覃廷方 黃丹

【摘 要】近年來性侵未成人案件多發(fā)且受害人年齡趨小化發(fā)展態(tài)勢愈烈，嚴厲打擊性侵未成年人犯罪刻不容緩。因性侵案件本身具有隱蔽性、證據(jù)少、供證不穩(wěn)定等特征，導(dǎo)致司法實踐中性侵未成年人案件發(fā)現(xiàn)難、入罪難，尤其是在被告人零口供、被害人陳述證明力存疑的情況下，入罪更是難上加難。就現(xiàn)實而言，絕大部分性侵未成人案件，被告人供述和被害人陳述仍然是指控犯罪最直接、最核心的證據(jù)。辦理性侵未成年人案件需要建立以被害人陳述為核心的證據(jù)鏈條，需要以辦案隊伍專業(yè)化、證據(jù)把握統(tǒng)一化、辦案程序規(guī)范化為保障并探索建立符合性侵未成年人案件特殊實際的認定標準，以解決性侵未成人犯罪發(fā)現(xiàn)難、入罪難的現(xiàn)實困境，更好的保障未成人合法權(quán)益。

【關(guān)鍵詞】性侵未成年人；證據(jù)；證明標準；專業(yè)化

一、打擊性侵未成年人犯罪難點問題之引出

被害人小花16歲，存在嚴重智力障礙，無性防衛(wèi)能力，其父母親均存在嚴重智力障礙，缺乏正常的辨認能力和控制能力。2018年4月，小花母親發(fā)現(xiàn)小花肚大有異后將情況告知小花大姑，經(jīng)醫(yī)院確診小花懷孕3月有余后報案。警方第一次對小花進行詢問時，小花陳述犯罪嫌疑人甲、乙均脫過自己衣服并頂了自己的肚子，嫌疑人乙經(jīng)常給自己餅干、糖果吃。公安機關(guān)以此線索將甲、乙抓獲歸案并對訊問過程同步錄音錄像，甲在整個刑事訴訟中均作出了明知被害人無性防衛(wèi)能力而與之發(fā)生性關(guān)系的有罪供述，且經(jīng)過DNA鑒定能夠確定甲系小花引產(chǎn)小孩之生物學(xué)父親，甲順利被定罪量刑。乙在第一次訊問中供述2016年曾和小花2次發(fā)生性關(guān)系，因年老生理狀況不佳、作案時間倉促等原因2次發(fā)生性關(guān)系的時間很短，也未射精。案件進入審查逮捕階段之后，乙全盤翻供，提出公安干警在將其帶往派出所途中明知乙患有心臟病而故意不送醫(yī)、不拿藥，其出于恐懼心理而在公安機關(guān)作出了有罪供述，實際上自己并未和小花發(fā)生性關(guān)系，可以和小花進行對質(zhì)。經(jīng)過審查同步錄音錄像，公安機關(guān)對乙的訊問合法有效，依法采信。比對乙的供述和小花的陳述，發(fā)現(xiàn)二人對發(fā)生性關(guān)系的時間、地點、經(jīng)過各執(zhí)一詞，完全不相吻合，且小花陳述二人在路邊的竹林大石塊上脫光衣服發(fā)生性關(guān)系的情節(jié)明顯不合常理。進一步審查小花的詢問同步錄音錄像發(fā)現(xiàn)錄像不完整，在詢問初期民警問及乙有沒有脫小花衣服的行為小花明確回答沒有。經(jīng)交涉，公安機關(guān)無法提供完整的詢問同步錄音錄像，承辦人只得對小花進行當面詢問。承辦人與小花接觸過程中發(fā)現(xiàn)小花存在嚴重智力障礙、中度語言障礙，對提出的大部分問題都不能理解、答非所問，甚至不能認識人體生殖器官，只能簡單的表述乙曾給自己餅干和糖果。小花的父母也無法就案件事實與人正常溝通和交流。雖然本案中乙也對犯罪現(xiàn)場、作案時所穿衣物進行了指認，但未能提取到物證、生物學(xué)證據(jù)，最終檢察機關(guān)因本案僅有犯罪嫌疑人的供述，缺乏其他證據(jù)，沒有完整的證據(jù)鎖鏈做出了證據(jù)不足不起訴的決定。案件雖了，但此案帶給小花一家人的傷痛、因存疑不訴而造成當?shù)卮迕駥Ψ傻馁|(zhì)疑之負面影響卻久久不能消散，發(fā)人深省。

二、我國刑事訴訟中的證明

刑事訴訟中的證明通常是指公安司法機關(guān)在刑事訴訟中運用證據(jù)認定案件事實的活動。要實現(xiàn)刑事訴訟懲罰犯罪和保護人權(quán)的目的，就必須查明案件事實真相，查明案件事實真相必須運用證據(jù)，因此，從認定事實的角度而言，整個刑事訴訟過程，就是發(fā)現(xiàn)、收集證據(jù)并運用證據(jù)證明案件事實的過程，這必然涉及到證據(jù)能力、證明標準的問題。

（一）證據(jù)

我國刑事訴訟法第48條規(guī)定：“可以用于證明案件事實的材料，都是證據(jù)”。證據(jù)的種類包括物證：書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料、電子數(shù)據(jù)。一個證據(jù)要具備證據(jù)能力必須具備客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性特征。

證據(jù)的客觀性要求證據(jù)必須是已發(fā)案件事實的客觀反映而非主觀臆測和想象，實踐的難點在于如何甄別帶有主觀意志反映的證據(jù)的客觀性，特別是性侵未成人案件中的核心言辭證據(jù)。以筆者辦理的一起性侵未成年人案件為例，被告人為零口供，被害人只有6歲，在第一次詢問中被害人陳述遭受到了4次性侵犯，其中第3次是在被告人臥室的床邊，被告人用手摳摸被害人生殖器，雙方生殖器沒有接觸；但隨后被害人在指認現(xiàn)場的過程中用動作比劃被告人對其實施了奸淫行為，那么對于第3次我們到底應(yīng)該如何判斷，是猥褻還是強奸？

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性要求證據(jù)必須與案件事實有實質(zhì)性聯(lián)系。筆者認為有必要注意的是，在性侵未成年人案件的司法處理中，品格證據(jù)雖然不能適用于認定案件事實，但是可以作為一個違法行為是否需要科以刑罰的重要評判指標。以本院辦理的一起猥褻兒童案為例，被告人甲2015年因猥褻女學(xué)生被行政拘留5日，2018年甲趁被害人乙搭乘自己車輛上學(xué)之機，實施了用手撫摸乙手部、強行摟抱、強行親吻面部一次的猥褻行為，最初公安機關(guān)僅對其行政拘留15日，經(jīng)本院監(jiān)督后，甲最終被判處猥褻兒童罪，判處拘役6個月。這也反映出因為立案標準不明確，導(dǎo)致某些情節(jié)較輕的性侵未成年人犯罪存在治安處罰與刑事處罰界限模糊的問題，可能出現(xiàn)同事不同罰而放縱犯罪的情形。

證據(jù)的合法性要求證據(jù)的形式、收集、出示和查證都必須符合法律規(guī)定。性侵未成年人案件中容易出現(xiàn)瑕疵的是被害人送醫(yī)檢查后提取的生物學(xué)證據(jù)、對嫌疑人身體檢查所提取的生物學(xué)證據(jù)、對于利用網(wǎng)絡(luò)實施猥褻犯罪所提取的電子數(shù)據(jù)等證據(jù)在取證時未嚴格制作法律文書，導(dǎo)致鑒定意見所依據(jù)的檢材來源合法性存疑。此外，因為現(xiàn)行公安機關(guān)辦案規(guī)定僅要求對部分案件實行訊問時同步錄音錄像，很多性侵未成年人案件嫌疑人的訊問過程并沒有同步錄音錄像，多數(shù)嫌疑人在后續(xù)的審查逮捕、審查起訴及庭審過程中都會以遭受到偵查人員的威脅、誘供為由要求進行非法證據(jù)排除，結(jié)果往往是偵查人員和嫌疑人各說各話，無形中助長了嫌疑人跟風(fēng)效仿以博萬一的思想，不利于打擊犯罪，所以筆者認為有必要對此類案件嫌疑人的訊問過程同步錄音錄像做出強制性規(guī)定。

（二）證明標準

我國刑事訴訟法規(guī)定刑事訴訟證明標準為“事實清楚，證據(jù)確實、充分”，證據(jù)確實、充分應(yīng)當符合以下條件：定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；綜合全案證據(jù)，對所認定的事實已排除合理懷疑。因證明標準規(guī)定得過于原則和籠統(tǒng)，過于強調(diào)客觀真實與現(xiàn)實刑偵技術(shù)水平存在一定差距，實際操作性不強，對于性侵未成年人案件這類隱蔽性極強、證據(jù)單一的犯罪來說更是雪上加霜。就“排除合理懷疑”方面，以本院辦理的一例強奸案為例，被告人甲2009年在被害人乙租住的房屋對年僅10歲的乙實施性侵，之后多次對其實施強奸并在乙成年后繼續(xù)與其保持不正當男女關(guān)系，最終乙不堪忍受甲的控制而于2017年報警。案發(fā)后，乙對甲第一次性侵自己所處的時間、過程、環(huán)境特征描述得十分細致，甚至能夠描繪出事發(fā)閣樓廢紙殼堆放傾斜的角度、墻上掛著的簸箕等細節(jié)。審判階段，主審法官提出事發(fā)在多年之前，當時被害人僅僅10歲，為什么被害人現(xiàn)在能夠如此細致的描述相關(guān)情節(jié)，存在被害人陳述不真實的合理懷疑，因為原始案發(fā)現(xiàn)場已經(jīng)滅失，雖然被害人堅稱自己記憶清晰，但主審法官始終不能形成內(nèi)心確信。

三、本地區(qū)性侵未成年人案件情況分析

性侵未成年人案件主要包括強奸、猥褻兒童、強制猥褻等犯罪在內(nèi)的侵犯未成人權(quán)益的案件。2016年本地區(qū)共受理未成年人刑事案件31件，其中性侵未成人案件8件，占比25.8%。2017年年本地區(qū)共受理未成年人刑事件案件70件，其中性侵未成人案件26件，占比37.1%。2018年本地區(qū)共受理未成年人刑事案件47件，其中性侵未成人案件18件，占比38.3%。

從本地區(qū)辦理的性侵未成年人案件分析，該類案件存在以下明顯特征：絕大多數(shù)為熟人作案，甚至是親生父親、繼父，對被害人的生活情況十分熟悉，具備充裕的作案時機和較強的隱蔽性；被害人往往因生理、心理不成熟而多次被侵犯，嚴重缺乏自我保護意識、留存證據(jù)意識；絕大多數(shù)案發(fā)后未能提取生物學(xué)證據(jù)及其他有效物證、書證，口供仍是證據(jù)之王；絕大多數(shù)被告人在審查起訴、審判環(huán)節(jié)會翻供，多以遭到公安機關(guān)誘供為由要求排除非法證據(jù)。

四、解決性侵未成年人案件打擊難的幾點設(shè)想

（一）建立以被害人陳述為核心的證據(jù)鏈條

性侵未成年人犯罪案件在能夠提取到生物學(xué)證據(jù)的情況下比較好處理，但大多數(shù)案件因為犯罪嫌疑人零口供、被害人年幼未及時報案并保留證據(jù)而無法提取到生物學(xué)證據(jù)，因此，在遇到此情況時需以被害人陳述為核心收集、審查全案證據(jù)。筆者認為，構(gòu)建以被害人陳述為核心的證據(jù)鏈條需要注重以下幾方面：一是注意被害人陳述與現(xiàn)場指認筆錄之間的整體關(guān)聯(lián)性，性侵的地點通常較為隱秘，但因為此類案件多為熟人作案，所以事發(fā)地點往往也是被害人所熟悉的場所，通過被害人對性侵地點環(huán)境的描述往往能夠使年幼的被害人陳述清楚受害過程和嫌疑人的作案次數(shù)，在排除大人干擾的情況下，年齡較小的被害人自行帶領(lǐng)偵查人員前往案發(fā)地點模擬事發(fā)情況而后在庭審時出示被害人現(xiàn)場指認錄像能更直接、更真實的向法官還原事發(fā)經(jīng)過，極大的增強法官的內(nèi)心確信；二是注意間接證據(jù)的收集，因為此類案件證據(jù)的單一性，查證被害人陳述的真實性為重中之重，實踐中我們主要從陳述內(nèi)容是否符合被害人認知水平、是否與物證收集情況及身體檢查情況相符、發(fā)案是否自然、是否與證人所反映的內(nèi)容相符等方面予以判斷，而判斷的依據(jù)則是來自大部分間接證據(jù)，比如說家長在報案前與嫌疑人交涉情況方面的證據(jù)、被害人監(jiān)護及日?；顒忧闆r方面的證據(jù)、被害人身體檢查方面的證據(jù)，在特定案件中嫌疑人的品格證據(jù)也會對案件的定罪量刑產(chǎn)生重要的作用；三是注意被害人陳述的細致性，出于對被害人的保護司法實踐中對被害人詢問一般都以一次詢問為原則，所以在第一次詢問被害人時要盡量細致，實踐中偵查人員往往容易忽略嫌疑人排他性的確定、被害人心理創(chuàng)傷反應(yīng)等方面的內(nèi)容，以致在后續(xù)的刑事訴訟程序中需要再次詢問，一方面重揭傷疤不利于被害人的心理恢復(fù)，另一方面也容易因時間原因?qū)е卤缓θ送浭聦嵒蚴前l(fā)生記憶混淆而做出不一致的陳述。

（二）增強對嫌疑人取證的規(guī)范性、細致性、穩(wěn)定性

作為“一對一”證據(jù)中的關(guān)鍵一方，嫌疑人方的證據(jù)至關(guān)重要。犯罪嫌疑人到案后的24小時為性侵未成年人案件的黃金取證時期，尤其要注意生物學(xué)證據(jù)、初到案首次供述、送看守所羈押后首次供述的取證必須不留瑕疵的合法提取。生物學(xué)證據(jù)提取方面，很容易忽略的是雖然由法醫(yī)提取了檢材，但沒有身體檢查記錄等來源證明文書，容易使嫌疑人抓住DNA鑒定的瑕疵?？诠┓矫?，首次供述的合法性、送看守所羈押前后首次口供的穩(wěn)定性對于指控犯罪尤為重要。嫌疑人初到案時，未受外界干擾，精神高度緊張，容易突破。嫌疑人送看守所羈押后容易受其他在押人員影響而翻供，不配合偵查。實踐中嫌疑人翻供多以遭到誘供為由，筆者認為初到案的首次訊問和送看守所羈押后的首次訊問必須全程同步錄音錄像，并嚴格依照法定程序進行權(quán)利義務(wù)告知，對于提取到的物證、書證能夠反映案件事實的需要交由犯罪嫌疑人仔細核對并闡明相關(guān)內(nèi)容，除了核心犯罪事實之外，對于嫌疑人與被害人的關(guān)系、日常交往情況、嫌疑人身體存在的傷情及受傷原因都要詳細記錄，對于訊問筆錄必須交由犯罪嫌疑人仔細核對并由其簽名、捺印予以確認。對于犯罪嫌疑人拒不認罪的情況，甚至是不合邏輯、不合常理的辯解意見或者沉默不語的情況，筆錄也應(yīng)當詳細記錄。如此一來，一方面可以有效的打擊嫌疑人的僥幸心理減少翻供的情況，另一方面在出現(xiàn)翻供情況之后也能夠有效應(yīng)對。

（三）必須以隊伍的專業(yè)化、司法的規(guī)范化為保障

雖然司法實踐中檢察機關(guān)、審判機關(guān)都普遍設(shè)立了專門機構(gòu)辦理未成年人刑事業(yè)務(wù)，但大多數(shù)負責辦理未成人刑事業(yè)務(wù)的同時還需要辦理其他普通案件，專而不精。作為決定案件走向最關(guān)鍵的偵查環(huán)節(jié)情況更糟，大部分公安機關(guān)并未設(shè)立專門機構(gòu)偵辦未成人刑事案件，極少部分公安機關(guān)雖然成立了專門機構(gòu)，但徒有其名，大部分成員仍然分散在不同的轄區(qū)，僅僅是在轄區(qū)內(nèi)發(fā)生未成年人刑事案件時指定辦理，而非專門偵辦未成年人刑事案件，普遍存在因轄區(qū)派出所無女工作人員而違反刑事訴訟法的規(guī)定在詢問未成年女性被害人時無女工作人員在場的情況，正是因為這種不專不精的現(xiàn)實情況，導(dǎo)致證據(jù)先天不足的性侵未成年人案件偵辦愈加困難。此外，普遍存在的執(zhí)法不規(guī)范行為導(dǎo)致了部分案件的流產(chǎn)，比如說鑒定意見檢材沒有來源證明文件、提取的物證應(yīng)當移送原物而不移送、訊問時偵查人員過多的描述犯罪經(jīng)過產(chǎn)生指供誘供的疑點、詢問未成人時沒有通知法定代理人或者合適成年人到場等等。筆者認為，辦理未成年人刑事案件之機構(gòu)、人員在專、在精而不在多，可以通過隊伍的專業(yè)化促進辦案程序的規(guī)范化，專辦機構(gòu)、專辦人員設(shè)立時選擇熟悉未成人身心特點的工作人員、也可以適當配置女工作人員，通過長期類型化案件辦理有利于統(tǒng)一的把握立案和證據(jù)標準、有利于保證特別程序落實到位、有利于總結(jié)出有效的經(jīng)驗法則提升辦案技巧。就以被害人陳述的取證為例，經(jīng)驗缺乏的偵查人員容易出現(xiàn)詢問過于直白引起被害人排斥而拒絕陳述或是羞于陳述、筆錄記錄時過于概括、記錄時將被害人陳述的方言或者比劃的動作轉(zhuǎn)換成書面語言，例如難題引出之例中偵查人員將被害人陳述時用手比劃的紙殼堆傾斜角度記錄為紙殼堆成30度傾斜，因過于精準不合常理使法官對陳述的真實性產(chǎn)生了懷疑；經(jīng)驗豐富的偵查人員能夠取得未成年被害人的信任使其愿意陳述受害過程，記錄時遵循被害人實際認知、情緒，必要時對比劃的動作、思考的表情進行旁白，使得被害人陳述更加立體、更加真實。

（四）探索建立更加明晰的性侵未成年人案件認定標準

性侵未成年人案件的證據(jù)收集、法律適用一直都是司法實踐中的難題，雖然最高人民法院《刑事審判參考》通過一系列案例對“明知”、“公共場所”等關(guān)鍵問題進行了釋理，具有重要的指導(dǎo)意義。但是對一些較為常見的疑難問題法律適用方面仍然有待進一步明確，如本院辦理的一起案件，甲從乙10歲時便對乙實施強奸行為，在乙年滿14周歲后又威逼利誘與乙保持不正當男女關(guān)系，乙正常戀愛遭到甲的威脅并曝光多年私隱而案發(fā)，在此期間乙從未懷孕流產(chǎn)也無生理疾病，該案能否認為定“其它嚴重后果”而適用十年以上有期徒刑的法定刑量刑幅度？又如猥褻兒童罪是行為犯還是結(jié)果犯？對于短暫親吻面部、隔衣?lián)崦拟C行為如何區(qū)別行政處罰和刑事處罰？對指供、誘供和偵查技巧的判斷標準？非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)的區(qū)分？筆者建議最高檢、最高法、公安部能夠通過聯(lián)合下文明確此類案件的認定標準，指導(dǎo)司法實踐。

注釋：

①陳光中，徐靜村主編.刑事訴訟法學(xué)（4）[M].中國政法大學(xué)出版社，2010：145.

【參考文獻】

[1]陳光中，徐靜村主編.刑事訴訟法學(xué)（4）[M].中國政法大學(xué)出版社，2010.

[2]浙江省嘉興市人民檢察院課題組.性侵未成年人案件辦理實務(wù)問題研究[J].中國檢察官，2016（11）.

[3]中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦.刑事審判參考，2015（98）.