許琦,顧新建
(1.浙江大學 浙江省先進制造技術(shù)重點實驗室,杭州 310027;2.臺州職業(yè)技術(shù)學院 臺州中小企業(yè)信息化應用技術(shù)研究所,臺州 318000)
專利池(patent pool),也稱為專利聯(lián)盟或者專利聯(lián)營,是兩個或多個專利權(quán)人為了彼此之間分享專利技術(shù)或者統(tǒng)一對外進行專利許可而形成的一個正式或非正式的聯(lián)盟組織[1]。專利池最為顯著的作用是通過專利許可,消除專利技術(shù)實施過程中的知識產(chǎn)權(quán)障礙[2]。在專利池中,專利許可有兩種情況:一是橫向許可,即專利池成員彼此之間進行的交叉許可,專利池成員可以使用“池”中所有專利從事研究和商業(yè)活動而不需要支付許可費;二是縱向許可,即專利池以某種統(tǒng)一的條件向池外第三方進行的聯(lián)合許可,許可費由專利權(quán)人統(tǒng)一決定,第三方不需要就池中每個專利尋求單獨的許可[3]。專利池對外許可事宜授權(quán)專利池成員代理,或者委托專設(shè)的獨立實體機構(gòu)來實施。
近年來,專利池在國內(nèi)外引起了學者的廣泛關(guān)注,強調(diào)專利池可以有效地解決“專利地雷”、“專利流氓”、“潛水艇專利”及所衍生的“反公共地悲劇”等問題,幫助企業(yè)在荊棘密布的“專利叢”中開辟產(chǎn)業(yè)化技術(shù)創(chuàng)新道路。面對專利池這種新型的專利集中管理方式,中國企業(yè)如何以國際上通行的公平、合理、無歧視(fair,reasonable and non-discrimination,F(xiàn)RAND)原則來提升專利保護能力,運用專利池提高對外專利戰(zhàn)的協(xié)同工作能力,促進中國民族工業(yè)的發(fā)展,值得深思。目前,國內(nèi)關(guān)于專利池的研究工作主要集中在形成機理[4-6]、反壟斷[7-9]及創(chuàng)新效應[10-12]等方面。專利池這種復雜組織的管理策略一直以來很少被人研究。
本文試圖從專利權(quán)人加入專利池的利益動機著手,在專利權(quán)人理性人假設(shè)和必要專利價值相等假設(shè)的基礎(chǔ)上,運用博弈理論分析專利池管理的兩大核心策略:獨立許可(independent licensing)策略和回授(grant back)策略。通過探討專利市場需求曲線、專利池的組建條件以及附加專利許可收益分配等問題,建立專利池簡化模型。運用數(shù)學分析方法明確獨立許可策略和回授策略的實施條件,為中國專利池的發(fā)展提供理論支持。
假設(shè)1:在一個技術(shù)領(lǐng)域中,有n(n≥ 2)個專利權(quán)人Mi,各自擁有一個必要專利i,而且n個必要專利的價值相等。
按照中國《國家標準涉及專利的管理規(guī)定(暫行)》[13]的定義,必要專利是指實施某項標準必不可少的專利。在一定時期、一定范圍內(nèi),該專利是不可替代的。將且僅將必要專利納入專利池,可以防止非必要專利的“非法捆綁銷售”,從而避免專利權(quán)人之間相互猜忌,使得企業(yè)能夠放心大膽地購買專利池的整體式專利許可,不必擔心冤枉地為那些非必要專利買單,進而樹立專利池的權(quán)威度和威信力,保障專利池健康發(fā)展。
設(shè)必要專利i的許可費為pi,市場需求量為D(pi),則必要專利i的許可收益Ri為
假設(shè)2:n個專利權(quán)人均為理性人(rational man),其基本特征是充滿理智的,既不會感情用事,也不會盲從,而是精于判斷和計算,其行為是理性的。在經(jīng)濟活動中,所追求的唯一目標是自身經(jīng)濟利益的最大化[14]。
鑒于此,專利權(quán)人Mi會理性地設(shè)定專利許可費為pi,使得專利許可收益Ri最大化。故pi應滿足:
假設(shè)3:由于n個必要專利的價值相等,n個專利權(quán)人理性地協(xié)商決定,若組建專利池,則池中n個必要專利的許可收益由n個專利權(quán)人平分[15]。
一般來說,市場上產(chǎn)品的價格和它的需求量之間是呈負相關(guān)關(guān)系的,即產(chǎn)品價格越高,市場需求則越低,反之亦然。馬克思[16]采用市場需求曲線來表示這種負相關(guān)關(guān)系,如圖1所示。圖中一般以價格為縱軸(y軸),以市場需求量為橫軸(x軸),統(tǒng)計每一種價格下產(chǎn)品的市場需求數(shù)量,推導需求函數(shù),描繪市場需求曲線。根據(jù)市場需求定律[17],市場需求曲線通常是向右下方延伸的。
圖1 市場需求曲線
本文對專利市場需求曲線做簡化處理,以負相關(guān)線性函數(shù)(圖1中直線)來刻畫專利許可費pi與市場需求量D(pi)的關(guān)系。
不同專利之間存在相互依存、互為補充及相互替代等關(guān)系,根據(jù)企業(yè)(技術(shù)實施者)不同的專利需求將專利市場分為兩類[18]:
(1)在技術(shù)實施過程中,企業(yè)僅需要購買技術(shù)領(lǐng)域中個別專利的市場,稱為專利零售市場(single market)。記專利零售市場需求量為
其中,a和b均是大于0 的常數(shù)。
(2)在技術(shù)實施過程中,企業(yè)需要購買技術(shù)領(lǐng)域中多個專利,稱為專利批發(fā)市場(bundled market)。記專利批發(fā)市場需求量為
其中,A和B均是大于0 的常數(shù)。
n個專利權(quán)人組建專利池的唯一目標是追求經(jīng)濟收益的最大化。作為理性人,專利權(quán)人Mi應會設(shè)定合理的專利許可費pi,并通過精確計算,對比加入專利池前和加入專利池后的專利許可收益高低,以判斷是否組建專利池。
本文將專利權(quán)人Mi加入專利池前[即處于自由競爭(free competition)狀態(tài)]的專利許可收益記為RiF,按照前文設(shè)定,得
其中,前半部分表示來自專利零售市場的專利許可收益;后半部分表示來自專利批發(fā)市場的專利許可收益。
本文將專利權(quán)人Mi加入專利池后(即處于專利池狀態(tài))的專利許可收益記為RiP,按照前文設(shè)定,得
其中,p∑表示專利池中n個必要專利的“打包”許可費,各個專利權(quán)人將獲得專利池打包許可收益的1/n(注:因此處尚未實施獨立許可策略,故專利零售市場的許可收益為0)。
顯然,專利池組建條件為專利權(quán)人Mi在專利池狀態(tài)下的專利許可收益RiP大于自由競爭狀態(tài)下的專利許可收益RiF,須滿足條件:
其中,前半不等式是顯而易見的。專利池中n個必要專利的“打包”許可費p∑不能超過n個必要專利在自由競爭狀態(tài)下許可費pi的總和,從而體現(xiàn)專利池“打包”許可的套餐式優(yōu)惠。否則,即便組建了專利池,也將因為許可費過高而喪失專利市場。
式(7)的后半不等式證明如下:
(1)自由競爭狀態(tài)下的專利許可收益。
專利權(quán)人Mi理性地設(shè)定專利許可費為pi,使得專利許可收益RiF最大化,即專利許可費為pi須滿足:
由于n個專利權(quán)人均為理性人,故得
以上n個微分方程聯(lián)立,求解得
將式(8)代入式(5),得到自由競爭狀態(tài)下專利權(quán)人Mi專利許可收益的最大值為
式(9)化簡后,得
(2)專利池狀態(tài)下的專利許可收益。
專利池理性地設(shè)定打包許可費為p∑,使專利許可收益RiP最大化,即專利許可費p∑須滿足
求解得
將式(11)代入式(6),得到專利池狀態(tài)下專利權(quán)人Mi專利許可收益的最大值為
(3)兩種狀態(tài)下專利權(quán)人許可收益對比。
專利池組建的前提條件是專利池狀態(tài)下的專利許可收益大于(至少不小于)自由競爭狀態(tài)下的專利許可收益,即專利權(quán)人加入專利池后可以獲得更多專利許可收益。因此有
將式(8)和式(11)代入式(13),得
式(14)轉(zhuǎn)化后得
因為b、B均為大于0 的常數(shù),故(b+B)/B肯定大于1。所以有
化解得到
由式(8)得
最終得出專利池組建條件為
式(16)為專利池組建后“打包”許可費的合理定價提供了參考依據(jù)。
專利權(quán)人加入專利池后,投入資金研發(fā)新技術(shù),并申請獲得新的必要專利。為區(qū)別于原有的n個必要專利,本文稱之為附加專利,它是專利池相關(guān)知識的附加性獨立應用。
記專利權(quán)人Mj投入資金c用于新技術(shù)的研發(fā),成功申請并獲得附加專利j的概率為ρ,附加專利j許可費為pj,那么附加專利j的許可收益RFj為
其中,前半部分表示附加專利研發(fā)并申請成功而產(chǎn)生的許可收益;后半部分表示附加專利研發(fā)失敗所要承擔的損失。顯然,RFj必須大于0,因為沒有專利權(quán)人愿意做虧本的投資。
同樣作為理性人,專利權(quán)人Mj也會合理地設(shè)定專利許可費pj,使得附加專利j的許可收益RFj最大化,即滿足
將式(3)、式(4)、式(11)代入,得
化簡得
求解得
將式(19)代入式(17),化簡后得
由式(20)可推導出
式(21)表示附加專利研發(fā)投入資金的上限,可為專利權(quán)人決策提供參考。這是投資研發(fā)附加專利的必要條件。
專利池管理策略主要包括兩項核心策略:獨立許可策略和回授策略。獨立許可策略是指專利池成員擁有獨立許可的權(quán)利,可以將各自所擁有的專利單獨向第三方提供授權(quán),以獲取經(jīng)濟利益;回授策略是指專利池成員在加入專利池之后研發(fā)獲得的新專利,必須無償?shù)叵驅(qū)@靥峁┰S可,所獲得的收益必須向?qū)@胤祷匾话隱15]。
專利池中各項專利相互依存、互為補充,彼此不可相互替代,因此每個專利不會和專利池構(gòu)成競爭關(guān)系。換而言之,允許獨立許可策略并不影響專利池的打包許可收益。這就具備實施獨立許可策略的必要條件。
實施獨立許可策略時,專利權(quán)人Mi的專利許可收益RiP(I)為
式(22)表明:在允許獨立許可的情況下,專利權(quán)人Mi除獲得專利池打包許可收益的1/n外,還將獲得專利i在專利零售市場的許可收益。
根據(jù)前文分析,在專利池打包許可費定價合理的前提下[滿足式(16)],專利權(quán)人Mi已經(jīng)獲得了不低于自由競爭狀態(tài)下的專利許可收益。再加上專利零售市場的許可收益,其總收益必然超過自由競爭狀態(tài)下的專利許可收益。因此,實施獨立許可策略可以為專利池錦上添花,也成為專利池首選的管理策略。
回授策略主要是針對附加專利的許可收益分配問題。若實施回授策略,則專利權(quán)人研發(fā)成功的附加專利所獲收益須向?qū)@胤祷匾话?,也可以分享其他專利?quán)人返回的專利許可收益;若不實施回授策略,則專利權(quán)人獨享附加專利所獲收益,同時當其他專利權(quán)人研發(fā)附加專利成功時,也不得不支付所需的專利許可費。
(1)實施回授策略的專利許可收益。
專利權(quán)人投入資金c研發(fā)附加專利,若研發(fā)成功,則附加專利的專利許可收益必須向?qū)@胤祷匾话?;若研發(fā)失敗,則須獨自承擔研發(fā)成本(資金c),即式(20)的前半部分須向?qū)@胤祷匾话耄蟀氩糠謩t須獨自承擔。因此,實施回授策略時,專利權(quán)人Mj的專利許可收益為
其中,第一部分表示專利池打包許可收益的1/n;第二部分表示附加專利研發(fā)成功時一半的許可收益和研發(fā)失敗時全部的損失;第三部分表示所有研發(fā)成功的附加專利返回給專利池的一半許可收益平均分配給各個專利權(quán)人的部分[注:n個專利權(quán)人都有可能投資研發(fā)附加專利。其中1 個專利權(quán)人研發(fā)成功,其余n?1 個專利權(quán)人研發(fā)失敗的概率為ρ(1 -ρ)n-1,返回1份一半許可收益;2 個專利權(quán)人研發(fā)成功,其余n?2 個專利權(quán)人研發(fā)失敗的概率為ρ2(1 -ρ)n-2,返回2 份一半許可收益;其余依次類推]。
令
則
式(24)減式(25),得
于是有
最后得
式(26)代入式(23),得
(2)不實施回授策略的專利許可收益。
不實施回授策略時,專利權(quán)人Mj獨享附加專利所獲收益:
同時,當其他專利權(quán)人研發(fā)附加專利成功時,專利權(quán)人Mj則須分攤所需的專利轉(zhuǎn)讓費的1/n,因此有
其中,第三部分是指專利池為購買附加專利而須支付的專利轉(zhuǎn)讓費(注:在理性談判的基礎(chǔ)上,附加專利的轉(zhuǎn)讓費為專利許可收益和研發(fā)成本的總和;1 個附加專利研發(fā)成功概率為ρ,支付1 份專利轉(zhuǎn)讓費;2 個附加專利均研發(fā)成功概率為ρ2,支付2 份專利轉(zhuǎn)讓費;其余依次類推)。
令
考慮極限情況,得
其中,0<ρ<1。當m趨向于無窮大時,根據(jù)洛必達法則可求得mρm+1極限為0。
將式(31)代入式(29),得
(3)回授策略的實施條件。
顯然,回授策略的實施條件為式(32)小于式(27),即
化簡后得
式(33)代表了實施回授策略的苛刻條件:實施回授策略時專利許可收益的最小值大于不實施回授策略時的專利許可收益。其中,式(27)表示的各個專利權(quán)人只投資研發(fā)1 個附加專利的情況(實際上,每個專利權(quán)人可投資研發(fā)若干個附加專利)。這種情況下,專利權(quán)人的專利許可收益最小。相反,式(32)表示的則是其他專利權(quán)人研發(fā)無窮個附加專利的情況。
本文通過采集整理當今國際上典型專利池的相關(guān)資料,對上述理論分析的結(jié)論進行驗證。為使理論驗證具有代表性和普遍性,本文分別從醫(yī)藥、音視、通信等專利池較為集中的高新技術(shù)領(lǐng)域中選擇五個成功運營的專利池進行實證分析。這些專利池的名稱、成立時間、成員(專利權(quán)人)數(shù)量、成員國籍及技術(shù)領(lǐng)域等情況如表1所示。
表1 五個專利池概況
不難發(fā)現(xiàn),這些專利池基本上與所在領(lǐng)域的技術(shù)標準相關(guān),而且都成立了專門管理機構(gòu)或委托專業(yè)管理公司對池中專利進行管理。例如,DVD6C 專利池成立了DVD6C 許可組織,授權(quán)Toshiba 為代表,對旗下專利進行一站式許可,這些專利涵蓋了視頻播放器、音頻播放器、刻錄機、驅(qū)動器、視頻光盤、可刻錄光盤、解碼器及編碼器等數(shù)字視頻光盤標準的方方面面;AVS 專利池在AVS 專利池管理委員會的指導下,成立AVS 專利池管理中心,作為具體執(zhí)行機構(gòu),負責管理實施包含系統(tǒng)、視頻、音頻、數(shù)字版權(quán)管理在內(nèi)的第二代數(shù)字音視頻信源編碼標準所需的必要專利;MPEG-2 專利池和1394 專利池則委托MPEG LA 公司管理,包括組織專家評估必要專利、對內(nèi)交叉許可和對外統(tǒng)一許可等事務。
下面,本文重點針對這五個專利池的組建過程和許可協(xié)議做具體分析。
Medicines 專利池由國際藥品采購機制發(fā)起和資助,旨在為發(fā)展中國家提供更多艾滋病、丙型肝炎病毒和肺結(jié)核的治療機會。Medicines 專利池管理委員會游說 AbbVie、Bristol-Myers Squibb、Gilead Sciences 等藥品巨頭加入專利池,將藥品的仿制權(quán)許可給制造商,使后者可以為貧困國家患者生產(chǎn)出更加便宜的仿制藥品。通過Medicines 專利池,各方均能獲利,專利權(quán)人賺取專利許可費,仿制藥制造商獲得藥品市場準入,而發(fā)展中國家的患者則以相對較低的價格獲得了艾滋病、丙型肝炎病毒和肺結(jié)核等疾病的救生藥物。據(jù)了解,發(fā)展中國家已有87%~93%的艾滋病患者得到Medicines 專利池的仿制藥品救助。
Medicines 專利池實施獨立許可策略。目前,Medicines 專利池中共包含12 種抗艾滋病病毒藥物和1 種抗丙肝病毒藥物的仿制權(quán)。仿制藥制造商可以申請獲得每一種藥物的分許可(sub-license)。每一種藥物的分許可條件在Medicines 專利池官網(wǎng)列出。例如,抗艾滋病病毒藥物的仿制藥制造商,需要有生產(chǎn)抗逆轉(zhuǎn)錄病毒藥物的經(jīng)驗,且需滿足WHO(World Health Organization,世界衛(wèi)生組織)的預合格標準,F(xiàn)DA(Food and Drug Administration,食品藥品監(jiān)督管理局)或EMA(European Medicines Agency,歐洲藥品管理局)最低質(zhì)量標準。收到申請以后,Medicines 專利池管理委員會對仿制藥制造商進行篩選,對合格的制造商授以藥品仿制權(quán),并簽訂許可協(xié)議。
DVD6C 專利池成立于1999年6月,最初由Hitachi、Matsushita、Mitsubishi、Time Warner、Toshiba 及Victor Company of Japan 等6 家企業(yè)組成,由Toshiba 負責、Matsushita 和Hitachi 協(xié)助將6 位成員名下的DVD 核心專利締結(jié)為專利許可聯(lián)合體,對所擁有的用于視頻播放器、刻錄機、驅(qū)動器、視頻光盤、可刻錄光盤等DVD 核心專利在全世界范圍內(nèi)以“一站式購買的方式”進行聯(lián)合許可。2002年6月,IBM(International Business Machines Corporation,國際商業(yè)機器公司)加入DVD6C 專利池,成為第7 位成員。2005年4月,Sanyo 和Sharp 也正式加入。
DVD6C 專利池實施獨立許可策略和回授策略。DVD 制造商可以與DVD6C 許可組織簽訂許可協(xié)議,“打包”購買DVD6C 專利池旗下所有專利,也可以直接與9 位成員就其各自擁有的核心專利單獨簽約。9 位成員承諾將遵循FRAND 原則提供相關(guān)專利許可。同時,DVD6C 專利池的許可協(xié)議中也明確指出實施回授策略。被許可人(包括成員)研發(fā)獲得與DVD 產(chǎn)品制造、使用和銷售相關(guān)的專利必須遵循FRAND 原則向?qū)@爻蓡T提供回授許可。
MPEG-2 專利池成立于1997年7月,是近年來出現(xiàn)的最為成功的專利池,其組織架構(gòu)和運作模式為此后成立的專利池提供了典范[4]。美國司法部在對MPEG-2 專利池進行審查以后,認定不傾向于對MPEG-2 專利池發(fā)起反壟斷執(zhí)法行動。因而MPEG-2 專利池被認為是現(xiàn)代專利池的楷模和表率。
MPEG-2 專利池由MPEG LA 公司組織專家評估必要專利。MPEG LA 公司最初檢索了8 000 多項美國專利摘要,評估了100 多個專利權(quán)人所擁有的逾800 項專利,最后確定9 家單位的27 項專利為必要專利,加入MPEG-2 專利池[24]。隨著其他成員的加入,必要專利數(shù)量不斷增加,截至2016年10月1日,MPEG-2 專利池共擁有1 082 項必要專利[25]。無論研發(fā)成本如何,MPEG LA 公司認定每個必要專利價值均等[26]。按照這個規(guī)定,每個成員按照所擁有的必要專利數(shù)量分享MPEG-2 專利池的對外許可收益。
MPEG-2 專利池實施獨立許可策略和回授策略。在MPEG-2 專利池的許可協(xié)議中有如下獨立許可條款和回授條款:MPEG-2 專利池允許專利權(quán)人在專利池以外自由地向第三方提供專利許可;被許可人獲得的任何必要專利須遵循FRAND 原則向?qū)@爻蓡T提供非排他性回授許可。
AVS(數(shù)字音視頻編解碼技術(shù)標準)是中國牽頭研制的第二代音源編碼標準,是數(shù)字音視頻產(chǎn)業(yè)群的共性基礎(chǔ)標準。AVS 專利池管理機構(gòu)的使命是把實施AVS 標準所需的必要專利組建成AVS 專利池,并進行“一站式”許可。AVS 專利池管理委員會負責審定AVS 專利池管理有關(guān)規(guī)定和工作計劃,挑選評估專家對必要專利進行獨立評估;AVS 專利池管理中心負責起草AVS 專利池相關(guān)許可協(xié)議。目前,AVS 專利池成員單位有7 家,包括4 家企業(yè)和3家科研院所[27]。
AVS 專利池實施獨立許可策略。AVS 專利池管理中心以開放與包容的態(tài)度鼓勵但是并不強求專利權(quán)人將必要專利放入AVS 專利池,根據(jù)FRAND 原則實施“一站式”許可[28]。目前AVS 專利池許可只在中國進行,專利許可費為每臺AVS 設(shè)備1 元人民幣(雖然價格較低,但由于涉及面廣,產(chǎn)量大,專利權(quán)人仍可獲得合理收益)。第三方獲得AVS 專利池的授權(quán)有兩個渠道[28]:①通過與AVS 專利池管理中心協(xié)商,獲得“一站式”許可;②單獨和專利權(quán)人直接協(xié)商,獲得獨立許可。
1394 專利池成立于1999年10月,由Apple、Canon、Sony、LG、Hitachi 及Matsushita等10 個專利權(quán)人組成,旗下的專利涵蓋了高速串行總線接口標準的核心技術(shù)[29]。1394 專利池委托MPEG LA 公司組織專家評估必要專利,各成員也有義務將其擁有的所有必要專利加入1394 專利池。截至2016年10月1日,1394 專利池從最初的34 項必要專利增長為275 項必要專利[23]。按照MPEG LA 公司的規(guī)定,每個成員按照所擁有的必要專利數(shù)量分享1394 專利池的對外許可收益。任何企業(yè)生產(chǎn)含有1394 接口的設(shè)備必須獲得1394 專利池的許可。不論1394 接口數(shù)量多少,每臺設(shè)備須向1394 專利池支付0.25 美元的專利許可費。
1394 專利池實施獨立許可策略,允許各成員單獨向第三方授權(quán),同時不能隨意撤回已授權(quán)的獨立許可。被許可人可以將所獲專利許可轉(zhuǎn)讓給子公司,但不能轉(zhuǎn)讓給他人。
中國企業(yè)的科技水平相比于西方發(fā)達國家,仍然有很大差距,無法在基礎(chǔ)研究方面取得領(lǐng)先地位。而且中小企業(yè)偏多,專利保護能力較弱。組建中國企業(yè)專利池,可以提高企業(yè)在專利組合中的協(xié)同管理能力、在對外專利戰(zhàn)中的協(xié)同工作能力、對有限專利資源的協(xié)同利用能力和企業(yè)協(xié)同創(chuàng)新能力。因此,研究專利池的組建與管理策略,無論在理論上還是實踐上都具有十分重要的意義。
本文在專利權(quán)人追求收益最大化的情境下,推演了專利池的組建條件,定量地分析了兩個核心管理策略:獨立許可策略和回授策略。以醫(yī)藥、音視、通信等專利池較為集中的高新技術(shù)領(lǐng)域中五個成功運營的專利池為例,對理論分析的結(jié)論進行了驗證。研究結(jié)果表明:專利池的“打包”許可費不能超過n個必要專利在自由競爭狀態(tài)下許可費的總和,且須滿足式(16),這是專利池組建的基本條件;投資研發(fā)附加專利的資金上限須符合式(21),否則投資虧本;獨立許可策略可以為專利權(quán)人帶來額外的專利零售許可收益,是專利池首選的管理策略;回授策略是備選策略,在滿足式(33)的條件下才會實施。
創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)管理2018年2期