趙宇宏 王義寧

(廣東理工學院，廣東 肇慶 526110)

分類管理是國家為解決民辦教育發(fā)展瓶頸而出臺的重要制度。2017年9月，最新修訂的《民辦教育促進法》(以下簡稱《修正案》)開始實施。該法確立了民辦學校分類管理制度，對于深化民辦教育治理、提升民辦教育品質(zhì)和促進民辦教育健康可持續(xù)發(fā)展等具有重大意義。但是，《修正案》沒有對兩類民辦高校董事會的功能和結(jié)構(gòu)作出相關(guān)規(guī)定，有待進一步完善。董事會是民辦高校法人治理的支柱，是民辦高校內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)與核心，是民辦高校的決策機構(gòu)，對民辦高校的發(fā)展起著決定性作用*劉熙:《法人治理體系下民辦普通高校董事會制度研究》,《浙江樹人大學學報》2016年第2期，第7頁。。對民辦高校董事會制度作進一步研究并大膽地進行制度創(chuàng)新，決定著民辦高校分類管理制度目的的順利實現(xiàn)。

筆者以“民辦高校董事會”為主題，通過中國知網(wǎng)檢索近十年的文獻*檢索時間為2018年3月2日。，共檢索到60余篇相關(guān)文獻。通過梳理發(fā)現(xiàn)，目前針對民辦高校董事會制度的研究多集中在董事會與校長、黨組織及其他組織之間的相互關(guān)系上，如王勇等(2009)認為，董事會制度的中心任務(wù)是協(xié)調(diào)各種利益矛盾，主要解決董事會與校長之間的委托—代理問題*王勇、盧長娥:《我國民辦高校董事會治理的變革——新制度經(jīng)濟學的視角》,《黃河科技大學學報》2009年第4期，第7-9頁。；段麗華等(2012)認為，要通過制定有關(guān)法律和章程，明確民辦高校董事會的職責范圍，嚴格劃分董事會與校長之間的權(quán)力邊界；王一濤等(2015)認為，完善民辦高校內(nèi)部治理機制，須優(yōu)化董事會成員結(jié)構(gòu)，加快民辦高校信息公開的步伐，增強黨委、校長、教代會、學術(shù)委員會等治理主體的話語權(quán)和決策權(quán)，實現(xiàn)對董事會和舉辦者權(quán)力的監(jiān)督和制約*段麗華、白海雄:《創(chuàng)新民辦高校內(nèi)部管理體制路徑研究》,《寧波大學學報(教育科學版)》2012年第3期,第117頁。。這些文獻對民辦高校完善董事會制度提供了重要參考，但均不是在分類管理制度背景下進行的，沒有對董事會的結(jié)構(gòu)和功能進行深入分析。結(jié)構(gòu)功能主義認為，結(jié)構(gòu)是功能的前提，沒有結(jié)構(gòu)便無所謂功能，但研究結(jié)構(gòu)不是目的，通過研究結(jié)構(gòu)探討結(jié)構(gòu)要素發(fā)揮的功能才是真正的目的黃凌霞、王云蘭:《從結(jié)構(gòu)功能理論角度談高等教育系統(tǒng)》，《重慶科技學院學報(社會科學版)》2010年第8期，第163頁。。結(jié)構(gòu)要素之所以能夠充分發(fā)揮功能，關(guān)鍵在于整體擁有將各結(jié)構(gòu)要素整合在一起的共同價值體系。民辦高校董(理)事會(以下統(tǒng)稱“董事會”)作為一種社會組織體的存在，在組織和管理上都是按一定的功能、目的運行的，是一個既有結(jié)構(gòu)又具有特定功能的整體。結(jié)構(gòu)功能主義作為一種分析社會問題的研究方法和理論見解，為分析具體社會問題提供了有益的借鑒。本文從結(jié)構(gòu)功能主義視角探討民辦高校董事會的結(jié)構(gòu)和功能，以期豐富民辦高校董事會制度研究的成果。

一、非營利性和營利性民辦高校的屬性

非營利性和營利性民辦高校的屬性是兩類民辦高校董事會將其結(jié)構(gòu)要素整合在一起的共同價值體系。民辦高校的屬性作為一種依據(jù)、標準和導(dǎo)向，通過規(guī)范董事會組成人員的行動準則，內(nèi)化為行動者的共識，約束行動者的行為，成為引導(dǎo)行動者的價值取向。因此，只有明確兩類民辦高校的屬性，才能使董事會的各結(jié)構(gòu)要素協(xié)調(diào)運作，從而有效發(fā)揮董事會的功能。

(一)非營利性民辦高校的屬性

《民法總則》以法人設(shè)立的目的、利潤及剩余財產(chǎn)分配方式來區(qū)分法人屬性。該法第八十七條規(guī)定：“為公益目的或者其他非營利目的成立，不向出資人、設(shè)立人或者會員分配所取得利潤的法人，為非營利法人?！钡诰攀鍡l規(guī)定：“為公益目的成立的非營利法人終止時，不得向出資人、設(shè)立人或者會員分配剩余財產(chǎn)。剩余財產(chǎn)應(yīng)當按照法人章程的規(guī)定或者權(quán)力機構(gòu)的決議用于公益目的?！笨梢姡菭I利法人必須同時符合兩個標準，即以公益為目的并不得向出資人分配利潤和剩余財產(chǎn)。《修正案》第三條規(guī)定：“民辦教育事業(yè)屬于公益性事業(yè)，是社會主義教育事業(yè)的組成部分。”第十九條第二款規(guī)定：“非營利性民辦學校的舉辦者不得取得辦學收益，學校的辦學結(jié)余全部用于辦學?！钡谖迨艞l第二款規(guī)定：“非營利性民辦學校清償上述債務(wù)后的剩余財產(chǎn)繼續(xù)用于其他非營利性學校辦學?！庇梢陨戏蓷l款可知，非營利性民辦高校是以公益為目的設(shè)立的非營利法人，并且不向舉辦者分配利潤和剩余財產(chǎn)，屬于《民法總則》規(guī)定的非營利法人。

(二)營利性民辦高校的屬性

《民法總則》第七十六條規(guī)定：“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的成立的法人，為營利法人。營利法人包括有限責任公司、股份有限公司和其他企業(yè)法人等?！薄豆痉ā返谝话侔耸鶙l第二款規(guī)定：“公司財產(chǎn)在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務(wù)后的剩余財產(chǎn)，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配?！笨梢?，向出資人分配利潤和剩余財產(chǎn)的法人是營利性法人?！缎拚浮返谑艞l第三款規(guī)定：“營利性民辦學校的舉辦者可以取得辦學收益，學校的辦學結(jié)余依照公司法等有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。”由以上法律條款可知，營利性民辦高校可以向出資人分配利潤和剩余財產(chǎn)，屬于營利性法人。

(三)對兩類民辦高校屬性的認識誤區(qū)

當前，不少人對兩類民辦高校的屬性存在認識誤區(qū)：一是將營利性民辦高校等同于公司等營利法人；二是將非營利性民辦高校等同于公辦高校等事業(yè)單位法人。

1.把營利性民辦高校等同于公司等營利法人。由于一些民辦高校長期存在營利性行為，以至于民眾往往把民辦高校等同于企業(yè)，視其為營利性組織，舉辦者如同企業(yè)的股東，天然具有支配學校一切事物的權(quán)力，理所當然能獲取利潤[注]王諾斯、張德祥:《制度創(chuàng)新視域下民辦高校分類管理的現(xiàn)實困境分析》,《中國高教研究》2017年第2期，第15頁。。這種認識忽視了民辦高等教育的公益性，體現(xiàn)在學校治理模式上表現(xiàn)為：舉辦者為董事長，董事會全部成員或骨干成員為家族成員，家族化色彩濃厚[注]榮振華、劉怡琳:《民辦高校分類管理視域下法人治理結(jié)構(gòu)的異化引導(dǎo)》,《現(xiàn)代教育管理》2015年第5期，第118頁。；體現(xiàn)在國家制度供給上表現(xiàn)為：民辦學校的教師、受教育者與公辦學校的教師、受教育者具有同等法律地位的政策性規(guī)定難以落到實處。筆者認為，對營利性民辦高校屬性的正確看法應(yīng)該是：營利性民辦高校屬于社會主義教育事業(yè)的組成部分，有明顯的公益性，是具有公益性和營利性雙重目的的營利法人。

2.把非營利性民辦高校等同于公辦高校等事業(yè)單位法人。這種認識誤區(qū)忽視了民營主體和民營資本的獨立性，實踐中可能造成政府對非營利性民辦高校的過度干預(yù)，損害非營利性民辦高校的辦學自主權(quán)。在辦學實踐活動中，表現(xiàn)為沿用計劃經(jīng)濟體制下公辦高等教育的管理模式，習慣于用管理公辦高校的觀念、方式來管理和規(guī)范民辦高校，教育行政部門在招生計劃、專業(yè)設(shè)置、課程安排和教學計劃等方面幾乎用統(tǒng)一的標準來衡量。政府的這種“越位”管理會使民辦高校束手束腳，無法根據(jù)自己的辦學理念、學生需求和市場要求走出特色辦學之路。筆者認為，對待非營利性民辦高校屬性的正確態(tài)度應(yīng)該是：轉(zhuǎn)變政府職能，在檢查、督促非營利性民辦高校依法辦學的同時，尊重非營利性民辦高校的辦學自主權(quán)，由市場需求、教育服務(wù)質(zhì)量和社會信譽等“看不見的手”進行調(diào)控。

二、非營利性和營利性民辦高校董事會的功能

(一)兩類民辦高校董事會的共性功能

民辦高校作為一種社會組織體，以董事會為核心，主要形成兩層代理關(guān)系：一是民辦高校的舉辦者、利益相關(guān)者與董事會的委托代理關(guān)系；二是民辦高校董事會與校長的委托代理關(guān)系。在兩層代理關(guān)系中，董事會發(fā)揮著兩種功能。

1.重大事項決策功能。在民辦高校的舉辦者及利益相關(guān)者與董事會的委托代理關(guān)系中，由于受專業(yè)知識、管理能力等因素限制，舉辦者及利益相關(guān)者作為權(quán)利的所有者不能直接參與學校的經(jīng)營管理，因此委托具有高校經(jīng)營管理知識和能力的人組成董事會專門負責學校的戰(zhàn)略決策及經(jīng)營管理。董事會代表舉辦者及利益相關(guān)者發(fā)揮控制和管理學校的功能，負責重大事項的決策?！缎拚浮妨信e了民辦學校董事會的七項職權(quán)，包括修改學校章程和制定學校的規(guī)章制度，制定發(fā)展規(guī)劃，籌集辦學經(jīng)費，決定教職工的編制定額和工資標準，決定學校的分立、合并、終止以及決定其他重大事項等，屬于民辦高校董事會的重大事項決策制定功能。

2.監(jiān)管和激勵功能。民辦高校董事會代表舉辦者及利益相關(guān)者決定學校重大事項，委托校長具體執(zhí)行決策，進行學校教育教學活動和行政管理。董事會有權(quán)聘任或解聘校長并決定其報酬，校長對董事會負責，形成了董事會與校長之間的委托代理關(guān)系。在這種代理關(guān)系中，董事會發(fā)揮監(jiān)督約束和激勵功能?！缎拚浮妨信e了民辦學校董事會的職權(quán)，包括聘任和解聘校長，批準年度工作計劃，審核預(yù)算、決算，決定教職工的工資標準等，這也是監(jiān)管約束和激勵校長的具體措施。

(二)兩類民辦高校董事會的功能差異

1.重大事項決策具體范圍不盡相同?！缎拚浮芬?guī)定：營利性民辦高校舉辦者可以取得辦學收益，可以分配辦學結(jié)余，辦學終止后可以分配剩余財產(chǎn)。按照我國《公司法》有關(guān)規(guī)定，公司向股東分配利潤以及公司終止后向股東分配剩余財產(chǎn)，屬于公司股東會的職權(quán)范圍。鑒于《修正案》沒有規(guī)定營利性民辦高?？梢栽O(shè)立類似于公司股東會這樣的權(quán)力機構(gòu)，分配辦學結(jié)余以及剩余財產(chǎn)的權(quán)力只能由學校董事會行使。該權(quán)力應(yīng)當納入《修正案》第七條董事會職權(quán)中的“決定其他重大事項”。非營利性民辦高校舉辦者不得獲取辦學收益，不能分配辦學結(jié)余及剩余財產(chǎn)，其董事會不存在決定分配辦學結(jié)余以及剩余財產(chǎn)的權(quán)力。

2.董事會實現(xiàn)功能的生態(tài)環(huán)境不同。營利性民辦高校董事會可能會成為舉辦者及利益相關(guān)者利益博弈的場所。由于營利性民辦高校舉辦者要從辦學結(jié)余中取得收益，在實際運行中，學校公益性與營利性的平衡容易被打破，使學校傾向于營利性，造成舉辦者與利益相關(guān)者之間的利益沖突，也可能使董事會成為舉辦者與利益相關(guān)者之間利益博弈的場所。相反，非營利性民辦高校不以營利為目的，舉辦者與利益相關(guān)者之間的利益易趨于一致，其董事會內(nèi)部關(guān)系較為和諧。

三、非營利性和營利性民辦高校董事會的結(jié)構(gòu)

非營利性和營利性民辦高校董事會功能的實現(xiàn)，有賴于構(gòu)建與其功能相匹配的董事會的結(jié)構(gòu)。影響董事會功能發(fā)揮的關(guān)鍵性結(jié)構(gòu)要素主要有：董事的身份構(gòu)成、董事的產(chǎn)生機制和董事會的表決機制等。

(一)董事的身份構(gòu)成

董事的身份構(gòu)成標志著董事會所代表的利益相關(guān)者是否廣泛。《修正案》對非營利性和營利性民辦高校董事的身份構(gòu)成未作區(qū)分，僅統(tǒng)一規(guī)定為：“學校董事會由舉辦者或者其代表、校長和教職工代表等人員組成，其中1/3以上的董事應(yīng)當具有5年以上教育教學經(jīng)驗?！痹撘?guī)定沒有體現(xiàn)出非營利性和營利性民辦高校屬性及功能的差異。

由于非營利性民辦高校舉辦者不得取得辦學收益，在該類民辦高校董事會中應(yīng)當限定代表舉辦者或投資者利益的董事。我國《基金會管理條例》對理事身份作了限定：“用私人財產(chǎn)設(shè)立的非公募基金會，相互間有近親屬關(guān)系的基金會理事，總數(shù)不得超過理事總?cè)藬?shù)的1/3；其他基金會，具有近親屬關(guān)系的不得同時在理事會任職?！狈菭I利性民辦高校和基金會法人屬性相同，也應(yīng)該對其董事作出類似限定。此外，由于非營利性民辦高校表現(xiàn)出充分的公益性，為優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)、提升董事會科學決策的水平，有條件的可設(shè)立外部董事制度。外部董事主要發(fā)揮咨詢決策、民主監(jiān)督和處理公共關(guān)系的職能。

2016年出臺的《營利性民辦學校監(jiān)督管理實施細則》，從積極和消極兩個角度對董事會成員資格作了限定，其中第二十條規(guī)定：“推進雙向進入、交叉任職，黨組織書記應(yīng)當通過法定程序進入學校董事會和行政機構(gòu)?！庇纱丝梢?，營利性民辦高校董事會成員還應(yīng)包括黨組織書記。該細則第十九條同時規(guī)定：“有犯罪記錄、無民事行為能力或者被限制行為能力者不得在學校董事會、監(jiān)事會、行政機構(gòu)任職。”《民辦教育促進法實施條例》則從消極角度對民辦高校董事會成員資格作了規(guī)定：“國家機關(guān)工作人員不得擔任民辦學校董事會或者其他形式?jīng)Q策機構(gòu)的成員?！?/p>

(二)董事的產(chǎn)生機制

董事的產(chǎn)生機制決定了舉辦者和利益相關(guān)者選任其代表人的意志能否真正實現(xiàn)，由舉辦者選任的董事難以忠實代表教師、學生等利益相關(guān)者的權(quán)益，而由教師選任的董事也難以代表舉辦者或出資人的利益。

民辦高校董事會董事的產(chǎn)生機制不同于公司。公司董事會的董事由股東會選舉產(chǎn)生，表決機制采取資本多數(shù)原則。民辦高校沒有類似公司股東會的機構(gòu)，為保障民辦高校的公益性以及董事表達意志的獨立性，只能按照董事的身份構(gòu)成采用不同的產(chǎn)生機制：(1)民辦高校的舉辦者是學校當然的董事；(2)舉辦者代表基于舉辦者的委托成為學校的董事；(3)校長、黨組織書記基于法律規(guī)定成為學校的董事；(4)教師通過教職工代表大會的選舉成為學校的董事；(5)外部董事基于董事會的聘任成為學校的董事。

(三)董事會的表決機制

董事會的表決機制決定著不同身份的董事所代表和表達的意志能否最終成為學校的意志。公司董事會的表決機制采取一人一票原則，而《修正案》未明確規(guī)定民辦高校董事會的表決機制。《民辦教育促進法實施條例》規(guī)定：“民辦學校的董事會或者其他形式?jīng)Q策機構(gòu)討論下列重大事項，應(yīng)當經(jīng)2/3以上組成人員同意方可通過：聘任、解聘校長；修改學校章程；制定發(fā)展規(guī)劃；審核預(yù)算、決算；決定學校的分立、合并、終止；學校章程規(guī)定的其他重大事項?！备鶕?jù)該規(guī)定，我國民辦高校董事會的表決機制似乎采取了一人一票原則，但這種表決機制對于營利性民辦高校實現(xiàn)董事會功能不盡合理，因為它沒有對民辦高校董事會的決策事項進行分類，沒有考慮不同決策事項與民辦高校各利益相關(guān)方的密切程度。按照民辦高校董事會職權(quán)的性質(zhì)，決策事項可以分為財政權(quán)、人事權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)三類。對于營利性民辦高校，財政權(quán)又可分為辦學經(jīng)費的籌集和使用權(quán)、辦學結(jié)余及剩余財產(chǎn)的分配權(quán)，辦學結(jié)余及剩余財產(chǎn)的分配權(quán)僅與學校的舉辦者或出資人密切相關(guān)。對這類事項的表決就不宜采用一人一票原則，應(yīng)當借鑒公司股東會的表決機制，按照出資比例行使表決權(quán)，沒有出資的董事僅有建議權(quán)。

四、非營利性和營利性民辦高校董事會差異化制度設(shè)想

從非營利性和營利性民辦高校的屬性出發(fā)，對其董事會的結(jié)構(gòu)和功能進行差異化設(shè)計，有利于更有效地實現(xiàn)董事會的功能，優(yōu)化民辦高校治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)兩類民辦高校的法人目的，更好地保障民辦高校舉辦者及其他利益相關(guān)者的利益。

(一)完善董事會的職能制度

分別規(guī)定兩類民辦高校董事會的職能。將辦學結(jié)余及剩余財產(chǎn)的分配權(quán)納入營利性民辦高校董事會的決策事項，以解決因營利性民辦高校治理機構(gòu)相對于公司治理機構(gòu)缺失給民辦高校舉辦者或出資人獲取辦學收益及分配剩余財產(chǎn)造成的困境。同時，有必要對營利性民辦高校董事會分配辦學結(jié)余的比例作出限制，以避免民辦高校淪為舉辦者獲取暴利的工具，損害民辦高校的公益性。非營利性民辦高校董事會則不具有上述事項的決策職能。

(二)完善董事的身份構(gòu)成制度

強調(diào)兩類民辦高校董事身份構(gòu)成的多樣性。為保障民辦高等教育的公益性，需限定董事會中舉辦者代表及與舉辦者有密切關(guān)系者的數(shù)量；從積極和消極兩個方面對董事的資格進行規(guī)定，哪些人可以進入董事會，哪些人不能進入董事會；有必要引入外部董事制度，以優(yōu)化董事會結(jié)構(gòu)，提高董事會的科學決策水平。

(三)完善董事的產(chǎn)生制度

強調(diào)不同身份構(gòu)成的董事表達意志的獨立性和自由性。在董事產(chǎn)生的機制上應(yīng)盡量克服非舉辦者代表董事對舉辦者的依賴，對不同身份的董事采用不同的產(chǎn)生機制。在營利性民辦高校董事會中，由于教師身份的董事與舉辦者代表的董事所代表的利益具有一定對立性，為保障教師身份的董事產(chǎn)生的獨立性，有必要從法律層面規(guī)定教師身份的董事須由學校教職工代表大會選舉產(chǎn)生。

(四)完善董事會的表決制度

克服實踐中舉辦者或舉辦者代表董事操縱董事會的不良傾向。需明確非營利性民辦高校董事會采用一人一票的表決機制；對于營利性民辦高校董事會，不同的表決事項采用不同的表決機制，與舉辦者或出資人密切相關(guān)的事項采取資本多數(shù)原則，例如辦學結(jié)余或剩余財產(chǎn)的分配事項，而對于其他事項可采取一人一票原則。

(五)完善相關(guān)法律的責任制度

非營利性民辦高校的辦學結(jié)余和剩余財產(chǎn)不能分配給舉辦者，只能用于目的事業(yè)。為防止舉辦者或出資人以非營利之名行營利之實，需加大對非營利性民辦高校資產(chǎn)和財務(wù)的監(jiān)督與檢查，將非營利性民辦高校資產(chǎn)定性為公共財物，對于利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件騙取、竊取、侵吞和私分學校資產(chǎn)的行為，給予行政甚至刑事處罰。

(六)引入公權(quán)力救濟機制

在董事會中，一旦舉辦者或其代表話語權(quán)占絕對優(yōu)勢，學校整體和長遠利益、教師和學生利益受侵害的情況就難以避免。如果在董事的產(chǎn)生、董事會的表決方式及表決事項等方面，出現(xiàn)違反法律規(guī)定或者違反學校章程的情形，侵害董事、利益相關(guān)方或者學校合法利益的，董事可以尋求外部行政權(quán)或司法權(quán)的救濟。

對兩類民辦高校董事會功能進行差異化制度設(shè)計，同時要求董事會結(jié)構(gòu)(如董事的身份構(gòu)成、董事的產(chǎn)生機制和董事會的決策機制等)與董事會功能相匹配，實現(xiàn)非營利性和營利性民辦高校董事會功能與結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，有利于引導(dǎo)舉辦者選擇適合的法人治理模式，以防因沒有相應(yīng)的制度供給致使非營利性和營利性民辦高校的分類管理流于形式。