一、我國公司高管勤勉義務(wù)的立法現(xiàn)狀分析

傳統(tǒng)英美法中關(guān)于高管信義義務(wù)包含“注意義務(wù)”和“忠實義務(wù)”兩部分，我國的《公司法》借鑒了這一的兩分體例，不同之處僅僅在于在語言表達(dá)上，我國用了“勤勉義務(wù)”來表達(dá)“注意義務(wù)”的含義。我國1993年的《公司法》對高管的勤勉義務(wù)并沒有明確的規(guī)定。僅僅在第59條規(guī)定了：“董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利。”直到2003年《公司法》修改之后才做了一個相對明確的規(guī)定。我國現(xiàn)行《公司法》第147條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)?！?但這種關(guān)于勤勉義務(wù)的規(guī)定十分籠統(tǒng)和概括，并沒有明確高管勤勉義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)，因此在實際操作中難以執(zhí)行。盡管很多法律法規(guī)都將這一問題規(guī)定在法條之中，但無一例外都比較模糊，缺乏實際操作性。究竟該以一個什么樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)來衡量這一“勤勉義務(wù)”仍無概論。

二、我國公司高管勤勉義務(wù)立法中存在的問題與原因

（一）存在的問題

對上述法律法規(guī)進(jìn)行細(xì)致的分析比較，我國高管“勤勉義務(wù)”立法的不足之處主要有以下幾點。

第一，我國法律雖然對高管的勤勉義務(wù)作出了規(guī)定，但無疑規(guī)定得非常簡單淺顯，只是對義務(wù)的簡單概括陳述，并沒有涉及到勤勉義務(wù)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，更沒有明確是按“主觀標(biāo)準(zhǔn)”還是“客觀標(biāo)準(zhǔn)”抑或“綜合標(biāo)準(zhǔn)”來衡量高管是否盡了勤勉義務(wù)，其實踐可操作性非常弱，有關(guān)高管勤勉義務(wù)的具體規(guī)定反而散見于一些效力不高的規(guī)范性文件之中；第二，法律將勤勉義務(wù)的承擔(dān)主體規(guī)定得過于廣泛，除了董事之外，監(jiān)事和高級管理人員同樣對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，但如前所述，實際上董事、監(jiān)事、高級管理人員三類義務(wù)主體所負(fù)的勤勉義務(wù)程度是不一樣的，我國立法者對三類高管人員均統(tǒng)一用“勤勉義務(wù)”一語概括，沒有進(jìn)一步明確三類主體所負(fù)的勤勉義務(wù)程度有何不同；第三，法律過于側(cè)重規(guī)定高管負(fù)有勤勉義務(wù)，而對高管勤勉義務(wù)的豁免條件，也就是不承擔(dān)勤勉義務(wù)的例外條款則規(guī)定得太少。第四，商業(yè)判斷規(guī)則缺失。商業(yè)判斷規(guī)則的核心是對董事經(jīng)營行為進(jìn)行評價。董事如果履行了其應(yīng)履行的義務(wù)，那么借助商業(yè)判斷規(guī)則，不僅法院不會介入公司的經(jīng)營，而且董事也可以避免對公司或者股東承擔(dān)個人責(zé)任；它是一項司法上對董事行為的評價標(biāo)準(zhǔn)。

（二）原因

那么為何各個法律對公司高管勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)都界定得如此模糊呢？從司法實踐的角度來看，原因主要體現(xiàn)在以下三個方面：第一，與勤勉義務(wù)相比較，忠實義務(wù)內(nèi)容較為明確，多以法律或者公司章程加以規(guī)定，因此董事是否違背忠實義務(wù)較易判別。而勤勉義務(wù)的內(nèi)容取決于董事的經(jīng)營能力，個體差異性較大，識別難度較大，若規(guī)定董事的勤勉義務(wù)，則必須賦予法官較大的司法裁量權(quán)。而目前我國各級法院的法官整體素質(zhì)參差不齊，要相對準(zhǔn)確判別是否違反董事勤勉義務(wù)難度較大。第二，目前，我國尚未真正進(jìn)人到董事會中心主義階段?，F(xiàn)階段的任務(wù)更主要是為董事爭取更大的權(quán)力，而非附加更多的義務(wù)，否則會束縛董事的手腳致使公司經(jīng)營呆滯。第三，在我國公司制度實踐中，企業(yè)法和破產(chǎn)法曾對企業(yè)經(jīng)營者的勤勉義務(wù)進(jìn)行過嘗試性規(guī)定。但實踐證明，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人違反忠實義務(wù)，以權(quán)謀私的現(xiàn)象卻相當(dāng)普遍，更迫切需要立法加以規(guī)制。①

三、我國公司高管勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的法律構(gòu)想

（一）立法構(gòu)想

首先，應(yīng)通過概括式條款的方式明確高管勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，我國的法律法規(guī)中對公司高管勤勉義務(wù)大多只做了淺顯簡單的陳述性規(guī)定，并未涉及到勤勉義務(wù)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)，即使偶爾涉及也僅規(guī)定在法律效力較低的規(guī)范性文件中，實踐操作性非常有限。因此，筆者認(rèn)為，在今后我國的公司立法中，應(yīng)通過在《公司法》主體法中規(guī)定的形式，在總則中以概括條款的方式規(guī)定公司高管應(yīng)對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，并進(jìn)一步規(guī)定勤勉義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。至于應(yīng)采納何種判斷標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)充分考慮我國的現(xiàn)實國情和司法實踐情況，不宜單純地統(tǒng)一采用某一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國地區(qū)、行業(yè)差異性極大的特點，我國應(yīng)采用以客觀標(biāo)準(zhǔn)為主，特別約定為輔的判斷方式。

其次，除了概括性的規(guī)定之外，還應(yīng)通過列舉的方式規(guī)定符合以及不符合高管勤勉義務(wù)的情形，以便指導(dǎo)社會的司法實踐。如可詳細(xì)列舉規(guī)定公司高管應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的技能義務(wù)（包括熟悉公司的經(jīng)營及業(yè)務(wù)情況，對公司經(jīng)營管理中的重要措施作出評判、及時監(jiān)督等）、勤勉義務(wù)（包括應(yīng)當(dāng)定期、親自參加各種公司的會議，了解公司的經(jīng)營活動，定期檢查公司的相關(guān)業(yè)務(wù)情況等）、謹(jǐn)慎義務(wù)（包括當(dāng)高管發(fā)現(xiàn)所聘任的經(jīng)營管理人員不能勝任時，應(yīng)當(dāng)及時建議董事會將其解聘，對董事會決議的事項如有異議時，應(yīng)當(dāng)及時地將其異議記入董事會會議記錄等）。

（二）司法構(gòu)想-引入規(guī)范的商業(yè)判斷規(guī)則

正如有的學(xué)者所指出的，我國公司許多高管的執(zhí)業(yè)現(xiàn)狀是：“比之外國同行，他們身處一個上市公司治理水平較低、公司信息披露不規(guī)范、治理腐敗層出不窮、董事與公司管理層的信任基礎(chǔ)尚未建立起來的資本市場環(huán)境，這決定了他們面臨的法律風(fēng)險很大?！雹诙虡I(yè)判斷規(guī)則，作為美國公司法上的一個重要原則，為公司高管的正常商業(yè)風(fēng)險決策行為提供了良好的免責(zé)保護(hù)，它不僅減輕了高管的注意義務(wù)，也客觀上起來了排除司法的無限審查的社會作用，維護(hù)了公司的正常商業(yè)經(jīng)營。③其背后的合理性依據(jù)就是作為商人的高管運用的是商事思維，與作為裁判者的法官運用的法律思維的截然不同，商人追求的自我營利，而法官追求的是公平正義。并且，富有審判經(jīng)驗的法官對商事經(jīng)營的判斷，通常并不會比充滿經(jīng)驗或經(jīng)常接觸營業(yè)事務(wù)的公司決策者高明，“商人是自己利益的法官”。因此，“商事案件的裁判，（法院）要理解并尊重商人是自己利益的法官這一‘利益規(guī)則’，對公司行為的審查應(yīng)當(dāng)堅持‘有限干預(yù)’的原則?！雹?/p>

在我國的公司法司法裁判實踐中，如前所述，雖然一直都沒有出現(xiàn)“商業(yè)判斷規(guī)則”這一術(shù)語，但是實踐中許多法院已不知不覺地使用了該規(guī)則。而且，更為重要的是，由于沒有完善的規(guī)制約束，我國法院在使用這一規(guī)則進(jìn)行裁判時，既審查程序要件，又審查實質(zhì)要件，這在一定程度上給法院的自由裁量權(quán)提供了巨大的、不受管制的運作空間。然而正如法國思想家孟德斯鳩在其名著《論法的精神》一文中指出的：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗”，絕對的權(quán)力必將導(dǎo)致絕對的腐敗。因此，我國很有必要引入美國的商業(yè)判斷規(guī)則，對商業(yè)判斷規(guī)則的運用規(guī)則、審查程序進(jìn)行相應(yīng)的限定，從制度上避免法官在裁判活動中總是試圖扮演強(qiáng)勢商人的角色，有害于公司自治理念的構(gòu)建，有害于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

四、總結(jié)

我國《公司法》明確規(guī)定了公司高管的勤勉義務(wù)，但僅限于提出這個概念，對于勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)則未作任何規(guī)定，這就給司法實踐帶來了很大難題。不僅如此，隨著公司高管違反勤勉義務(wù)案件的增加，對勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的急切需求與當(dāng)前立法、司法的無助之間所形成的矛盾將凸顯得更為強(qiáng)烈。目前，國內(nèi)在對待勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)這一問題上，主要是借鑒國外的成熟理論，這固然不失為一個方法，但還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。我們應(yīng)更多地在立足于當(dāng)前的司法實踐的基礎(chǔ)之上，借鑒國外成熟理論中符合我國國情的合理成分，發(fā)展出一套具有自身特色的勤勉義務(wù)判斷標(biāo)準(zhǔn)。

注釋：

①范建，蔣大興.論公司董事之義務(wù)[J].南京大學(xué)法律評論，1998（1）1：92-93.

②李建偉.公司制度、公司治理與公司管理――法律在公司管理中的地位與作用[M].人民法院出版社，2005：186.

③蔡元慶.董事責(zé)任的追究和經(jīng)營判斷的原則[A].中國商法學(xué)精萃（2003 年卷）[C].機(jī)械工業(yè)出版社，2004 ：135.

④蔣大興.公司法的觀念與解釋Ⅱ[M].法律出版社，2009：112.

作者簡介：陳晨（1993—），女，煙臺大學(xué)法學(xué)院2015級研究生，研究方向：民商法。