為生產有毒、有害食品罪或銷售有毒、有害食品罪，而如果既有生產行為又有銷售行為的，則認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。但同時，理論上一般對具有吸收或牽連關系的前后行為只認定為一種犯罪行為，如偽造貨幣后又將其出售的，只認定為偽造貨幣罪。為此，實踐中有的做法是，針對同一行為對象既具有生產行為又具有銷售行為的，只認定生產行為，只有針對不同的行為對象分別實施了生產行為和銷售行為的，才認定生產、銷售有毒、有害食品罪。理由是，在同時具有生產和銷售行為的情況下，有的行為人銷售的是自己生產的毒害性食品，而有的則是銷售他人生產的毒害性食品，這兩種情形存在性質上和程度的上的顯著差別。前者的銷售只是生產行為的延續(xù)，而后者的銷售具有顯著的獨立性，且危害性遠大于前者。如果將兩種情形均認定為生產、銷售有毒、有害食品罪，明顯混淆了兩種截然不同的犯罪。而且，實踐中生產有毒、有害食品的目的就是銷售，只生產不銷售的現象極為罕見，如果一律將所生產的有毒有害食品予以銷售的案件認定為生產、銷售有毒、有害食品罪，則單純的生產有毒、有害食品罪將不復存在。上述觀點看似合理，但仔細推敲起來仍有待商榷。因為即便是在同一對象的情況下，有的行為人只實施了生產行為但并未銷售，有的行為人則在生產完成后又實施了銷售行為，這兩種情形反映出來的罪行程度明顯不同。如果對該兩種情形均認定為生產有毒、有害食品罪，則并沒有體現出各自的犯罪差異。因而，有必要按照行為人實際實施的行為來認定罪名，即只實施生產行為的認定為生產有毒、有害食品罪;同時實施生產行為和銷售行為的認定為生產、銷售有毒、有害食品罪，而無需考慮是否針對的是同一對象。

關于對象選擇問題，由于具有選擇關系的“有毒”與“有害”同時存在包容關系，即有毒的就必然是有害的，這就可能使人認為:只要是有毒的食品，對其認定的罪名必然是生產有毒、有害食品罪或者銷售有毒、有害食品罪，而不可能僅認定為生產有毒食品罪或銷售有毒食品罪。筆者認為這種理解并不恰當。其一，一種食品到底是有毒的還是有害的，需要進行司法認定，而不能想當然地認為有毒的就必然是有害的。其二，立法對選擇性罪名的規(guī)定往往是針對不同對象而言的，即有毒、有害食品是指有毒的食品和有害的食品兩種食品類型，而不是指既有毒又有害的一種食品。如果按照上面的理解，有毒的包含于有害的范圍內，那么立法僅規(guī)定生產、銷售有害食品罪就完全可以懲治所有有毒、有害食品犯罪行為了，沒有必要多此一舉再規(guī)定“有毒”的食品類型。其三，如果對生產、銷售有毒食品的行為認定為生產有毒、有害食品罪或者銷售有毒、有害食品罪，那么既以有毒食品又以單純有害食品為不同犯罪對象的生產、銷售行為如何認定就成為難題，因為這種情況下就只能認定為生產有毒、有害食品罪或銷售有毒、有害食品罪與生產有害食品罪或者銷售有害食品罪兩個罪名，這便需要數罪并罰。而這顯然是違背選擇性罪名認定規(guī)則的。因為在司法實踐中，行為人實施了全部選擇性行為或者造成所有的選擇性后果的，都不實行數罪并罰，而是按照一罪處理［3］。盡管有毒的食品往往都是有害的，但有害的未必是有毒的，兩者均具有獨立存在的對象和價值。因此在罪名選擇時，如果犯罪對象是有毒食品的就認定為生產有毒食品罪或者銷售有毒食品罪，只有在有毒食品和單純有害食品共同存在的情況下才能認定為生產有毒、有害食品罪或者銷售有毒、有害食品罪。

二、危害食品安全罪與公共安全犯罪的競合

生產、銷售有毒、有害食品罪也是一種危害公共安全的行為，且作為犯罪對象的有毒、有害食品也具有“毒害性”特征，因此該罪可能與危害公共安全罪中的投放危險物質罪、以危險方法危害公共安全罪以及非法制造、買賣危險物質罪發(fā)生競合關系。

(一)危害公共安全罪與投放危險物質罪的競合

生產、銷售有毒、有害食品罪是在食品生產、銷售過程中摻入有毒、有害非食品原料的行為，而國家禁止使用的農藥是非食品原料的一種，并顯然屬于毒害性危險物質范疇，從而使生產、銷售有毒、有害食品罪與投放危險物質罪發(fā)生競合的可能性。在兩罪發(fā)生競合的情況下，張明楷認為，生產、銷售有毒、有害食品的行為，同時觸犯投放危險物質罪的，屬于想象競合犯，應當從一重罪論處［4］。但張軍認為，對于同時符合兩罪的此類情形，一般情況下，基本上是適用法條競合的一般原則(特別法優(yōu)于一般法)，以生產、銷售有毒、有害食品罪論處，不適用想象競合犯的處斷原則(從一重處斷)［5］。筆者認為，在食品生產、銷售過程中添加或使用的毒害性物質，其作為危險物質中的一種，如果系在生產、銷售食品的過程中實施，則屬于投放危險物質的一種特別情形，因而應當將生產、銷售有毒、有害食品罪看作是投放危險物質罪的特別法條，在適用時按照特別法優(yōu)于一般法的原則認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。因為生產、銷售有毒、有害食品罪雖然也侵害了不特定多數人的生命健康權，但主要犯罪客體還是食品安全管理秩序，其以違反《食品安全法》在先。但是如果行為人實施生產、銷售有毒、有害食品罪的主觀目的就是為了追求不特定多數人的傷亡結果，其實施的生產、銷售行為僅是作為實現上述目的的手段而存在，則該犯罪行為侵害的主要犯罪客體就是公共安全，應當對其認定為投放危險物質罪。

(二)危害食品安全罪與以危險方法危害公共安全罪的競合

生產、銷售有毒、有害食品罪也是一種以危險方法危害公共安全的行為，但由于以危險方法危害公共安全罪是采用除放火、爆炸、決水、投放危險物質以外的危險方法危害公共安全的行為，而生產、銷售有毒、有害食品罪屬于在食品生產、銷售過程中添加或使用毒害性物質的行為，因而對生產、銷售有毒、有害食品行為在一般情況下排除以危險方法危害公共安全罪的適用。但是在例外的情況下，如果某行為不構成生產、銷售有毒、有害食品罪和投放危險物質罪，而危害程度又與放火、爆炸、決水犯罪相當，則存在以危險方法危害公共安全罪認定的可能性。如在三鹿奶粉案件中，張玉軍、張彥章之所以被認定構成以危險方法危害公共安全罪，就是因為兩人生產、銷售的是含有“三氯氰胺”的混合物(俗稱“蛋白粉”)，而該混合物并非食品，所以不符合生產、銷售有毒、有害食品罪的犯罪構成。同時，兩人生產、銷售的“蛋白粉”雖然含有毒害性成分，但由于不能供人食用而直接產生投放危險物質罪的危害后果，因而也不能構成投放危險物質罪。但是，這種非食品的“蛋白粉”是專門作為奶制品添加劑生產的，被告人在制售時就明知它會被摻入到奶制品中，其對不特定多數人造成的危害不亞于放火、爆炸、決水、投放危險物質罪的危害程度，因而被認定為以危險方法危害公共安全罪。

(三)危害食品安全罪與非法制造、買賣危險物質罪的競合

由于生產、銷售有毒、有害食品罪的行為對象屬于具有毒害性的物質，“生產”類似于“制造”“銷售”類似于買賣中的“賣出”，因而可能與非法制造、買賣危險物質罪發(fā)生競合關系。但實際上從構成條件上來看，兩罪存在明顯不同。一般來說，非法制造、買賣危險物質罪是為了禁止未經有關主管部門批準許可而擅自制造、買賣危險物質而設置的罪名，其犯罪對象限于危險物質本身，而生產、銷售有毒、有害食品罪的對象是含有有毒、有害非食品原料的食品，其并不直接生產、銷售作為危險物質的有毒、有害非食品原料。但是，如果行為人為了逃避國家監(jiān)管，將危險物質摻入食品中，以銷售食品之名而行出賣危險物質之實的，則存在罪名認定上的選擇問題。通過這種方式出售含有“毒害性”危險物質食品的行為，由于交易行為不以食用所購“食品”為目的，不會發(fā)生因食用食品而危害生命健康的問題，其實際上是一種非法買賣危險物質行為，因而不能認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。

三、危害食品安全犯罪與其他有關犯罪的競合

根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，生產、銷售不符合食品安全標準的食品或者有毒、有害食品，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如根據《食品安全法》的規(guī)定，國家對食品生產經營實行許可制度，因而未經許可從事食品生產、食品流通、餐飲服務，情節(jié)嚴重的，可能構成非法經營罪;與此同時，如果在非法經營食品過程中又假冒他人注冊商標的，則形成危害食品安全犯罪(因生產、銷售不符合安全標準食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪是特別法關系，只能是其中之一)和非法經營罪、銷售假冒注冊商標的商品罪的想象競合犯。

(一)危害食品安全罪與有關犯罪競合的罪名認定

危害食品安全罪與其他有關犯罪的競合屬于想象競合犯，即應當按照“擇一重罪”處罰的原則進行認定。而選擇重罪的標準是根據重合行為在不同罪名內所對應的刑罰輕重①所對應的刑罰輕重，是指具體犯罪行為所對應的法定刑輕重，而不是應當適用的刑罰輕重。，將所對應的刑期最重的罪名作為認定罪名，如果最高刑期相同，則選擇最低刑期最重的罪名。由于上述幾種犯罪都有多種決定刑罰幅度的因素，但都將生產、銷售(非法經營)金額作為刑罰輕重的共同因素，因此可以通過比較相同數額在各罪對應的刑罰幅度來確定重罪的罪名。根據有關司法解釋，銷售假冒注冊商標的商品罪中銷售金額在5萬元以上的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金，銷售金額在25萬元以上的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金;非法經營罪的非法經營數額在5萬元以上的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金，非法經營數額在25萬元以上的，處5年以上有期徒刑，并處罰金或沒收財產;生產、銷售不符合安全標準食品罪中，生產、銷售金額在20萬元以上的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金，根據該罪立法精神，該罪成立不以數額為限，那么在犯罪成立的基礎上生產、銷售金額不滿20萬元的，應處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;生產、銷售有毒、有害食品罪中，生產、銷售金額在20萬元以上的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金，生產、銷售金額在50萬元以上的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產，與生產、銷售不符合安全標準食品罪同樣理由，生產、銷售金額不滿20萬元的，應處5年以下有期徒刑，并處罰金。根據上述司法解釋規(guī)定，下面通過折線圖來直觀描述犯罪數額與刑期的對應關系，見圖1。

圖1 危害食品安全犯罪與有關犯罪竟合關系示意圖

(二)危害食品安全罪與有關罪名的罪刑輕重排序

通過對數額標準進行比較，在排除其他適用情節(jié)的前提下，危害食品安全罪與有關競合犯罪的刑罰輕重表現為以下幾種情形:

第一，生產、銷售(非法經營)數額在5萬元以上不滿20萬元的，上述犯罪的最高刑期和最低刑期分別是:銷售假冒注冊商標的商品罪(3年、單處罰金)，非法經營罪(5年、單處罰金)，生產、銷售不符合安全標準食品罪(3年、1個月)，生產、銷售有毒、有害食品罪(5年、6個月)。由此得出其輕重順序是:銷售假冒注冊商標的商標罪、生產、銷售不符合安全標準食品罪、非法經營罪、生產、銷售有毒、有害食品罪。即犯罪數額在5萬元以上不滿20萬元的情形下，生產、銷售有毒、有害食品罪最重，其次是非法經營罪，再次是生產、銷售不符合安全標準食品罪，最輕的是銷售假冒注冊商標的商品罪。

第二，生產、銷售(非法經營)數額在20萬元以上不滿25萬元的，上述犯罪的最高刑期和最低刑期分別是:銷售假冒注冊商標的商品罪(3年、單處罰金)，非法經營罪(5年、單處罰金)，生產、銷售不符合安全標準食品罪(7年、3年)，生產、銷售有毒、有害食品罪(10年、5年)。由此得出其輕重順序是:銷售假冒注冊商標的商標罪、非法經營罪、生產、銷售不符合安全標準食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪。即犯罪數額在20萬元以上不滿25萬元的情形下，生產、銷售有毒、有害食品罪最重，其次是生產、銷售不符合安全標準食品罪，再次是非法經營罪，最輕的是銷售假冒注冊商標的商標罪。

第三，生產、銷售(非法經營)數額在25萬元以上不滿50萬元的，上述犯罪的最高刑期和最低刑期分別是:銷售假冒注冊商標的商品罪(7年、3年)，非法經營罪(15年、5年)，生產、銷售不符合安全標準食品罪(7年、3年)，生產、銷售有毒、有害食品罪(10年、5年)。這種情形下，銷售假冒注冊商標的商品罪與生產、銷售不符合安全標準食品罪最高刑期與最低刑期相同，但考慮到生產、銷售不符合安全標準食品罪在20萬元以上就可判處3年以上有期徒刑，而銷售假冒注冊商標的商標罪卻要求在25萬元以上才可以判處3年以上有期徒刑，因而相比之下，在25萬元以上不滿50萬元的的數額內生產、銷售不符合安全標準食品罪重于銷售假冒注冊商標的商標罪。因此，其輕重順序是:銷售假冒注冊商標的商標罪、生產、銷售不符合安全標準食品罪、生產、銷售有毒、有害食品罪、非法經營罪。即犯罪數額在25萬元以上不滿50萬元的情形下，非法經營罪最重，其次是生產、銷售有毒、有害食品罪，再次是生產、銷售不符合安全標準食品罪，最輕的是銷售假冒注冊商標的商標罪。

第四，生產、銷售(非法經營)數額在50萬元以上的，上述犯罪的最高刑期和最低刑期分別是:銷售假冒注冊商標的商品罪(7年、3年)，非法經營罪(15年、5年)，生產、銷售不符合安全標準食品罪(7年、3年)，生產、銷售有毒、有害食品罪(死刑、10年)。與上述情形一樣，在此數額內生產、銷售不符合安全標準食品罪重于銷售假冒注冊商標的商標罪。因而其輕重順序是:銷售假冒注冊商標的商標罪、生產、銷售不符合安全標準食品罪、非法經營罪、生產、銷售有毒、有害食品罪。即犯罪數額在50萬元以上的情形下，生產、銷售有毒、有害食品罪最重，其次是非法經營罪，再次是生產、銷售不符合安全標準食品罪，最輕的是銷售假冒注冊商標的商標罪。

［1］黃京平，彭輔順．論選擇性罪名［J］．山東公安?？茖W校學報，2004(2):22－27．

［2］張亞平，王東風．論選擇性罪名的適用［J］．天中學刊，2004(1):27－30．

［3］胡云騰．論社會發(fā)展與罪名變遷——兼論選擇性罪名的文書引用［J］．東方法學，2008(2):70－77．

［4］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，2011:653．

［5］張軍．《刑法修正案(八)》條文及配套司法解釋理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2011:205．