[摘 要]民商事合同因合同主體及合同目的差異，應當適用不同的規(guī)范加以調(diào)整。就合同中約定的違約金問題，我國當前的立法及司法均采用統(tǒng)一標準。通過拆解我國立法條文結(jié)構(gòu)以及比較德國法上違約金的適用規(guī)范，應將我國違約金認定為作為總額預定的補償性違約金，并適用于一般民事合同；而允許商事合同中違約金約定優(yōu)先適用，承認商事合同違約金的懲罰性。

[關(guān)鍵詞]違約金；補償性；商事合同；司法調(diào)整

我國采民商合一的立法例，對民商事制度多統(tǒng)一規(guī)定于《合同法》，《合同法》第114條就民商事合同違約金數(shù)額確定了司法酌減的原則，由此確定了一個法定模范類型，但是對于違約金的調(diào)整標準單一，未就合同類型性質(zhì)做界分，理論及實務中仍不乏疑義。雖民事與商事行為在性質(zhì)上皆屬私法范疇，在法律適用上存在交叉之處，但不能因此忽視商事活動的獨特屬性。合同以私法自治作為價值基礎(chǔ)，應允許當事人就合同履行障礙后果預設(shè)，區(qū)分合同性質(zhì)及當事人預設(shè)之違約金類型，在尊重私法自治、確保法規(guī)適用的同時，保障不同合同類型的履行。

一、違約金的類型辨析

違約金制度發(fā)源于羅馬法，設(shè)立之初之目的在于擔保債務人依約履行債務。近代以來英美法系國家在契約利益上主要采取損害補償?shù)姆椒ǎ`約金一定程度上也僅具損害填補功能。然而單純損害賠償?shù)奶钛a顯然不能達到違約金設(shè)立之初用于督促債務人履行債務的功能，法、德等國的立法則在損害賠償填補這一規(guī)則下仍然有限承認合同當事人之間私的制裁，因此，違約金即指當事人于締約時，就契約債務人于債務不履行，給付遲延或其他違反契約上義務時，應為一定之金額給付之賠償額預定或附屬處罰承諾。根據(jù)這一定義，違約金可以被分為懲罰性違約金和賠償性違約金兩個概念。

1.懲罰性違約金

懲罰性違約金又稱固有意義上的違約金，是對債務人過錯的一種私的制裁，以確保債權(quán)效力的違約金。即合同（或法律）規(guī)定在不履行或不適當履行時支付作為懲罰的金額。根據(jù)懲罰性違約金的性質(zhì)，守約方在主張違約金的同時，仍可要求違約方承擔法定違約責任，如繼續(xù)履行等。依主流學說，違約金的性質(zhì)認定應基于當事人的意思自治決定。

不同于主流學說以是否得與法定責任并行適用作為標準，司法實踐對于違約金的性質(zhì)認定卻多采“損失比較說”。盡管此操作得到了最高院的認可，但在學界卻飽受芻議。合同無異于當事人間的“立法”，“立法者”卻無法對其所立的規(guī)范做性質(zhì)和效果上的預設(shè)。此外將懲罰性違約金稱為“固有意義上的違約金”也值討論，固有意義的違約金作為督促當事人履行債務的壓力工具，數(shù)額往往十分高昂，而損害數(shù)額之多少及有無并不影響違約金的適用。它只是一種附條件的給付，是債權(quán)人用以確保債務履行的效果的壓力工具，其合理性主要體現(xiàn)在對債務人的督促作用，但并不允許當事人通過此類條款獲利。

雖然懲罰性違約金的界定仍存在諸多爭議，但其作用無可辯駁，其在合同責任之外課以超過合同內(nèi)容的責任，以督促債務人履行合同。懲罰性違約金的責任內(nèi)容超越了損害賠償?shù)姆懂?，使債務人因違約行為擔負超過原給付內(nèi)容的義務，因此可將懲罰性違約金作為純粹的擔保工具。

2.補償性違約金

賠償性違約金的設(shè)定被認為是損害賠償總額的預定。史尚寬先生認為違約金不外乎兩種性質(zhì)，一種是債務不履行之制裁，另一種便是損害賠償之預定。損害賠償?shù)念A定就是補償性違約金，它是指當事人雙方預先估計損害賠償?shù)目傤~，是在違約情形發(fā)生之后的救濟手段。其目的在于填補損害，就違約情形設(shè)定損害賠償?shù)目傤~預估不僅可以激勵債務人履行債務，同時也可以簡化因違約產(chǎn)生的損害賠償?shù)淖C明責任。

根據(jù)理論界通說，即排除法定違約責任適用的違約金為補償性違約金，當事人僅享有單一的請求權(quán)。若這種觀點是正確的，那么此時所謂的違約金實際上是損害賠償，二者不是同一個概念。德國立法對于違約金與損害賠償?shù)念A估作了相應劃分，若雙方當事人就應賠償?shù)臄?shù)額做出綜合計算協(xié)議，在綜合計算額非為過高時，則依《一般交易條件法》來約定損害的綜合計算，這種條款并不是違約金。

損害賠償額預定的協(xié)議與作為損害賠償總額預定的補償性違約金二者在本質(zhì)上仍有所區(qū)別。損害賠償額預定協(xié)議是簡化了證明責任的損害賠償制度內(nèi)的建構(gòu)，只是該類賠償協(xié)議在當事人自治的基礎(chǔ)上，允許賠償?shù)臄?shù)額與實際的損失有所出入。雙方約定的損害賠償總額預定為補償性違約金時，若損害數(shù)額超過違約金預定數(shù)額時，應當視違約金為損害賠償總額的最低估值，守約方仍得就不足部分提請損害賠償；若約定數(shù)額過分高于實際損失時，通過司法酌減規(guī)則，對違約金數(shù)額進行調(diào)整。

二、《合同法》114條構(gòu)造下違約金類型解讀

1.我國違約金性質(zhì)之辯

我國《合同法》第114條確立了違約金制度，但是并未就違約金的性質(zhì)類型從立法層面予以確認。根據(jù)違約金的適用規(guī)范，就違約金的性質(zhì)類型主要有“懲罰說”、“補償說”、“目的解釋說”以及“雙重目的說”等較為有代表性的觀點。 “懲罰說”認為違約金應作為懲罰手段，只要雙方約定了違約金的數(shù)額，在發(fā)生實際違約的情況下，只要當事人沒有申請司法調(diào)整，違約金應當適用；“補償說”認為司法調(diào)整原則的作用在于將違約金的數(shù)額控制在合理的范圍之內(nèi)，避免合同當事人因違約而遭受巨大損失，同時也不允許合同當事人通過違約金條款而獲得暴利，因此違約金僅具有補償性質(zhì)；“目的解釋說”主張違約金的任意性，確定違約金的性質(zhì)及適用應根據(jù)雙方當事人的意思表示，即便雙方?jīng)]有明確的意思表示，也應由當事人通過補充協(xié)議加以解釋；“雙重目的說”認為違約金應兼具賠償性與補償性功能，其中補償性為違約金的主要功能，司法調(diào)整僅是為了當事人不當約定違約金而獲取暴利，但是司法調(diào)整并不否定違約金的懲罰性質(zhì)。

單純的“懲罰說”顯然與通說認為的懲罰性違約金理論相悖，我國違約金并非完全并行于法定違約責任，因此“懲罰說”并不能解釋違約金的性質(zhì)；“目的解釋說”雖然主張當事人意思自治優(yōu)先，解決了前文提及的合同當事人之間的“立法”爭辯，但是該說的落腳點仍然回歸到理論的爭議之中，與其說是就違約金的性質(zhì)認定，毋寧說是違約金性質(zhì)認定的方法?！半p重性質(zhì)說”作為最高院審理案件的理論指導，在司法實務中頗有市場，已有成為理論實務通說之勢，但該說有賴于“損失比較”的操作方法來確定違約金的性質(zhì)，基于這種理解，會發(fā)覺一種悖論：違約愈嚴重，造成的損失愈大，違約金就愈少懲罰性質(zhì)，愈多補償作用。endprint

2.我國違約金系損害賠償總額預定的補償性違約金

盡管我國實務操作中承認違約金的雙重屬性，但筆者認為將違約金解釋為具有補償性質(zhì)更符合我國法條構(gòu)造。

首先，我國合同法制定之初，立法草案中曾明確違約金的補償性質(zhì)，雖然法條取消了補償性規(guī)定，但《合同法》第114條第一款中將“違約金”與“損失賠償額的計算方法”相并列，第二款則規(guī)定了違約金的司法調(diào)整規(guī)則，同時《合同法解釋二》第29條第二款的規(guī)定足以說明此處違約金應當是與通過“損失賠償額的計算方法”得出的數(shù)額相當?shù)慕痤~，應當視為賠償額的預定。韓世遠教授曾主張應當認定該款確定的違約金為懲罰性違約金，但在其后來的文章中提出應當將該款中的違約金視為補償性違約金，也就是就遲延履行造成的損失的預設(shè)，否則則無法解釋賠償性違約金只能適用于遲延履行的情形。

其次，我國的違約金為損害賠償總額預定。德國民法典第340條第二款規(guī)定：債權(quán)人享有對因不履行而發(fā)生的損害賠償額的請求權(quán)的，債權(quán)人可以請求已經(jīng)發(fā)生失權(quán)的違約金作為損害賠償額的最低額。同時341、343條分別確定了不適當履行違約金以及違約金的司法調(diào)整。從條文內(nèi)容上看，似與我國的違約金規(guī)定大致相當，因此有觀點認為我國違約金應當視為最低損害賠償額的預設(shè)。但筆者以為，我國司法實務中的違約金酌減標準是以實際損失賠償額的30%作為標準，此種量化的標準實際說明了我國違約金并非為最低損害賠償額預定。德國法上的違約金制度并不完全與我國違約金類型相同，我國違約金應理解為損害賠償總額預定的補償性違約金。

三、商事合同違約金的法律適用

商事合同違約金是為提高糾紛解決的效率而作的制度設(shè)計。我國立法采取民商合一的立法例，使許多制度未做嚴格的民商事界分。不過不能因此而否定商法存在的正當性，亦不能因此而忽視商事活動的獨特屬性。

1.比較法視角下商事違約金制度設(shè)計

（1）美國。英美契約法把一切形式的懲罰性的違約救濟排斥于合法的違約救濟之外， 只承認賠償性的違約金。根據(jù)霍姆斯的觀點，訂立合同旨在獲利，一旦違約可以使違約一方獲得更大的利益時，違約并非不可取，只要違約一方給予守約一方合理的補償即可。且合同雙方當事人地位平等，法律不允許一方當事人課以對方超出責任范圍的私的制裁，只能在損害的范圍內(nèi)請求賠償?！睹绹y(tǒng)一商法典》明確規(guī)定，若當事人在訂立合同時約定的違約金實際上是損害賠償?shù)目傤~預定時，該違約金是可以得到支持的；但若合同雙方就違約行為約定懲罰性條款，或者約定的清算條款被認定為懲罰性條款的，該條款無效。

（2）德國。德國民法典關(guān)于違約金的適用規(guī)則說明，在民事合同領(lǐng)域，存在排除合同當事人意思自治的領(lǐng)域。不同于民法典規(guī)范，《德國商法典》第348條規(guī)定：商人在經(jīng)營其營業(yè)中約定的違約金，不得依民法典第343條的規(guī)定而減少。德國立法者在違約金的適用問題上區(qū)分了民事主體與商事主體之間的區(qū)別，承認商主體之間的自治，保證了商事交易的獨立性。這說明，法律認為商人在作出違約金的約定時，能夠進行比較全面的考慮，違約金數(shù)額的多寡并不會影響到商事主體之間的利益失衡。

2.我國商事違約金的構(gòu)建

商人之間約定商事違約金是保障商事交易正常進行的手段，在違約金的規(guī)則下，雙方當事人都受到違約金的約束，只有完全、積極的履行合同才能避免承擔違約金責任。商事合同更講究市場效率規(guī)則，合同的價值在于追求效益，商法意義上的違約金便是商人之間出于保證商業(yè)效益而制定的。同時，此類合同主體是具有較強的經(jīng)營能力的商主體，經(jīng)營是商人的生存模式，盈利是商事活動的終極目，準確評估商業(yè)風險是商人之間獲利的根本所在。與一般的民事主體相比，商人經(jīng)濟能力高于一般的民事主體，而且商人具有豐富的交易經(jīng)驗，具有充分評估違約金的約定的可能。由于商人的趨利性，即便雙方約定了數(shù)額較高的違約金，也是經(jīng)過商人精確計算得失所得出的數(shù)額。從這個意義上說，法律可能不需要“監(jiān)護”商人也能實現(xiàn)商事交易的穩(wěn)定和有序。

盡管我國司法實務中關(guān)于違約金的調(diào)整多按照《合同法解釋二》確定的30%的數(shù)額標準，但是該條同時規(guī)定了“兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁決?！笨梢?，司法調(diào)整規(guī)則并沒有完全否定法官的裁量權(quán)。目前我國的立法仍然采用民商合一的模式，司法實務中通常以統(tǒng)一標準處理民商事合同糾紛。但是筆者以為，在違約金問題上應充分考慮民事法律關(guān)系與商事法律關(guān)系之間的差異，對于合同實際履行障礙，可以依照合同履行障礙的一般原理，如情勢變更，免責事由等解決因合同履行不能導致的糾紛。至于商主體之間的違約金約定，應當減少司法干預，若商人之間有約定違約金的數(shù)額及性質(zhì)時，當事人約定優(yōu)先，以保障市場經(jīng)濟的動態(tài)安全。

四、結(jié)語

我國《合同法》114條確立了違約金的適用及司法調(diào)整，但囿于民商合一的立法例，司法實務中常常不區(qū)分合同性質(zhì)，以統(tǒng)一標準作為司法審判的基礎(chǔ)。對于違約金的適用，應當區(qū)分民商事合同的獨特屬性，在民事合同中，應以調(diào)整合同主體之間利益分配情況為主，以補償性違約金調(diào)整違約糾紛，實現(xiàn)個案平衡，而商事合同違約金則應當以商人之間約定優(yōu)先，以保障商事交易的便捷。

參考文獻：

[1]李政輝、陶文敬：《商法思維與商事合同違約金》，載《中國商法年刊》，2013年第378頁.

[2]崔建遠：《合同法》，法律出版社，2016年2月第6版，第273頁.

[3]姚明斌：《違約金的類型構(gòu)造》，載《法學研究》2015年第4期.

[4]韓強：《違約金擔保功能的異化與回歸》，載《法學研究》2015年第3期.

[5]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社，2000年第1版，第517頁.

[6]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社，2004年第1版，341-342頁.

[7]孫瑞璽：《論違約金的性質(zhì)》，載《法學雜志》2012年第4期.

[8]奚曉明：《關(guān)于當前民商事審判中的幾個法律適用問題》，載《人民司法》2007年第13期。

[9]韓世遠《違約金的理論問題》，載《法學研究》，2003年第4期。

作者簡介：郭明（1991-），男，浙江湖州人，華東政法大學2015級民商法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法學。endprint