肖天柏

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

改革開放以來，我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)快速發(fā)展，人民生活水平不斷提高，但是我們的快速發(fā)展是建立在高能耗、高污染的基礎(chǔ)上，從而導(dǎo)致生態(tài)環(huán)境問題日益嚴(yán)重。正如前環(huán)保部部長(zhǎng)周生賢在《我國(guó)環(huán)境保護(hù)面臨的新情況新問題及下步重點(diǎn)任務(wù)》一文中指出：“發(fā)達(dá)國(guó)家一兩百年工業(yè)化過程中分階段出現(xiàn)的環(huán)境問題，在我國(guó)近三十多年來的發(fā)展中集中暴露”。因此，緩解環(huán)境危機(jī)勢(shì)在必行，黨的十八大報(bào)告系統(tǒng)闡述了“大力推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)”，明確指出“積極開展碳排放權(quán)、排污權(quán)易試點(diǎn)”。而后，在黨的十八屆三中全會(huì)中通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》系統(tǒng)闡述了“加快生態(tài)文明制度建設(shè)”，并強(qiáng)調(diào)“推行碳排放權(quán)、排污權(quán)交易制度”。從十八大要求試點(diǎn)到十八屆三中全會(huì)強(qiáng)調(diào)推行，充分說明了中央對(duì)于實(shí)施排污權(quán)交易制度的決心，同時(shí)，根據(jù)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和環(huán)境污染的嚴(yán)峻形勢(shì)也決定了推行以總量控制為前提的排污權(quán)交易制度是我國(guó)環(huán)境保護(hù)的大勢(shì)所趨。

一、排污權(quán)交易法律制度的歷史追溯

（一）排污權(quán)交易制度的起源

排污權(quán)交易制度誕生于美國(guó)。早在上世紀(jì)六十年代，美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家戴爾斯通過發(fā)展科斯的產(chǎn)權(quán)理論提出來排污權(quán)交易的概念，隨后美國(guó)聯(lián)邦環(huán)保局出臺(tái)了若干政策將排污權(quán)交易制度應(yīng)用到實(shí)際中。美國(guó)聯(lián)邦環(huán)保局于上世紀(jì)七十年代開始執(zhí)行 “氣泡政策”，所謂“氣泡政策”指的是只要排污企業(yè)的排放總量不超過限額，那么就可以在其內(nèi)部根據(jù)治理成本的高低進(jìn)行排污調(diào)整，調(diào)整不同排污口的排放量，該政策在美國(guó)的《清潔空氣法》中獲得了法律層面的認(rèn)可。氣泡政策自實(shí)施以來取得了顯著的成果，美國(guó)聯(lián)邦環(huán)保局在1986年前批準(zhǔn)的氣泡方式比傳統(tǒng)方式節(jié)約了3億美元，美國(guó)州政府在1986年前批準(zhǔn)的氣泡方式比傳統(tǒng)方式節(jié)省了1.35億美元。[1]隨后，美國(guó)聯(lián)邦環(huán)保局出臺(tái)了排污補(bǔ)償政策，該政策允許新建排污企業(yè)在環(huán)境未達(dá)標(biāo)地區(qū)進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，但是他們必須從現(xiàn)有的排污企業(yè)手中購買足夠的減排信用，這樣做使得現(xiàn)有的污染企業(yè)有資金來進(jìn)行污染治理，該政策推行后在拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)還實(shí)現(xiàn)了環(huán)境保護(hù)的目標(biāo)。后來，美國(guó)的排污權(quán)交易制度逐漸從大氣領(lǐng)域擴(kuò)大到水污染等領(lǐng)域，該制度自推行以來取得了良好的效果，其他國(guó)家也相繼引進(jìn)該制度以期實(shí)現(xiàn)本國(guó)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展。

（二）排污權(quán)交易制度的發(fā)展趨勢(shì)

1.交易主體的多元化

傳統(tǒng)的排污權(quán)交易指擁有排污權(quán)的排污企業(yè)之間對(duì)排污份額進(jìn)行交易，隨著排污權(quán)交易市場(chǎng)的不斷發(fā)展，交易主體逐漸呈現(xiàn)多元化的趨勢(shì)。交易不僅僅只有排污企業(yè)參與，政府以及一些投資者、環(huán)保主義者也參與其中。政府買入排污份額可以更好地進(jìn)行宏觀調(diào)控，從而有利于引導(dǎo)排污權(quán)交易市場(chǎng)的發(fā)展；投資者的參與有利于活躍排污權(quán)交易市場(chǎng)，他們將排污份額低買高賣，從而獲得盈利；環(huán)保主義者為了使環(huán)境得到更好的保護(hù)，會(huì)購買排污份額而不使用和賣出，這樣就使該地區(qū)可排污總量有所下降，從而達(dá)到環(huán)境保護(hù)的目的。以美國(guó)為例，美國(guó)在排污權(quán)交易中除了有上述主體參與，還有若干中介機(jī)構(gòu)參與，中介機(jī)構(gòu)可以為排污企業(yè)提供相關(guān)交易信息以方便企業(yè)進(jìn)行買賣，同時(shí)中介機(jī)構(gòu)也會(huì)直接代理排污企業(yè)來進(jìn)行買賣[2]。這些多元化的交易主體參與到排污權(quán)交易中，對(duì)促進(jìn)排污權(quán)交易制度不斷發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

2.交易范圍的擴(kuò)大化

排污權(quán)交易首先在大氣污染領(lǐng)域?qū)嵤┎⑷〉贸晒?，現(xiàn)在排污權(quán)交易制度已經(jīng)在水污染、固體廢棄物污染領(lǐng)域得到廣泛運(yùn)用，對(duì)環(huán)境保護(hù)發(fā)揮了重要作用。我國(guó)由于歷史原因，各行政區(qū)域政府為了本地區(qū)的財(cái)政收入大多將排污權(quán)交易市場(chǎng)限定為僅供本地區(qū)排污企業(yè)交易，雖然這一方式會(huì)有利于對(duì)排污權(quán)交易進(jìn)行管理，但是不利于對(duì)整個(gè)生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)的保護(hù)，因此，根據(jù)流域的特殊性來確定總量控制區(qū)進(jìn)而建立排污權(quán)交易市場(chǎng)是大勢(shì)所趨?？缧姓^(qū)域的排污權(quán)交易市場(chǎng)對(duì)環(huán)境保護(hù)更為有利，因此交易范圍的擴(kuò)大化對(duì)環(huán)境保護(hù)的作用也是非常重要。

二、我國(guó)排污權(quán)交易法律制度的現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

我國(guó)目前尚未出臺(tái)關(guān)于排污權(quán)交易的專門法律，對(duì)排污權(quán)交易的規(guī)定大多存在于地方性法規(guī)、規(guī)章以及地方出臺(tái)的文件中。1998年我國(guó)第一部涵蓋排污權(quán)交易內(nèi)容的 《太原市大氣污染物排放總量控制管理辦法》在太原誕生，其制定的目標(biāo)是為了防治大氣污染以及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，隨后全國(guó)許多省市相繼出臺(tái)了相關(guān)規(guī)定。例如：《廈門市排污權(quán)有償使用和交易管理辦法》、《江蘇省排污權(quán)有償使用和交易管理暫行辦法》、《沈陽市排污權(quán)有償使用和交易管理辦法》、《佛山市排污權(quán)有償使用和交易管理試行辦法》等。

（二）實(shí)踐現(xiàn)狀

我國(guó)推行排污權(quán)交易制度的方式是由點(diǎn)到面，先通過試點(diǎn)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，再全面推行。早在1987年，上海市對(duì)排污權(quán)交易進(jìn)行了初步嘗試，對(duì)幾十家排污企業(yè)的工業(yè)耗氧量進(jìn)行總量控制，并允許其轉(zhuǎn)讓剩余額度。到了九十年代，排污權(quán)交易得到迅速發(fā)展，1994年我國(guó)在工業(yè)污染嚴(yán)重的6個(gè)城市推行排污權(quán)交易，以期減少這些城市的大氣污染。隨后在《中華人民共和國(guó)大氣污染防治法》和《中華人民共和國(guó)水污染防治法》的修正案中，明確規(guī)定了排污許可證制度以及總量控制模式，這為后面進(jìn)一步推行排污權(quán)交易制度奠定了基礎(chǔ)。2002年，為防治大氣污染，在上海、天津、山東、江蘇等七省市進(jìn)行二氧化硫的排污權(quán)交易試點(diǎn)[3]。排污權(quán)交易制度的推行離不開排污權(quán)交易中心，2007年嘉興市為貫徹落實(shí) 《嘉興市主要污染物排污權(quán)交易辦法（實(shí)行）》，成立了嘉興市排污權(quán)儲(chǔ)備交易中心，規(guī)定了化學(xué)需氧量和二氧化硫的有償使用制度，排污權(quán)有償使用制度在嘉興市取得良好的效果后，浙江省其他地市也相繼開展試點(diǎn)工作，這些試點(diǎn)工作也促進(jìn)了浙江省社會(huì)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。十二五規(guī)劃綱要在第六篇“綠色發(fā)展，建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會(huì)”中也要求逐步建立排污權(quán)交易市場(chǎng)，逐步推行排污權(quán)交易制度，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中同樣要求推行排污權(quán)交易制度。

通過我們國(guó)家在過去幾十年的若干實(shí)踐中可以看出，排污權(quán)交易試點(diǎn)工作正在如火如荼的進(jìn)行中，排污權(quán)交易制度為試點(diǎn)地區(qū)的經(jīng)濟(jì)和環(huán)境發(fā)展帶來巨大幫助，但是該制度在推行過程中遇到許多障礙，這是我們?cè)谙乱徊焦ぷ髦行枰鉀Q的。

三、我國(guó)排污權(quán)交易法律制度存在的問題

排污權(quán)交易制度在帶來諸多優(yōu)勢(shì)的同時(shí)，也面臨許多問題，這些問題的存在嚴(yán)重削弱了排污權(quán)交易所能帶來的收益，并且嚴(yán)重阻礙了排污權(quán)交易制度的全面推行。從當(dāng)前情況看，我國(guó)排污權(quán)交易法律制度主要存在以下幾點(diǎn)問題：

（一）排污權(quán)法律地位不明確

合法的排污權(quán)是排污權(quán)交易制度推行的基礎(chǔ)，我國(guó)現(xiàn)在還未在法律中明確排污權(quán)?！洞髿馕廴痉乐畏ā泛汀端廴痉乐畏ā分幸?guī)定了排污許可證制度和總量控制模式，這是排污權(quán)交易制度的重大進(jìn)步，但是在法律層面上沒有明確排污權(quán)，而只是在地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法中有所提及，這嚴(yán)重影響了排污權(quán)交易實(shí)施的權(quán)威性，也導(dǎo)致政府在實(shí)際引導(dǎo)排污權(quán)交易發(fā)展的過程中權(quán)力過大。因此，為保障排污權(quán)交易制度的順利推行，必須通過立法的方式明確排污權(quán)的相關(guān)內(nèi)容。

（二）相關(guān)法律供給不足

當(dāng)前我國(guó)排污權(quán)交易立法嚴(yán)重滯后于排污權(quán)交易的發(fā)展，雖然排污權(quán)交易試點(diǎn)已經(jīng)在我國(guó)開展了許多年，但是只有地方性法規(guī)、規(guī)章、文件有所規(guī)定，甚至有學(xué)者認(rèn)為試點(diǎn)工作所依據(jù)的規(guī)定在性質(zhì)上既不屬于地方性法規(guī)，也不屬于地方政府規(guī)章，而僅僅只是規(guī)范性文件[4]。這就導(dǎo)致排污權(quán)交易在推行過程中缺乏法律法規(guī)支撐，試點(diǎn)工作中出現(xiàn)的問題也沒有法律法規(guī)來幫助解決。

（三）排污權(quán)交易中政府職能定位不準(zhǔn)確

政府在排污權(quán)交易制度的推行以及排污權(quán)交易整個(gè)過程中都發(fā)揮著不可替代的作用。根據(jù)目標(biāo)部分試點(diǎn)地區(qū)的情況可以看出，政府既是排污權(quán)交易規(guī)則的制定者，又是排污權(quán)交易的參與者，所以政府在排污權(quán)交易中權(quán)力較大，可能出現(xiàn)權(quán)力尋租、權(quán)力濫用、貪污腐敗行為等。

四、我國(guó)排污權(quán)交易法律制度的完善建議

（一）明確排污權(quán)的法律地位

排污權(quán)交易的平穩(wěn)推行需要在法律中明確排污權(quán)，目前憑借僅有的地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法來調(diào)控排污權(quán)交易是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。正因?yàn)榉芍形疵鞔_排污權(quán)從而導(dǎo)致許多地方不知道如何開展試點(diǎn)工作，某些試點(diǎn)地方的二級(jí)交易市場(chǎng)也形同虛設(shè)。

根據(jù)當(dāng)前形勢(shì)，筆者認(rèn)為明確排污權(quán)的法律地位主要有以下兩種方式：（1）出臺(tái)《排污權(quán)交易法》來對(duì)排污許可證、排污權(quán)的屬性、排污權(quán)的取得、排污權(quán)的使用、排污權(quán)的處分等內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定。（2）在現(xiàn)行的相關(guān)法律中分別作出規(guī)定。在《大氣污染防治法》中規(guī)定大氣領(lǐng)域排污權(quán)交易的細(xì)則；在《水污染防治法》中規(guī)定水污染領(lǐng)域排污權(quán)交易的細(xì)則；在《環(huán)境保護(hù)法中》規(guī)定排污權(quán)交易制度。

（二）完善排污權(quán)交易法律體系

完整的法律體系對(duì)排污權(quán)交易制度運(yùn)行的作用不言而喻，美國(guó)排污權(quán)交易之所以可以取得巨大成功，是因?yàn)槊绹?guó)有完善的排污權(quán)交易法律體系來保障排污權(quán)交易制度的運(yùn)行，例如《清潔空氣法》、《排污補(bǔ)償解釋規(guī)則》、《基于流域的交易草案框架》等。排污權(quán)交易制度由于在我國(guó)起步較晚，因此，制定完善排污權(quán)交易法律體系應(yīng)該首先從以下兩方面做起：（1）加快國(guó)家層面的排污權(quán)交易立法。當(dāng)前，國(guó)家可以先出臺(tái) 《排污權(quán)有償使用和交易試點(diǎn)工作指導(dǎo)意見》以促使排污權(quán)交易健康發(fā)展，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候制定《排污權(quán)交易法》系統(tǒng)規(guī)定排污權(quán)交易制度[5]。在國(guó)家層面開展排污權(quán)交易的立法工作，提高了排污權(quán)交易相關(guān)法律法規(guī)的效力，解決了上位法缺失的問題。（2）提高地方立法的效力。鑒于當(dāng)前地方政府多是以發(fā)布文件的方式來管理排污權(quán)交易，所以急需完善地方的排污權(quán)交易法律體系。具體的做法應(yīng)當(dāng)是由地方政府出臺(tái)政府規(guī)章，對(duì)排污權(quán)交易過程中的細(xì)則進(jìn)行規(guī)定，與此同時(shí)，在有條件的地方，由人大制定地方性法規(guī)統(tǒng)籌管理。

（三）準(zhǔn)確定位政府的職能

政府是排污權(quán)的初始占有者、排污權(quán)交易的監(jiān)管者、排污權(quán)交易的參與者[6]，可見政府在排污權(quán)交易中的地位之重，因此政府必須準(zhǔn)確定位自身的職能。首先，政府應(yīng)該減少行政干預(yù)，堅(jiān)持用市場(chǎng)手段來調(diào)節(jié)排污權(quán)交易，在市場(chǎng)失靈時(shí)再動(dòng)用行政手段來調(diào)節(jié)、管理排污權(quán)交易；其次，政府需要對(duì)排污權(quán)的初始分配以及二級(jí)交易市場(chǎng)進(jìn)行合理監(jiān)管，以保證初始定價(jià)更具合理性，同時(shí)提升二級(jí)交易市場(chǎng)的活躍度。最后，政府需完善相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制，對(duì)政府自身的貪腐、權(quán)力濫用、不作為等行為，以及對(duì)排污企業(yè)的違規(guī)交易、虛假交易行為進(jìn)行嚴(yán)肅處理。

五、結(jié)語

環(huán)境危機(jī)嚴(yán)重制約了我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展以及人民生活水平的提高，排污權(quán)交易作為一種新型環(huán)境經(jīng)濟(jì)手段在實(shí)踐中取得了良好的效果。下一步全面推行排污權(quán)制度必須要解決這些問題，但是由于我國(guó)的國(guó)情以及試點(diǎn)工作情況，這些問題的解決不可操之過急，需循序漸進(jìn)的進(jìn)行。在推行排污權(quán)交易法律制度的過程中，政府必須準(zhǔn)確定位自己，將自己的作用發(fā)揮到極致，以實(shí)現(xiàn)環(huán)境效益與經(jīng)濟(jì)社會(huì)效益最大化。隨著各方面制度、市場(chǎng)的不斷完善，排污權(quán)交易法律制度必將為我國(guó)的環(huán)境資源保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展作出更大貢獻(xiàn)。