[摘 要]民商事合同因合同主體及合同目的差異，應(yīng)當(dāng)適用不同的規(guī)范加以調(diào)整。就合同中約定的違約金問題，我國當(dāng)前的立法及司法均采用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。通過拆解我國立法條文結(jié)構(gòu)以及比較德國法上違約金的適用規(guī)范，應(yīng)將我國違約金認(rèn)定為作為總額預(yù)定的補(bǔ)償性違約金，并適用于一般民事合同；而允許商事合同中違約金約定優(yōu)先適用，承認(rèn)商事合同違約金的懲罰性。

[關(guān)鍵詞]違約金；補(bǔ)償性；商事合同；司法調(diào)整

我國采民商合一的立法例，對民商事制度多統(tǒng)一規(guī)定于《合同法》，《合同法》第114條就民商事合同違約金數(shù)額確定了司法酌減的原則，由此確定了一個(gè)法定模范類型，但是對于違約金的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)單一，未就合同類型性質(zhì)做界分，理論及實(shí)務(wù)中仍不乏疑義。雖民事與商事行為在性質(zhì)上皆屬私法范疇，在法律適用上存在交叉之處，但不能因此忽視商事活動的獨(dú)特屬性。合同以私法自治作為價(jià)值基礎(chǔ)，應(yīng)允許當(dāng)事人就合同履行障礙后果預(yù)設(shè)，區(qū)分合同性質(zhì)及當(dāng)事人預(yù)設(shè)之違約金類型，在尊重私法自治、確保法規(guī)適用的同時(shí)，保障不同合同類型的履行。

一、違約金的類型辨析

違約金制度發(fā)源于羅馬法，設(shè)立之初之目的在于擔(dān)保債務(wù)人依約履行債務(wù)。近代以來英美法系國家在契約利益上主要采取損害補(bǔ)償?shù)姆椒ǎ`約金一定程度上也僅具損害填補(bǔ)功能。然而單純損害賠償?shù)奶钛a(bǔ)顯然不能達(dá)到違約金設(shè)立之初用于督促債務(wù)人履行債務(wù)的功能，法、德等國的立法則在損害賠償填補(bǔ)這一規(guī)則下仍然有限承認(rèn)合同當(dāng)事人之間私的制裁，因此，違約金即指當(dāng)事人于締約時(shí)，就契約債務(wù)人于債務(wù)不履行，給付遲延或其他違反契約上義務(wù)時(shí)，應(yīng)為一定之金額給付之賠償額預(yù)定或附屬處罰承諾。根據(jù)這一定義，違約金可以被分為懲罰性違約金和賠償性違約金兩個(gè)概念。

1.懲罰性違約金

懲罰性違約金又稱固有意義上的違約金，是對債務(wù)人過錯的一種私的制裁，以確保債權(quán)效力的違約金。即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當(dāng)履行時(shí)支付作為懲罰的金額。根據(jù)懲罰性違約金的性質(zhì)，守約方在主張違約金的同時(shí)，仍可要求違約方承擔(dān)法定違約責(zé)任，如繼續(xù)履行等。依主流學(xué)說，違約金的性質(zhì)認(rèn)定應(yīng)基于當(dāng)事人的意思自治決定。

不同于主流學(xué)說以是否得與法定責(zé)任并行適用作為標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐對于違約金的性質(zhì)認(rèn)定卻多采“損失比較說”。盡管此操作得到了最高院的認(rèn)可，但在學(xué)界卻飽受芻議。合同無異于當(dāng)事人間的“立法”，“立法者”卻無法對其所立的規(guī)范做性質(zhì)和效果上的預(yù)設(shè)。此外將懲罰性違約金稱為“固有意義上的違約金”也值討論，固有意義的違約金作為督促當(dāng)事人履行債務(wù)的壓力工具，數(shù)額往往十分高昂，而損害數(shù)額之多少及有無并不影響違約金的適用。它只是一種附條件的給付，是債權(quán)人用以確保債務(wù)履行的效果的壓力工具，其合理性主要體現(xiàn)在對債務(wù)人的督促作用，但并不允許當(dāng)事人通過此類條款獲利。

雖然懲罰性違約金的界定仍存在諸多爭議，但其作用無可辯駁，其在合同責(zé)任之外課以超過合同內(nèi)容的責(zé)任，以督促債務(wù)人履行合同。懲罰性違約金的責(zé)任內(nèi)容超越了損害賠償?shù)姆懂?，使債?wù)人因違約行為擔(dān)負(fù)超過原給付內(nèi)容的義務(wù)，因此可將懲罰性違約金作為純粹的擔(dān)保工具。

2.補(bǔ)償性違約金

賠償性違約金的設(shè)定被認(rèn)為是損害賠償總額的預(yù)定。史尚寬先生認(rèn)為違約金不外乎兩種性質(zhì)，一種是債務(wù)不履行之制裁，另一種便是損害賠償之預(yù)定。損害賠償?shù)念A(yù)定就是補(bǔ)償性違約金，它是指當(dāng)事人雙方預(yù)先估計(jì)損害賠償?shù)目傤~，是在違約情形發(fā)生之后的救濟(jì)手段。其目的在于填補(bǔ)損害，就違約情形設(shè)定損害賠償?shù)目傤~預(yù)估不僅可以激勵債務(wù)人履行債務(wù)，同時(shí)也可以簡化因違約產(chǎn)生的損害賠償?shù)淖C明責(zé)任。

根據(jù)理論界通說，即排除法定違約責(zé)任適用的違約金為補(bǔ)償性違約金，當(dāng)事人僅享有單一的請求權(quán)。若這種觀點(diǎn)是正確的，那么此時(shí)所謂的違約金實(shí)際上是損害賠償，二者不是同一個(gè)概念。德國立法對于違約金與損害賠償?shù)念A(yù)估作了相應(yīng)劃分，若雙方當(dāng)事人就應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額做出綜合計(jì)算協(xié)議，在綜合計(jì)算額非為過高時(shí)，則依《一般交易條件法》來約定損害的綜合計(jì)算，這種條款并不是違約金。

損害賠償額預(yù)定的協(xié)議與作為損害賠償總額預(yù)定的補(bǔ)償性違約金二者在本質(zhì)上仍有所區(qū)別。損害賠償額預(yù)定協(xié)議是簡化了證明責(zé)任的損害賠償制度內(nèi)的建構(gòu)，只是該類賠償協(xié)議在當(dāng)事人自治的基礎(chǔ)上，允許賠償?shù)臄?shù)額與實(shí)際的損失有所出入。雙方約定的損害賠償總額預(yù)定為補(bǔ)償性違約金時(shí)，若損害數(shù)額超過違約金預(yù)定數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)視違約金為損害賠償總額的最低估值，守約方仍得就不足部分提請損害賠償；若約定數(shù)額過分高于實(shí)際損失時(shí)，通過司法酌減規(guī)則，對違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整。

二、《合同法》114條構(gòu)造下違約金類型解讀

1.我國違約金性質(zhì)之辯

我國《合同法》第114條確立了違約金制度，但是并未就違約金的性質(zhì)類型從立法層面予以確認(rèn)。根據(jù)違約金的適用規(guī)范，就違約金的性質(zhì)類型主要有“懲罰說”、“補(bǔ)償說”、“目的解釋說”以及“雙重目的說”等較為有代表性的觀點(diǎn)。 “懲罰說”認(rèn)為違約金應(yīng)作為懲罰手段，只要雙方約定了違約金的數(shù)額，在發(fā)生實(shí)際違約的情況下，只要當(dāng)事人沒有申請司法調(diào)整，違約金應(yīng)當(dāng)適用；“補(bǔ)償說”認(rèn)為司法調(diào)整原則的作用在于將違約金的數(shù)額控制在合理的范圍之內(nèi)，避免合同當(dāng)事人因違約而遭受巨大損失，同時(shí)也不允許合同當(dāng)事人通過違約金條款而獲得暴利，因此違約金僅具有補(bǔ)償性質(zhì)；“目的解釋說”主張違約金的任意性，確定違約金的性質(zhì)及適用應(yīng)根據(jù)雙方當(dāng)事人的意思表示，即便雙方?jīng)]有明確的意思表示，也應(yīng)由當(dāng)事人通過補(bǔ)充協(xié)議加以解釋；“雙重目的說”認(rèn)為違約金應(yīng)兼具賠償性與補(bǔ)償性功能，其中補(bǔ)償性為違約金的主要功能，司法調(diào)整僅是為了當(dāng)事人不當(dāng)約定違約金而獲取暴利，但是司法調(diào)整并不否定違約金的懲罰性質(zhì)。

單純的“懲罰說”顯然與通說認(rèn)為的懲罰性違約金理論相悖，我國違約金并非完全并行于法定違約責(zé)任，因此“懲罰說”并不能解釋違約金的性質(zhì)；“目的解釋說”雖然主張當(dāng)事人意思自治優(yōu)先，解決了前文提及的合同當(dāng)事人之間的“立法”爭辯，但是該說的落腳點(diǎn)仍然回歸到理論的爭議之中，與其說是就違約金的性質(zhì)認(rèn)定，毋寧說是違約金性質(zhì)認(rèn)定的方法?！半p重性質(zhì)說”作為最高院審理案件的理論指導(dǎo)，在司法實(shí)務(wù)中頗有市場，已有成為理論實(shí)務(wù)通說之勢，但該說有賴于“損失比較”的操作方法來確定違約金的性質(zhì)，基于這種理解，會發(fā)覺一種悖論：違約愈嚴(yán)重，造成的損失愈大，違約金就愈少懲罰性質(zhì)，愈多補(bǔ)償作用。endprint

2.我國違約金系損害賠償總額預(yù)定的補(bǔ)償性違約金

盡管我國實(shí)務(wù)操作中承認(rèn)違約金的雙重屬性，但筆者認(rèn)為將違約金解釋為具有補(bǔ)償性質(zhì)更符合我國法條構(gòu)造。

首先，我國合同法制定之初，立法草案中曾明確違約金的補(bǔ)償性質(zhì)，雖然法條取消了補(bǔ)償性規(guī)定，但《合同法》第114條第一款中將“違約金”與“損失賠償額的計(jì)算方法”相并列，第二款則規(guī)定了違約金的司法調(diào)整規(guī)則，同時(shí)《合同法解釋二》第29條第二款的規(guī)定足以說明此處違約金應(yīng)當(dāng)是與通過“損失賠償額的計(jì)算方法”得出的數(shù)額相當(dāng)?shù)慕痤~，應(yīng)當(dāng)視為賠償額的預(yù)定。韓世遠(yuǎn)教授曾主張應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該款確定的違約金為懲罰性違約金，但在其后來的文章中提出應(yīng)當(dāng)將該款中的違約金視為補(bǔ)償性違約金，也就是就遲延履行造成的損失的預(yù)設(shè)，否則則無法解釋賠償性違約金只能適用于遲延履行的情形。

其次，我國的違約金為損害賠償總額預(yù)定。德國民法典第340條第二款規(guī)定：債權(quán)人享有對因不履行而發(fā)生的損害賠償額的請求權(quán)的，債權(quán)人可以請求已經(jīng)發(fā)生失權(quán)的違約金作為損害賠償額的最低額。同時(shí)341、343條分別確定了不適當(dāng)履行違約金以及違約金的司法調(diào)整。從條文內(nèi)容上看，似與我國的違約金規(guī)定大致相當(dāng)，因此有觀點(diǎn)認(rèn)為我國違約金應(yīng)當(dāng)視為最低損害賠償額的預(yù)設(shè)。但筆者以為，我國司法實(shí)務(wù)中的違約金酌減標(biāo)準(zhǔn)是以實(shí)際損失賠償額的30%作為標(biāo)準(zhǔn)，此種量化的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際說明了我國違約金并非為最低損害賠償額預(yù)定。德國法上的違約金制度并不完全與我國違約金類型相同，我國違約金應(yīng)理解為損害賠償總額預(yù)定的補(bǔ)償性違約金。

三、商事合同違約金的法律適用

商事合同違約金是為提高糾紛解決的效率而作的制度設(shè)計(jì)。我國立法采取民商合一的立法例，使許多制度未做嚴(yán)格的民商事界分。不過不能因此而否定商法存在的正當(dāng)性，亦不能因此而忽視商事活動的獨(dú)特屬性。

1.比較法視角下商事違約金制度設(shè)計(jì)

（1）美國。英美契約法把一切形式的懲罰性的違約救濟(jì)排斥于合法的違約救濟(jì)之外， 只承認(rèn)賠償性的違約金。根據(jù)霍姆斯的觀點(diǎn)，訂立合同旨在獲利，一旦違約可以使違約一方獲得更大的利益時(shí)，違約并非不可取，只要違約一方給予守約一方合理的補(bǔ)償即可。且合同雙方當(dāng)事人地位平等，法律不允許一方當(dāng)事人課以對方超出責(zé)任范圍的私的制裁，只能在損害的范圍內(nèi)請求賠償?！睹绹y(tǒng)一商法典》明確規(guī)定，若當(dāng)事人在訂立合同時(shí)約定的違約金實(shí)際上是損害賠償?shù)目傤~預(yù)定時(shí)，該違約金是可以得到支持的；但若合同雙方就違約行為約定懲罰性條款，或者約定的清算條款被認(rèn)定為懲罰性條款的，該條款無效。

（2）德國。德國民法典關(guān)于違約金的適用規(guī)則說明，在民事合同領(lǐng)域，存在排除合同當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域。不同于民法典規(guī)范，《德國商法典》第348條規(guī)定：商人在經(jīng)營其營業(yè)中約定的違約金，不得依民法典第343條的規(guī)定而減少。德國立法者在違約金的適用問題上區(qū)分了民事主體與商事主體之間的區(qū)別，承認(rèn)商主體之間的自治，保證了商事交易的獨(dú)立性。這說明，法律認(rèn)為商人在作出違約金的約定時(shí)，能夠進(jìn)行比較全面的考慮，違約金數(shù)額的多寡并不會影響到商事主體之間的利益失衡。

2.我國商事違約金的構(gòu)建

商人之間約定商事違約金是保障商事交易正常進(jìn)行的手段，在違約金的規(guī)則下，雙方當(dāng)事人都受到違約金的約束，只有完全、積極的履行合同才能避免承擔(dān)違約金責(zé)任。商事合同更講究市場效率規(guī)則，合同的價(jià)值在于追求效益，商法意義上的違約金便是商人之間出于保證商業(yè)效益而制定的。同時(shí)，此類合同主體是具有較強(qiáng)的經(jīng)營能力的商主體，經(jīng)營是商人的生存模式，盈利是商事活動的終極目，準(zhǔn)確評估商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是商人之間獲利的根本所在。與一般的民事主體相比，商人經(jīng)濟(jì)能力高于一般的民事主體，而且商人具有豐富的交易經(jīng)驗(yàn)，具有充分評估違約金的約定的可能。由于商人的趨利性，即便雙方約定了數(shù)額較高的違約金，也是經(jīng)過商人精確計(jì)算得失所得出的數(shù)額。從這個(gè)意義上說，法律可能不需要“監(jiān)護(hù)”商人也能實(shí)現(xiàn)商事交易的穩(wěn)定和有序。

盡管我國司法實(shí)務(wù)中關(guān)于違約金的調(diào)整多按照《合同法解釋二》確定的30%的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但是該條同時(shí)規(guī)定了“兼顧合同的履行情況、當(dāng)事人的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以衡量，并作出裁決?！笨梢?，司法調(diào)整規(guī)則并沒有完全否定法官的裁量權(quán)。目前我國的立法仍然采用民商合一的模式，司法實(shí)務(wù)中通常以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理民商事合同糾紛。但是筆者以為，在違約金問題上應(yīng)充分考慮民事法律關(guān)系與商事法律關(guān)系之間的差異，對于合同實(shí)際履行障礙，可以依照合同履行障礙的一般原理，如情勢變更，免責(zé)事由等解決因合同履行不能導(dǎo)致的糾紛。至于商主體之間的違約金約定，應(yīng)當(dāng)減少司法干預(yù)，若商人之間有約定違約金的數(shù)額及性質(zhì)時(shí)，當(dāng)事人約定優(yōu)先，以保障市場經(jīng)濟(jì)的動態(tài)安全。

四、結(jié)語

我國《合同法》114條確立了違約金的適用及司法調(diào)整，但囿于民商合一的立法例，司法實(shí)務(wù)中常常不區(qū)分合同性質(zhì)，以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)作為司法審判的基礎(chǔ)。對于違約金的適用，應(yīng)當(dāng)區(qū)分民商事合同的獨(dú)特屬性，在民事合同中，應(yīng)以調(diào)整合同主體之間利益分配情況為主，以補(bǔ)償性違約金調(diào)整違約糾紛，實(shí)現(xiàn)個(gè)案平衡，而商事合同違約金則應(yīng)當(dāng)以商人之間約定優(yōu)先，以保障商事交易的便捷。

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作者簡介：郭明（1991-），男，浙江湖州人，華東政法大學(xué)2015級民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。endprint