宋玉霞+李政印+周邁

摘要：出售式重整源自美國破產(chǎn)法第363條，通用和克萊斯勒正是通過該條法律規(guī)定重整成功，但該種重整模式也引發(fā)了美國破產(chǎn)法學(xué)界關(guān)于其適用的正當(dāng)性之辯。我國破產(chǎn)法雖未對出售式重整予以明確規(guī)定，但實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了眾多出售式重整的案例。出售式重整的適用條件、資產(chǎn)價值的確定、信息披露、法院批準(zhǔn)的條件和程序等法律問題是目前司法實踐中亟待解決的問題。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整；第363條；出售式重整

“出售式重整”又稱事業(yè)讓與型重整，是將債務(wù)人具有活力的營業(yè)事業(yè)之全部或主要部分出售讓與他人，使之在新的企業(yè)中得以繼續(xù)經(jīng)營存續(xù)，而以轉(zhuǎn)讓所得對價即繼續(xù)企業(yè)價值，以及企業(yè)未轉(zhuǎn)讓遺留財產(chǎn)（如有）的清算所得即清算價值，清償債權(quán)人。其標(biāo)志性的特點，是不保留原債務(wù)人企業(yè)的存續(xù)，在事業(yè)轉(zhuǎn)讓之后將債務(wù)人企業(yè)清算注銷，事業(yè)的重整是以在原企業(yè)之外繼續(xù)經(jīng)營的方式進行。實踐中美國通用和克萊斯勒，以及國內(nèi)的山東淄博鉅創(chuàng)重整案和溫州中城重整案均采用了出售式重整模式。無論是美國的通用、克萊斯勒，還是目前國內(nèi)的出售式重整案例，在實踐中對出售式重整批準(zhǔn)的條件、資產(chǎn)價值的確定、信息的披露等問題還存在不少爭議，本文將對上述問題進行研究，以期對破產(chǎn)重整立法和司法實踐有所助益。

一、 “出售式重整”的立法本源及運行模式

《美國破產(chǎn)法》第363條是關(guān)于破產(chǎn)財團的使用、出售或出租的問題，其適用的規(guī)則主要為第363條（c）（1）與（b）（1），前者規(guī)定了正常業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的交易無需法院批準(zhǔn)可進行，后者規(guī)定了對于非正常業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的交易，債務(wù)人通知并經(jīng)過聽審之后的使用、出售或出租。在通用和克萊斯勒重整案中，完成重整的實質(zhì)步驟所采用的是第363條資產(chǎn)整體出售的方式。其具體作法為，債務(wù)人，將原公司資產(chǎn)出售給新設(shè)立的一個法律實體，在出售合同中雙方約定，由新設(shè)立的法律實體承擔(dān)原破產(chǎn)公司的相應(yīng)債務(wù)。破產(chǎn)公司的債權(quán)人會議將通過重整計劃，并分配購買方購買資產(chǎn)所支付的對價或剩余的資產(chǎn)。

出售式重整的運用模式為：在通常情況下，有購買意向的買家會在目標(biāo)公司將要破產(chǎn)時與其談判資產(chǎn)收購相關(guān)事宜。目標(biāo)公司將以債權(quán)人利益最大化為價值目標(biāo)與潛在買家進行公司收購的相關(guān)談判。債務(wù)人（有時為托管人），在目標(biāo)企業(yè)向法院申請破產(chǎn)時會審查收購協(xié)議的內(nèi)容，然后才對該資產(chǎn)進行公開的競標(biāo)以獲得條件更好、競標(biāo)價格更高的交易。與目標(biāo)公司簽訂購買協(xié)議的買家一般稱之為“假馬競標(biāo)”，通常為在協(xié)議談判過程中出價最高，且為目標(biāo)公司最為看重的買家。但是，債務(wù)人必須在資產(chǎn)購買協(xié)議獲得破產(chǎn)法院批準(zhǔn)后才可以選擇通過私人交易或者公開競標(biāo)方式來出售收購協(xié)議中的資產(chǎn)。在私人交易過程中，如果破產(chǎn)法院批準(zhǔn)了收購協(xié)議申請，而又無利益相關(guān)者的反對，則假馬競標(biāo)人就能夠以原來的資產(chǎn)收購協(xié)議來購買債務(wù)人的資產(chǎn)。但是，絕大多數(shù)的債務(wù)人將會選擇公開競標(biāo)，并且會邀請其他潛在的買家來競爭資產(chǎn)的收購。第363條資產(chǎn)出售的一般程序，其有效運行將最大化債務(wù)人的資產(chǎn)價值，但是通用和克萊斯勒則顯然未采用大多數(shù)債務(wù)人都會選擇的公開競標(biāo)方式來出售資產(chǎn)，所以其出售價格是否合理也備受債權(quán)人所詬病。

就通用和克萊斯勒資產(chǎn)出售是否屬于正常經(jīng)營范圍，破產(chǎn)法院主要適用橫向維度檢測和縱向維度或者“債權(quán)人預(yù)期”標(biāo)準(zhǔn)來檢測正常業(yè)務(wù)范圍。同時，在正常范圍之外第363條的出售則應(yīng)當(dāng)遵循更為嚴(yán)格的法律程序。企業(yè)如果在正常經(jīng)營范圍之外使用、出售或者出租財產(chǎn)，則需要經(jīng)過法院的批準(zhǔn)。破產(chǎn)法院的批準(zhǔn)要經(jīng)過通知和聽證程序。根據(jù)363（b）規(guī)定，在正常經(jīng)營范圍之外的動議，破產(chǎn)法院要通知所有破產(chǎn)案件的利益相關(guān)人以及該財產(chǎn)的利益相關(guān)者。

二、 “出售式重整”的正當(dāng)性論辯

在美國，很多破產(chǎn)法學(xué)者對通用和克萊斯勒重整案中，適用《美國破產(chǎn)法》第363條將所有資產(chǎn)出售給新設(shè)立的公司表示了異議。其主要原因在于第363條回避了由債權(quán)人會議表決來通過重整計劃，資產(chǎn)出售的方式繞過債權(quán)人會議的表決程序有可能導(dǎo)致對利害關(guān)系人權(quán)益的損害。

1. 反對派觀點。反對派質(zhì)疑第363條的主要原因可歸納為以下幾點：其一，將資產(chǎn)拍賣必須解決“觸發(fā)”申請重整案件這個復(fù)雜問題。當(dāng)前破產(chǎn)制度的運行在很大程度上是依賴自愿申請，也就是債務(wù)人的啟動程序。如果申請重整必然導(dǎo)致立即出售公司，我們有充分的理由相信當(dāng)前啟動重整的程序?qū)⑹ъ`；其二，出售可能不會賣出合適的價格。很多企業(yè)在申請重整時正在遭受著大量的損失，在這些損失得到控制之前很難準(zhǔn)確評估其營運價值。同時，大型上市公司的營運價值與清算價值之間存在很大差異；其三，復(fù)雜的資產(chǎn)出售一般都需要制訂和執(zhí)行重整計劃，而直接資產(chǎn)出售可能會違反絕對優(yōu)先權(quán)原則。其四，缺乏不同類別債權(quán)人組的同意。

2. 贊成派觀點。美國著名破產(chǎn)法學(xué)者道格拉斯·白耶德（Douglas G. Baird）認為，將企業(yè)資產(chǎn)作為運營實體（A going Concern）快速賣掉的爭議已經(jīng)結(jié)束。出賣已經(jīng)成為大型重整中的一種模式。爭議的焦點應(yīng)集中于如何正確地實施該種出賣行為。在當(dāng)前的破產(chǎn)中，政府已經(jīng)成為通用和克萊斯勒最大的投資者。政府在很大程度上是控制債務(wù)人的大型債權(quán)人。破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)試圖去確保這些控制公司的人不濫用權(quán)利。同時美國著名的破產(chǎn)律師哈維·米勒（Harvey R. Miller）認為，采取《美國破產(chǎn)法典》第363條（出售資產(chǎn)）是1980年以來破產(chǎn)法的重大發(fā)展之一。他提出，運用第363條有以下優(yōu)點：（1）有利于擔(dān)保債權(quán)人損失的盡快彌補；（2）避免購買破產(chǎn)企業(yè)產(chǎn)品的消費者受到訴訟的牽絆；（3）產(chǎn)生破產(chǎn)保護的作用；（4）將快速產(chǎn)生案件的實質(zhì)性結(jié)果。

3. 焦點分析。就目前克萊斯和通用適用的第363條而言，的確可能存在違反絕對優(yōu)先權(quán)原則和分配不公平等問題。其一，出售破產(chǎn)財產(chǎn)可能會違反絕對優(yōu)先權(quán)原則。如在通用和克萊斯勒破產(chǎn)重整案中，資產(chǎn)購買方有選擇性的承擔(dān)了破產(chǎn)企業(yè)原債權(quán)，這將會突破絕對優(yōu)先權(quán)原則。其二，如果資產(chǎn)購買方同時也是債權(quán)人，適用第363條則極有可能會造成分配的不公平。endprint

但是適用第363條也不必然產(chǎn)生上述情況。其一，將資產(chǎn)快速的出售不必然導(dǎo)致重整申請的失效。重整申請由于其具有顯著保護債務(wù)人財產(chǎn)的功能，特別是自動凍結(jié)制度有效地保護了債權(quán)人利益，為陷入困境的公司提供了保護傘。如果不通過重整申請而在公司陷入困境時直接地出售資產(chǎn)，將有可能產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)無法及時清理，個體談判成本高，程序進展緩慢等問題；其二，第363條資產(chǎn)出售雖違背了債權(quán)人對破產(chǎn)財團處置的決定權(quán)，但在《美國破產(chǎn)法》及我國《破產(chǎn)法》等各國立法中均存在當(dāng)部分債權(quán)組別未通過重整計劃時，法院在審查重整計劃滿足一定條件后強制批準(zhǔn)的重整制度，并訴諸司法程序評估債務(wù)人財產(chǎn)，所以完全否定出售破產(chǎn)財產(chǎn)在理論上并不可行。

三、 我國“出售式重整”的立法及實踐

1. “出售式重整”適用的法律依據(jù)。我國《破產(chǎn)法》存在適用《美國破產(chǎn)法》第363條關(guān)于資產(chǎn)整體出售的法律規(guī)定。其主要依據(jù)為《破產(chǎn)法》第25條、26條、69條和第73條的規(guī)定。第25條規(guī)定管理人可以管理和處分債務(wù)人的財產(chǎn)；第73條規(guī)定了債務(wù)人可以向法院申請，申請通過后可以自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事物。此時，管理人應(yīng)向債務(wù)人移交債務(wù)人的財產(chǎn)和營業(yè)事物，并享有管理人所享有的職權(quán)；第26條規(guī)定了管理人在第一次債權(quán)人會議召開之前，如果要繼續(xù)或者停止債務(wù)人的營業(yè)，或者有《破產(chǎn)法》第69條中的行為的，需要經(jīng)過人民法院的許可；第69條涉及到管理人在經(jīng)營決策中一些影響到債務(wù)人的財產(chǎn)減損和經(jīng)營狀況的重要行為。如重要不動產(chǎn)權(quán)益的轉(zhuǎn)讓、企業(yè)庫存和整體營業(yè)的轉(zhuǎn)讓和其他對債務(wù)人具有重大影響的財產(chǎn)處理行為，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人委員會報告，如果債務(wù)人沒有設(shè)置債權(quán)人委員會，則需要向法院報告。其中，第25條和第73條是關(guān)于兩個實體方面的規(guī)定，第26條和第69條是程序上的規(guī)定。

2. “出售式重整”的司法實踐。

（1）淄博鉅創(chuàng)紡織品有限公司重整案。淄博鉅創(chuàng)紡織品有限公司重整案是淄博市第一家外資企業(yè)破產(chǎn)案。在歷時十個月中，重組計劃草案在第二次債權(quán)人會議中通過，保存了企業(yè)資產(chǎn)和保護了職工的就業(yè)，最大限度地保障了各方的權(quán)益，實現(xiàn)了良好的法律效果和社會效應(yīng)。截至2013年10月，公司債務(wù)總額近5.8億元，總資產(chǎn)不足3億元，已瀕臨破產(chǎn)。法院著手研究利用出售式模式進行重整：高青作為戰(zhàn)略投資者參與重組，高青如意公司以評估價格承擔(dān)公司主營業(yè)務(wù)有關(guān)的擔(dān)保資產(chǎn)以對應(yīng)債務(wù)、職工債權(quán)，并以溢價收購鉅創(chuàng)公司的未擔(dān)保財產(chǎn)，債務(wù)人以該出售價款支付債權(quán)人，債務(wù)人企業(yè)予以注銷。

（2）浙江玻璃股份有限公司重整案。浙江玻璃股份有限公司（以下簡稱浙江玻璃）在2003年～2005年期間，由于管理不善、盲目投資、高成本融資等原因，浙江玻璃及其四家關(guān)聯(lián)公司在生產(chǎn)經(jīng)營中遇到困難，陷入債務(wù)危機。由于浙江玻璃具備破產(chǎn)原因，且作為海外上市公司具備一定的生產(chǎn)能力，有重整價值，2012年6月28日，浙江省紹興市中級人民法院裁定受理債權(quán)人的破產(chǎn)重整申請并指定管理人。紹興法院在企業(yè)破產(chǎn)重整案件中不斷創(chuàng)新，對關(guān)聯(lián)企業(yè)實施了合并破產(chǎn)，雖為清算，實際上采取的是國際上普遍采用的出售式重整模式。

3. 我國“出售式重整”適用所面臨的問題。出售式重整泊來于美國，通用和克萊斯勒重整案例對我國破產(chǎn)實踐具有重要的借鑒作用，除了上面提到的案例，河南省大地農(nóng)化有限責(zé)任公司重整案、溫州萬林鞋業(yè)有限公司等重整案也適用了“出售式”重整模式，但實踐中還存在以下問題亟待解決：法院批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)和程序、資產(chǎn)價格出售的問題、知情權(quán)和信息披露、出售式重整的使用條件等問題。

四、 我國“出售式重整”法律制度的完善

1. 出售式重整適用的條件。實踐中為了避免濫用出售式重整模式，損害債權(quán)人和股東利益，應(yīng)嚴(yán)格把握、實施出售式重整的條件，一般而言，出售式重整應(yīng)當(dāng)滿足以下幾方面的條件：首先，出售式重整的企業(yè)的一般應(yīng)具有良好的資源，可能是上市公司的殼資源、品牌、資質(zhì)、銷售渠道、商譽等，這些資源要素是投資者接盤重整企業(yè)需考量的重要因素；其次，股東在破產(chǎn)重整企業(yè)不存在重大權(quán)益，即從企業(yè)的資產(chǎn)負債表顯示，破產(chǎn)企業(yè)的負債遠大于資產(chǎn)。最后，在出售式重整實施中，債權(quán)人債權(quán)的相關(guān)確認資料應(yīng)當(dāng)是明晰、確定的。

2. 法院批準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)和程序。因《破產(chǎn)法》并未規(guī)定在第一次債權(quán)人會議召開前法院批準(zhǔn)債務(wù)人或管理人出售資產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，法院在行使司法裁量權(quán)過程中很可能會出現(xiàn)于法無據(jù)的情況。法院在批準(zhǔn)資產(chǎn)出售時應(yīng)以公平、公正、最大限度地保護債權(quán)人的利益為原則。雖然法律并未明確資產(chǎn)出售行為將由債權(quán)人會議表決通過，但因資產(chǎn)出售將構(gòu)成對債權(quán)人利益的實質(zhì)影響，其構(gòu)成實質(zhì)意義上的重整計劃內(nèi)容，故法院在批準(zhǔn)時應(yīng)當(dāng)遵循重整計劃批準(zhǔn)所應(yīng)滿足的具體條件，如在債權(quán)人會議未表決情況下作出，不僅應(yīng)滿足一般的批準(zhǔn)條件，更應(yīng)適用更為嚴(yán)苛的強制批準(zhǔn)條件。其適用原理與部分表決組未通過重整計劃，法院在審查滿足一定條件后強制批準(zhǔn)重整計劃的條件相類似。

3. 嚴(yán)格把關(guān)債務(wù)人資產(chǎn)的評估、轉(zhuǎn)讓。當(dāng)前，重整企業(yè)價值的確立主要采取的是資產(chǎn)評估方式，即假定銷售模擬來計算企業(yè)的重整價值。但是該種方式存在不少弊端。美國著名的破產(chǎn)法學(xué)者白耶德教授認為：雖然破產(chǎn)這一程序主要解決債權(quán)人公平清償?shù)膯栴}，但也關(guān)系到企業(yè)資產(chǎn)銷售和營業(yè)所得的分配，故清算和重整的不同之處在于資產(chǎn)出售的方式。在清算中，企業(yè)通過公開的市場被賣給第三方，但是在重整中，企業(yè)假設(shè)賣給了債權(quán)人。在重整中，重整價值的發(fā)現(xiàn)需要法官具備一定的商業(yè)判斷能力，一般而言，法官難以準(zhǔn)確的評估債務(wù)人企業(yè)的價值。所以，重整價值應(yīng)當(dāng)由市場競價產(chǎn)生。目前，重整價值確立的一般方式為個別談判、小范圍招標(biāo)，可考慮在目前企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場中建立一個相對獨立的重整企業(yè)交易板塊，以利于企業(yè)重整價值的確立。

4. 出售式重整中利害關(guān)系人的知情權(quán)與信息披露。債權(quán)人應(yīng)享有對債務(wù)人資產(chǎn)出售行為的信息獲得權(quán)。依據(jù)2012年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于審理上市公司破產(chǎn)重整案件工作座談會紀(jì)要》的通知中第5項規(guī)定，上市公司進入破產(chǎn)重整程序后，由管理人履行相關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和公司章程規(guī)定的原上市公司董事會、董事和高級管理人員承擔(dān)的職責(zé)和義務(wù)，上市公司自行管理財產(chǎn)和營業(yè)事務(wù)的除外。即在債務(wù)人自行管理模式下，債務(wù)人重大資產(chǎn)出售應(yīng)當(dāng)由債務(wù)人的管理人員來履行信息披露的職責(zé)。上述規(guī)定針對的主要為上市公司，實踐中非上市公司重整信息如何披露未有規(guī)定，則債權(quán)人在第一次債權(quán)人會議召開前獲得信息的渠道不暢。針對非上市公司的信息披露問題，《公司法》亦未作出明確規(guī)定，《破產(chǎn)法》在將來立法中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定非上市公司的信息披露問題，確立信息披露可以為確立為債務(wù)人的管理人員，信息披露應(yīng)當(dāng)以電視、廣播、報紙等媒體為主要方式。如果債權(quán)人數(shù)量較少，可以通過向其發(fā)送確認同意函、傳真等方式來征詢債權(quán)人的意見。endprint

如果債權(quán)人對資產(chǎn)整體出售存在異議，因事關(guān)債權(quán)人等利害關(guān)系人的切身利益，立法如何建立異議機制十分重要。一方面，應(yīng)解決在第一次債權(quán)人會議召開前異議機制建立問題。一則，應(yīng)嚴(yán)格限制在第一次債權(quán)人會議召開前的資產(chǎn)整體出售行為，債務(wù)人應(yīng)對資產(chǎn)出售的急迫性、必要性和合理性負舉證責(zé)任。二則，可設(shè)置非正常資產(chǎn)出售行為的聽證會、論證會，在充分聽取債權(quán)人和債務(wù)人的意見后，由法院決定是否裁定批準(zhǔn)債務(wù)人的資產(chǎn)出售行為。另一方面，在法院批準(zhǔn)通過債務(wù)人的資產(chǎn)出售行為后，異議債權(quán)人還應(yīng)享有向上一級人民法院申請復(fù)議的權(quán)利，但復(fù)議期間不應(yīng)停止資產(chǎn)出售行為。法官應(yīng)對債務(wù)人企業(yè)的資產(chǎn)進行精確的司法估值，判斷資產(chǎn)的購買者是否支付了與債務(wù)人資產(chǎn)相當(dāng)?shù)膶r；還應(yīng)當(dāng)判斷在市場上是否存在競爭性且高于目前對價的出價；最后還需考察出售是否善意且合理，并非對內(nèi)部人輸送了不當(dāng)利益。

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基金項目：西南石油大學(xué)“青年學(xué)者發(fā)展基金”（項目號：201499010026）；四川省教育廳人文社科項目“破產(chǎn)重整企業(yè)信用修復(fù)路徑研究”（項目號：17SB0590）；2017年河北省社科聯(lián)課題“基于TOD模式的京津冀非首都功能集中承載地生態(tài)投融資法律問題研究”（項目號：201703030110）；2016年科研基金重點項目及省級科研平臺招標(biāo)項目“地方政府生態(tài)PPP投融資體制研究——基于信托責(zé)任為中心的融資風(fēng)險監(jiān)管制度法治化”（項目號：JY2016ZB28）；2017年度河北金融學(xué)院科研基金項目“京津冀新型城鎮(zhèn)化區(qū)域生態(tài)PPP融投資法律問題研究——以白洋淀為例的鄉(xiāng)村旅游區(qū)域生態(tài)制度研究階段性成果”。

作者簡介：宋玉霞（1980-），女，漢族，四川省南充市人，西南石油大學(xué)法學(xué)院講師，中國人民大學(xué)法學(xué)博士，中國人民大學(xué)破產(chǎn)法研究中心研究員，北京市破產(chǎn)法學(xué)會理事，研究方向為公司法、破產(chǎn)法；李政?。?989-），男，漢族，山東省臨沂市人，國家檢察官學(xué)院教務(wù)處干部，中國人民大學(xué)法學(xué)碩士，研究方向為經(jīng)濟刑法、證據(jù)法、偵查學(xué)、衛(wèi)生法；周邁（1972-），女，漢族，湖南省汨羅市人，湖南外貿(mào)職業(yè)學(xué)院工商管理學(xué)院講師，碩士，研究方向為計算機應(yīng)用、電子商務(wù)。

收稿日期：2017-11-17。endprint