【摘要】：婚內(nèi)強(qiáng)奸可分為兩種情況：一種是丈夫強(qiáng)奸自己的妻子，另一種是丈夫幫助他人強(qiáng)奸自己的妻子。本文將要討論的是前一種情況。在我國(guó)，婚內(nèi)強(qiáng)奸作為一個(gè)社會(huì)問題已不容忽視。在《婚姻法》修訂過程中，曾引發(fā)過婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪的討論，但事后不了了之。筆者認(rèn)為，婚內(nèi)強(qiáng)奸構(gòu)成強(qiáng)奸罪。本文將從我國(guó)對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸的爭(zhēng)論、婚內(nèi)強(qiáng)奸的立法完善兩個(gè)方面加以論述。

【關(guān)鍵詞】：強(qiáng)奸；婚內(nèi)強(qiáng)奸；合意

1999 年12 月 24 日，上海市青浦區(qū)法院對(duì)一起訴訟離婚期間，丈夫違背妻子意愿，使用暴力手段強(qiáng)行與其發(fā)生性行為的案件作出了一審判決，該法院依照《刑法》第 236 條第1款、第2 條第 1款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪判處被告人王衛(wèi)明有期徒刑 3年，緩期 3年執(zhí)行。[1]這是 1997 年《中華人民共和國(guó)刑法》實(shí)施以后上海判決的第一例婚內(nèi)強(qiáng)奸案，首次以判決的形式，并且是在《刑法》未作明確規(guī)定的情況下，確定了婚內(nèi)強(qiáng)奸行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪。2000 年的 3月23 日，四川省南匯縣法院對(duì)一起類似上海青浦的“婚內(nèi)強(qiáng)奸”案作出了被告人被指控的罪名不成立的一審判決。兩個(gè)案例，案情基本相似，但判決結(jié)果迥然有異，實(shí)際上從一個(gè)層面折射出法院在認(rèn)定婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上的兩難選擇。

一、關(guān)于婚內(nèi)強(qiáng)奸是否構(gòu)成犯罪的問題

概覽學(xué)界和司法界，主要有以下三種觀點(diǎn)：全盤否定說，全盤肯定說和折衷說。

全盤否定說認(rèn)為，從語(yǔ)義學(xué)上，“奸”字排除了丈夫作為強(qiáng)奸罪的主體。在《辭?！分校凹椤庇袃身?xiàng)注釋，即“犯”和“不正當(dāng)?shù)哪信P(guān)系”，這顯然是將丈夫排除的。該說還認(rèn)為，“因?yàn)榕渑奸g的自愿性生活以作為婚姻契約中的一個(gè)當(dāng)然組成部分而受到法律認(rèn)可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑”?！罢煞蚺c妻子進(jìn)行性行為，是其在行使自己受法律保護(hù)的權(quán)利，作為妻子，有義務(wù)應(yīng)丈夫的要求與其進(jìn)行性行為。因此，丈夫在當(dāng)時(shí)的情況下雖然采用的手段不當(dāng)，也不能因此而定其為強(qiáng)奸罪。因?yàn)樵谶@種情況下，雖然性行為是‘違背’妻子意志的，但卻不屬于非法”。同時(shí)該說認(rèn)為：“刑法規(guī)定的強(qiáng)奸罪，是針對(duì)丈夫以外的男子的，因此從法律上講，在合法夫妻之間不存在丈夫?qū)ζ拮有詸?quán)利自由的侵犯，丈夫違背妻子意愿強(qiáng)行過性生活，只能表明丈夫在性問題上不尊重妻子，是嚴(yán)重的不道德行為”。

全盤肯定說。該說認(rèn)為丈夫強(qiáng)奸妻子的構(gòu)成強(qiáng)奸罪，贊成婚內(nèi)強(qiáng)奸是一種犯罪行為。強(qiáng)奸罪的主體是一般主體，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡，具有刑事責(zé)任能力的自然人即可，

丈夫自然也是如此。婚內(nèi)強(qiáng)奸侵犯了妻子的人身權(quán)利尤其是性權(quán)利，具有犯罪的本質(zhì)特征社會(huì)危害性，是一種犯罪行為。

折衷說認(rèn)為，一般情況下丈夫強(qiáng)奸妻子不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但在以下情況下可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪：一是男女雙方雖已登記結(jié)婚，但并無感情，并且尚未同居，也未曾發(fā)生性關(guān)系，而女方堅(jiān)持要求離婚的；二是夫妻感情確已破裂，并且長(zhǎng)期分居的。[15]最高人民法院在《刑事審判案例》中認(rèn)為，丈夫在婚姻關(guān)系正常存續(xù)期間實(shí)施的強(qiáng)奸行為不應(yīng)構(gòu)成強(qiáng)奸罪；在婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間，丈夫?qū)嵤┑膹?qiáng)奸行為可以構(gòu)成強(qiáng)奸罪。[16]對(duì)于“婚姻關(guān)系非正常存續(xù)期間”，有學(xué)者解釋為兩種情形：（1）因感情不和而分居期間；（2）提起離婚訴訟以后。

二、對(duì)三種學(xué)說的評(píng)析

對(duì)于婚內(nèi)強(qiáng)奸是不是犯罪 （強(qiáng)奸罪） 這個(gè)問題上，以上三個(gè)學(xué)說主張的態(tài)度都不相同，且存在不足之處。具體而言：否定說主張婚內(nèi)強(qiáng)奸屬于道德領(lǐng)域中應(yīng)解決的問題而不構(gòu)成犯罪，不足之處在于其只看到了婚內(nèi)強(qiáng)奸的非倫理性，而沒有對(duì)其進(jìn)行違法性審視，易導(dǎo)致對(duì)婚內(nèi)強(qiáng)奸本質(zhì)認(rèn)知不全。此外，否定說也試圖以婚姻關(guān)系的合法性及夫妻性生活的正當(dāng)性為借口來掩蓋婚內(nèi)強(qiáng)奸的違法性，當(dāng)然，婚姻關(guān)系不能阻卻婚內(nèi)強(qiáng)奸行為的違法性，妻子對(duì)夫妻性生活的概括承諾也不是對(duì)性自主決定權(quán)的放棄，否則，易放縱犯罪逃避法律制裁。至于將來的取證、司法操作問題，這些技術(shù)層面上的問題是可以解決，與否訂婚內(nèi)強(qiáng)奸的違法性似乎無太多關(guān)聯(lián)。

肯定說考慮了當(dāng)今法治社會(huì)的實(shí)際，將人權(quán)與法律融為一體，立足于對(duì)妻子人身權(quán)利尤其是性權(quán)利的保護(hù)上，認(rèn)為婚內(nèi)強(qiáng)奸是丈夫一方強(qiáng)制剝奪妻子自主性權(quán)利的違法犯罪行為，其把對(duì)婦女權(quán)益的保護(hù)納入到了婚姻關(guān)系的內(nèi)外，彰顯了對(duì)婦女權(quán)益保護(hù)的全面性和絕對(duì)性?？隙ㄕf的主張無疑是正確的，但如果沒有考慮到婚姻關(guān)系這一特定事實(shí)的存在，不考慮具體情況而將妻子性權(quán)利過于絕對(duì)化，可能會(huì)出現(xiàn)妻子隨時(shí)以此來要挾丈夫，誣告丈夫，丈夫的性權(quán)利則受到制，從而影響婚姻家庭、社會(huì)穩(wěn)定。

折中說的實(shí)質(zhì)是限制的肯定說和限制的否定說，即肯定了婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會(huì)危害性，

只是在特別的幾種情況下，一般不承認(rèn)婚內(nèi)強(qiáng)奸是犯罪行為。折中說兼顧了肯定說和否定說的合理部分，既看到了婚內(nèi)強(qiáng)奸的犯罪本質(zhì)，又考慮到了我國(guó)當(dāng)今社會(huì)的法律、文化、風(fēng)俗、家庭倫理、公民素質(zhì)等實(shí)際狀況，是比較可取的，筆者贊同折中說的觀點(diǎn)。

三、關(guān)于婚內(nèi)的強(qiáng)奸立法完善

首先，從程序上，婚內(nèi)強(qiáng)奸應(yīng)定為自訴罪。這是因?yàn)榉缸镏黧w與被害人之間存在特殊的人身關(guān)系，從穩(wěn)定婚姻家庭關(guān)系的角度出發(fā)，法律應(yīng)當(dāng)把起訴權(quán)賦予妻子。如果國(guó)家專門機(jī)關(guān)依職權(quán)主動(dòng)追究此類犯罪，反而可能造成婚姻家庭關(guān)系的破裂等不良后果。另一方面，婚內(nèi)強(qiáng)奸發(fā)生在夫妻之間，一般只有當(dāng)事人知道，其他三人很難知道，就無從起訴了。

其次，告訴的期限宜定為 6 個(gè)月，規(guī)定這個(gè)告訴期，有利于敦促妻子揭露丈夫婚內(nèi)強(qiáng)奸的罪行，也有利于有關(guān)部門收集證據(jù)。

最后，婚內(nèi)強(qiáng)奸的處罰應(yīng)與婚外強(qiáng)奸相同。如前所述，婚內(nèi)強(qiáng)奸的社會(huì)危害性、犯罪人的主觀惡性及犯罪造成的后果的嚴(yán)重性決不低于婚外強(qiáng)奸。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)參照瑞士的立法，將婚內(nèi)強(qiáng)奸與普通強(qiáng)奸同等處罰。

綜上，筆者認(rèn)為硬件刑法第236 條修改為：

“以暴力、脅迫或其他手段強(qiáng)奸他人的，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

有下列情形之一的，出 10 年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑……

如果被害人是行為人的配偶，且有以下情形之一的，依照前兩款的規(guī)定處罰。本款罪告訴的才處理。告訴權(quán)的有效期限為 6 個(gè)月：（一）在離婚訴訟期間的；（二）在分居期間的；（三）妻子患病期間的；（四）其他妻子不宜同居期間的?！?/p>

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