【摘要】：考古類文物在國家所有流失文物中所占比重最大，國家在對流失海外的考古類文物進(jìn)行追索的過程中，會面臨很多法律上的障礙。本文從考古類文物返還的追索方式入手，詳細(xì)分析了考古類文物返還所面臨的法律障礙，并且提出了相關(guān)對策。幫助進(jìn)一步加強(qiáng)追索文物的能力。

【關(guān)鍵詞】：文物返還；法律適用；主體資格；管轄權(quán)

引言：

考古類文物和傳世類文物、古董等有著明顯的區(qū)別，考古類文物大多數(shù)是通過挖掘古文化遺址、古墓葬群等特殊地區(qū)的出土文物。近年來，國家非法盜墓、破壞遺址遺跡的現(xiàn)象日益嚴(yán)重、屢禁不止，引起國家的重視，各界開始為追索文物積極努力，民族文化主權(quán)議事顯著提高，但是考古類文物返還所面對的巨大的法律難題，也讓文物追索工作陷入困境。

一、考古類文物返還的追索方式

文物本身蘊藏著巨大的文化價值，是一個國家的文化財富，加大對流失文物的追索是向整個世界表達(dá)國家維護(hù)民族文化的決心，更能夠在國民心中樹立起良好的民族精神。現(xiàn)階段國家對與流失海外的文物追索普遍采用三種方法。主要是通過外交、商業(yè)回購、訴訟這三種方法，每一種都有各自的優(yōu)勢和局限性。

（一）外交方式追索文物

外交是指一個國家和民族對外政策的實現(xiàn)過程，通過會談、訪問、簽訂協(xié)議等多種手段和其他國家處理相關(guān)事務(wù)。外交方式作為追索考古類文物的重要方式，依據(jù)國際公約進(jìn)行的外交追索成功率較高，國際公約中規(guī)定對于非法流失文物的來源國對文物享有不可辯駁的所有權(quán)。而國際公約可以約束的國家較少，且約束力較差，很多國家以各種理由拒絕加入公約，而且不承認(rèn)其占有文物屬于非法行為，國際公約面對這種情況具有明顯的局限性?，F(xiàn)階段國家在國際公約的基礎(chǔ)上通過談判、簽署相關(guān)協(xié)議等方式來解決文物返還的方式，但仍存在部分國家不愿意簽署協(xié)定，外交追索文物的方式一度陷入困境。

（二）市場回購追索文物

除了外交追索文物的方式外通過市場回購的方式也是讓文物回流的主要形式，對于一些無法通過外交訴訟方式追回的文物，為了保護(hù)國家民族文化，通過商業(yè)市場回購的方式，能夠讓更多的文物回歸來源國，比如我國圓明園的十二生肖中的五個生肖銅像就是通過這種方式回購追回的。但是市場回購的方式帶來的隱患也不容忽視，巨大的利益，會刺激更多的人參加到非法出售文物的活動中，形成惡性循環(huán)，而且，文物本就是國家合法所有，通過市場回購的方式，會削弱國家的主權(quán)，傷害群眾的民族情感，無法從根本上解決文物流失的問題。

（三）訴訟方式追索文物

通過訴訟追索考古類文物的方式，是目前國家追回考古類文物所能采取的主要途徑。訴訟方式具體是指文物所有國將占有者的行為上訴給具有管理權(quán)限的法院，通過兩方對國家文物所有權(quán)的舉證、辯論，最終由法院作出裁判，判決文物的最終歸屬，在保證最大程度的公正下，解決存在爭議的非法流失的考古類文物的歸屬問題，并且通過訴訟方式可以有效解決一些無法通過外交和市場回購方式追回的被非法挖掘販賣到國外的考古類文物。訴訟方式涉及到的文物范圍較廣，具有公正客觀性和效率性，而且目前的國際環(huán)境給訴訟方式提供了良好的發(fā)展平臺，在訴訟后還有國際法的相關(guān)支持。但是訴訟方法所面臨的復(fù)雜的法律問題和政治問題也不容忽視，尤其面對跨國訴訟，不同國家的不同法律制度，極大地降低了訴訟的成功率[1]。

二、考古類文物返還的法律障礙

（一）文物的訴訟主體資格問題

通過訴訟方式追回非法流失的考古類文物，涉及到很多復(fù)雜的法律政策問題，尤其在面對跨國訴訟的時候，因為不同國家的立法不同，對訴訟判決的結(jié)果有不同程度的影響。根據(jù)國際法的相關(guān)規(guī)定，參考民事訴訟程序，首先就要考慮訴訟的主體資格問題，而在國際民商事的案件中，遇到涉及程序的問題則需要參考當(dāng)?shù)胤ㄔ悍煞ㄒ?guī)，并且在一些實質(zhì)性的問題上，需要參考案件在當(dāng)?shù)胤ㄔ旱臏?zhǔn)據(jù)法。對于考古類文物的追回訴訟，是否具有訴訟資格就屬于法律程序的一步，要參考當(dāng)?shù)氐姆ㄔ悍ㄒ?guī)。因此，確定主體資格問題直接影響了文物是否能夠通過訴訟的方式追回。各國對于主體資格的確立規(guī)則各不相同，以英國為例，想要在英國具備訴訟主體資格，必須要有合理的原因，且證明自己的原因合理合法。

由此可知，想要正式提出訴訟，就要讓當(dāng)?shù)胤ㄔ捍_認(rèn)文物所有國或者所有者具有訴訟權(quán)，國家要出示對考古類文物具有主權(quán)利益的證據(jù)。并且要確定由誰代表國家提起訴訟，以我國的圓明園兔首和鼠首的追回案為例，中國律師代表團(tuán)前后使用了“愛新覺羅宗親會”和“歐洲保護(hù)中華藝術(shù)協(xié)會”作為原告提出訴訟，均被駁回，而且因為兔鼠銅像流失的時間較為久遠(yuǎn)，交易權(quán)多次轉(zhuǎn)移，一旦國家如果沒有有力的證據(jù)證明我國在生肖銅像上的所有權(quán)，那么即使使用中國政府作為原告主體，訴訟主體資格也存在一定的漏洞，面對被駁回的風(fēng)險。

（二）文物訴訟管轄權(quán)沖突問題

目前國家的考古類文物，主要以私下販賣的形式被送往英美法等文物市場大國，而這些國家在管轄權(quán)上的規(guī)定各不相同，管轄權(quán)又是影響訴訟成功率的重要因素。國家在面對跨國考古類文物的追回的問題中，和別國管轄權(quán)沖突也是需要重點解決的一個問題。管轄權(quán)作訴訟啟動的前提條件，通常情況下按照四個不同的原則對管轄權(quán)的歸屬問題進(jìn)行判斷，分別是屬地、屬人、協(xié)議、專屬管轄原則，在這四個原則下具體判斷哪個法院具有對該涉外民事案件的審判資格。現(xiàn)階段，通常以屬地和屬人兩種原則作為主要依據(jù)，但不同國家的具體規(guī)定不同，判斷管轄權(quán)的依據(jù)也就各不相同，在訴訟過程中勢必會發(fā)生沖突，面對這種情況國際上普遍采用協(xié)議管轄的原則解決沖突問題。在不違背國家的利益上，大部分國家最終認(rèn)可通過協(xié)議管轄原則進(jìn)行管轄權(quán)的分配。

綜上所述，想要通過訴訟方法奪回國家的考古類文物，就必須遵守管轄權(quán)的判斷原則，然后在這基礎(chǔ)之上，向有管轄權(quán)的法院提出相應(yīng)的訴訟，現(xiàn)階段很多國家都建立了不方便法院管轄的原則，拒絕行使管轄權(quán)。在鼠兔銅首案中，國家律師代表團(tuán)起訴的佳士得拍賣行所屬國為法國巴黎，且兩大生肖銅首也都位于該拍賣行內(nèi)，因此可知巴黎法院在本案中擁有管轄權(quán)。管轄權(quán)沖突問題無法避免，那么對于國家考古類文物追回過程中，選擇合適的法院提出訴訟是目前需要解決的問題。

（三）文物的訴訟法律適用問題

確定了管轄法院后，接下來就要對訴訟過程所使用的法律進(jìn)行選擇，因為管轄權(quán)法院適用法律的傳統(tǒng)不同，出發(fā)點也不同，直接影響到判決的結(jié)果，在對考古類文物的訴訟追回中，法律沖突也極為嚴(yán)重。首當(dāng)其沖的問題就是當(dāng)?shù)氐胤?，因為不法分子在跨境轉(zhuǎn)移文物的過程中將“惡意所有權(quán)”轉(zhuǎn)變成“善意所有權(quán)”，加上地法原則的相互作用下，文物所有權(quán)人通過訴訟追回文物的可能性降低。對于相關(guān)文物的訴訟法律中的最密切聯(lián)系原則對于追回文物具有一定的推動性，但是最密切聯(lián)系原則過分依賴管轄法院法官的主觀判斷，一旦法官擁有自由裁量權(quán)的權(quán)力過大，那么最密切聯(lián)系原則將無法發(fā)揮其成立最初的優(yōu)勢和目的。在訴訟過程中往往會產(chǎn)生是優(yōu)先保護(hù)善意取得人的權(quán)益還是文物原有人的權(quán)益的爭論。

除此之外國家的考古類文物，大多數(shù)丟失時間較久，時間較長，在上訴時效上也存在很多問題。目前，部分國家采用了適用來源國法，具體指在追索文物的上訴過程中采用來源國的法律，最大程度上保護(hù)了文物原所有權(quán)人的權(quán)益，但是只有極少部分國家簽署了這項公約。國家在追回考古類文物的訴訟過程中，可能會面對不同國家地區(qū)的法律難題的考驗，如果別國拒不承認(rèn)文物來源國的法律，國家將面臨無法追回文物的困境，這就要求律師團(tuán)隊采用合適的法律對文物所屬的進(jìn)行辯論，并且拿出強(qiáng)有力的證據(jù)，提高訴訟的成功率。

（四）文物的訴訟證據(jù)證明問題

在文物訴訟的過程中，證據(jù)可以有效提高訴訟的成功率，所謂通過訴訟方法追回文物的過程就是管轄法院通過現(xiàn)在所有者和文物原有權(quán)人雙方提供的證據(jù)進(jìn)行判斷的一個過程。考古類文物和普通文物不同，在訴訟過程中不僅要出示相關(guān)所有權(quán)的證明，還要能夠提供文物的具體特征和文物出土的具體地點以及流轉(zhuǎn)的大致情況?？脊蓬愇奈锏淖C據(jù)充分且證據(jù)明確，能夠從根本上提高訴訟成功的概率，除了要不斷完善國家相關(guān)的文物保護(hù)等法律法規(guī)還要提高對國家相關(guān)考古類文物信息的重視程度，為訴訟追回文物提供一切有利條件。以秦公遺址被盜的金箔飾片案為例，國家通過組織專業(yè)的勘察隊，對遺址進(jìn)行了科學(xué)的發(fā)掘后，發(fā)現(xiàn)被盜流失的相關(guān)金箔飾片的外形和材質(zhì)相同，確定金箔飾片出自秦公遺址，為文物追回訴訟提供了強(qiáng)有力的科學(xué)證據(jù)。

三、追索考古類文物返還的對策

中國的文物流失現(xiàn)象在全球范圍內(nèi)最為嚴(yán)重，而且大多數(shù)流失文物的流失時間較長、種類較多，所面對的訴訟法律問題較多。但是不放棄對流失文物的追索返還，是民族精神的體現(xiàn)，是民族情感的釋放，更是向全世界宣示國家主權(quán)的一種形式。想要從根本上提高成功追回考古類文物的可能性，就要從國家開始做起，利用法律、法規(guī)、制度等手段全面武裝自己，面對訴訟過程中的法律障礙毫不畏懼，結(jié)合國家國情和法律環(huán)境，在訴訟過程中取得勝利[2]。

（一）建立完善的文物保護(hù)法

通過對國家文物保護(hù)發(fā)的不斷建立，給文物的追索訴訟提供相應(yīng)的法律支持是現(xiàn)階段國家首先要實現(xiàn)的目標(biāo)。國家現(xiàn)階段在追索海外考古類文物相關(guān)法律制度還存在空白，關(guān)于文物的追索制度僅存在于部分條款中。首先就要在相關(guān)制度中明確流失性考古類文物的具體概念，只有明確了對于此類文物的所有權(quán)，追索文物的訴訟中才有了證據(jù)基礎(chǔ)，其次要對追索文物行動提供相應(yīng)的指導(dǎo)和可以參考的準(zhǔn)則，要做到保護(hù)文物的完整性，并且堅持文物的所有權(quán)始終歸原始國所有。最后，還要利用制度明確追索特殊考古類文物的方式，上文中提到的商業(yè)回購、訴訟、外交這三種方式，雖然被廣泛利用，但是在國家的立法中缺少相關(guān)的法律依據(jù)。通過立法明確不同類型的文物經(jīng)由不同的方式進(jìn)行追索返還，以此提高文物返還的成功率。除此之外，可以在國家建立統(tǒng)一的文物追索機(jī)構(gòu)，在機(jī)構(gòu)中設(shè)立不同的部門，聘請專業(yè)的律師團(tuán)隊、考古勘察隊、分別負(fù)責(zé)不同的工作，此外還可以在機(jī)構(gòu)中設(shè)立信息資料部門，利用將文物信息錄入到數(shù)據(jù)庫中，方便在追索過程中調(diào)取資料。最后要對國家在考古類文物的時效性和善意取得制度上進(jìn)行完善，只有對國家在考古類文物上保護(hù)法律的不斷完善，才能夠在訴訟過程中，引用國家的相關(guān)法律，對文物的所有權(quán)做出合法正義的論證。

（二）制定多種不同訴訟方法

因為考古類文物大多數(shù)被非法盜墓者販賣到國海外，因此在對考古類文物的訴訟上，國家大多數(shù)是以原告的身份在別國進(jìn)行訴訟，因此當(dāng)?shù)胤ㄔ合碛泄茌牂?quán)的情況較多[3]。在這樣的情況下，最好的辦法就是根據(jù)不同地區(qū)的不同法律法規(guī)，做不同的應(yīng)對準(zhǔn)備。如果管轄法院采用的是地法，那么國家的律師代表團(tuán)隊就應(yīng)該準(zhǔn)備好相應(yīng)的證據(jù)證明，對應(yīng)對方當(dāng)事人，除此之外，還要準(zhǔn)確證明發(fā)現(xiàn)文物的時間，盡最大努力尋找文物的下落。如果適用的是所有國法律，那么國家就應(yīng)該不斷完善國家對于文物所有權(quán)、善意取得制度、文物時效制度的規(guī)定，確保國家律法能夠保護(hù)文物所有權(quán)。如果遇到傾向與保護(hù)善意取得人的利益，除了提供國家對考古類文物的所有權(quán)證明還要提供國家對文物的尋找從未放棄，并且抓住善意取得人在文物獲取方式上的漏洞，最大程度給國家在考古類文物的爭取利益。在進(jìn)行準(zhǔn)備工作的過程中，國家的律師團(tuán)隊?wèi)?yīng)該積極主動的對文物的流通請款進(jìn)行調(diào)查，全面的掌握文物的所有信息，才能夠提前做到文物相關(guān)的舉證和抗辯。除了訴訟方法，還要合理應(yīng)用三大國際公約和相關(guān)文物市場進(jìn)行友好和平的進(jìn)行外交談判，通過調(diào)節(jié)和協(xié)商等手段，禁止文物的買賣。

（三）制定文物證據(jù)保留制度

以秦公遺址被盜的金箔飾片案件中作為跨國追索考古類文物的成功案例中，可以看出國家律師團(tuán)隊出示的金箔飾片所有權(quán)相關(guān)證據(jù)是讓這次跨國之所考古類文物成功的根本原因。文物所有權(quán)的相關(guān)證明，是訴訟過程中最為重要的審理內(nèi)容。如果在訴訟中能夠舉出大量的證據(jù)證明文物的所有權(quán)，那么訴訟成功的概率將大幅度上升。國家現(xiàn)階段的文物追索沒有良好的成效，大部分的原因是國家無法提供出文物所有權(quán)的證據(jù)記錄，對文物的保管、交易沒有相應(yīng)的記錄，缺少文物檔案。因此，加強(qiáng)制定完善的文物證據(jù)保留制度，為考古類文物的訴訟提供有力的證明信息，是讓考古類文物返還的根本對策。

首先要完善文物的信息數(shù)據(jù)庫，新時期下信息技術(shù)的飛速發(fā)展，文物保護(hù)也應(yīng)該將信息技術(shù)應(yīng)用到國家文物信息保存中去，以某市文物局為例，在文物局內(nèi)建立了文物數(shù)據(jù)庫，通過對文物信息資料的總結(jié)整理，安排相關(guān)人員進(jìn)行采集、等級，雖然還存在很多問題，但是對于文物信息的保存提高了關(guān)鍵性作用[4]。除了要在地方的文物局建立數(shù)據(jù)庫外，還要在全國范圍內(nèi)建立具有聯(lián)系性的，覆蓋全國省市縣級的每個文物局，確保文物相關(guān)信息可以被完整的查詢。最重要的是要讓國家文物數(shù)據(jù)庫和國際接軌，建立起信息共享、互相交換的數(shù)據(jù)庫連接，安排相關(guān)技術(shù)人員關(guān)注信息的更新，可以從源頭制止非法文物的交易，最大程度上降低考古類文物流失的可能。

（四）掌握國際民事訴訟程序

在做到上述方法的情況下，相關(guān)訴訟律師團(tuán)隊，還應(yīng)該熟練掌握各國關(guān)于文物訴訟的法律法規(guī)。掌握具體的法律條文規(guī)則，有利于推動國家考古類文物返還工作的進(jìn)展，在了解別國法規(guī)的基礎(chǔ)上，制定出正確有效的訴訟法律，找到法律中存在漏洞，提出更加有效的訴訟方案和策略，正所謂知己知彼，才能百戰(zhàn)百勝，成功追回國家文物。同時還要加強(qiáng)和國際社會的合作，盡快加入相關(guān)國際公約，才能利用國際公約，讓更多屬于國家的考古類文物成功返還。積極推動文物返還相關(guān)國際公約條例的制定進(jìn)度，通過和主要非法考古類文物出口國簽訂相關(guān)協(xié)定，并且積極推動和鄰國的合作，展開邊界區(qū)域文物保護(hù)工作，對不法分子實施抓捕嚴(yán)懲。國家應(yīng)該發(fā)表倡議和宣言，表明對考古類文物追索返還的決心，在提高國家在國際中的影響力的基礎(chǔ)上，展現(xiàn)出國家的決心和精神。掌握國際民事訴訟程序后，再和相關(guān)國際組織，聯(lián)合行動重點關(guān)注國家考古類文物的相關(guān)情況，第一時間扼殺文物被販賣流失的情況[5]。

總結(jié)：

國內(nèi)的文物資源豐富，但是考古類文物被盜竊的情況十分猖獗，文物大多流入國外，考古類文物的追索問題成為了國家所面臨的難題。通過簽署相關(guān)協(xié)定、建立文物保護(hù)制度、尋求多方合作等方法從根本上阻止考古類文物的流失問題，并借助法律將非法流失的文物追索回來，保護(hù)國家的文化遺產(chǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]劉浩.考古類文物返還的法律難題及解決之策[J].沈陽工業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2016，9（06）：505-511.

[2]劉暢.涉外文物返還爭端的法律解決路徑[D].吉林大學(xué)，2012.

[3]李婷.非法流失文物追索的訴訟方式研究[D].山西大學(xué)，2014.

[4]霍政欣.追索海外博物館非法收藏的中國文物：困難與對策[J].中國博物館，2016（01）：41-51.

[5]汪益.比較法視角下的流日文物追索：從感性到理性[J].西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2017（02）：131-140.

作者簡介：王澤鑫（1982.02—），女，黑龍江省人，學(xué)歷：本科，畢業(yè)于黑龍江大學(xué)；現(xiàn)有職稱：中級職稱；研究方向：法律。