【摘要】：股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓立法模式有三種：絕對自由模式、相對自由模式和限制模式，新《公司法》依然采用舊《公司法》的絕對自由模式。股權(quán)的外部轉(zhuǎn)讓因選擇同意權(quán)或優(yōu)先購買權(quán)而形成了四種立法模式， 新《公司法》程序上雖有所改變， 但仍然既規(guī)定同意權(quán)又規(guī)定優(yōu)先購買權(quán) ，過于嚴苛 。新《公司法》雖補充了股權(quán)的繼承、強制執(zhí)行以及回購制度 ，但均存在一定缺陷，而對于特殊主體如公司董事、職工等的股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題尚未涉及， 亟待完善。

【關(guān)鍵詞】：有限公司；股權(quán)移轉(zhuǎn)；優(yōu)先購買權(quán)

有限公司和股份公司的股權(quán)流動性有很大差別。股份公司的股份通常無轉(zhuǎn)讓限制，股東人數(shù)也比較多，因此，比較容易形成一個比較活躍的股份交易市場，股份的流動性較強。上市公司借助證券交易所的電子交易系統(tǒng)，可找到大量買家，股份交易更加便捷、頻繁。而有限公司的股權(quán)通常無法形成較活躍的股權(quán)交易市場。一方面，股東人數(shù)較少，股權(quán)不易定價，又沒有專門的交易平臺，因此，股權(quán)流轉(zhuǎn)困難。另一方面，股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓又有法律上的限制。股東向現(xiàn)有股東之外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，其他股東在同等條件下，可對擬轉(zhuǎn)讓的股權(quán)行使法定的優(yōu)先購買權(quán)。這就使得有限公司每一股東均有機會排除他們不喜歡的某人成為投資伙伴。轉(zhuǎn)讓上的限制進一步降低了股權(quán)的流動性。

財產(chǎn)不流動則缺乏投資價值。但有限公司的股權(quán)確有限制轉(zhuǎn)讓的正當性。如何平衡流動性和限制流動兩方面的正當需求，是法律規(guī)范和法律解釋的重點問題。

《公司法》第三章（71至75條）的標題是“有限責(zé)任公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”?！稗D(zhuǎn)讓”本為資源讓與之意。但這一章的規(guī)范包括了股權(quán)的自愿讓與（對內(nèi)和對外讓與）、強制執(zhí)行中的移轉(zhuǎn)、公司回購股權(quán)和股權(quán)繼承，顯然超出了“轉(zhuǎn)讓”的通常含義。參照有關(guān)權(quán)利變動的民法理論，《公司法》第三章的規(guī)范對象大致是股權(quán)主體變更，即股權(quán)的擁有者（權(quán)利主體）發(fā)生變更，或者成為股權(quán)移轉(zhuǎn)。

股權(quán)移轉(zhuǎn)因某種法律事實而發(fā)生。法律事實包括“人的行為”和“人的行為以外的其他事實”。

一、股權(quán)轉(zhuǎn)移的法定條件：第71條第2、3款的規(guī)范

第71條第3款對先買權(quán)人不加限制，也即全部“其他股東”均有先買權(quán)，造成如下原因問題：首先，同意該股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的其他股東如行使先買權(quán)，實為出爾反爾，違背誠實信用原則；其次，其他股東同意該股權(quán)轉(zhuǎn)讓后仍享有先買權(quán)，則轉(zhuǎn)讓人此前征求同意的步驟就沒有必要了。故，歷來有觀點認為，有權(quán)行使先買權(quán)的股東應(yīng)限縮為不同意股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的“異議股東”。

實際上，最高人民法院在其公布的判決中似乎傾向于只承認異議股東享有先買權(quán)。

在張建中訴楊照春案，有限公司的實際出資人張建中與名義出資人楊照春訂立合同，約定由前者出資并享有投資權(quán)益，以后者為名義股東。判決認為，該合同如無《合同法》第52條規(guī)定的情形，應(yīng)認定有效。如張建中要求變更股東登記名冊，將自己登記為股東，則需符合《公司法》第71條的規(guī)定。因為將原來由張建中實際出資但登記在楊照春名下的股權(quán)登記到張建中名下，“形同股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)”。在本案審理中，法院以公告和通知方式告知其他股東如反對張、楊之間的股權(quán)變更登記，“應(yīng)按照規(guī)定收購爭議的股權(quán)，并于2009年12月31日前回復(fù) ”。此后，有8位股東（過半數(shù)）同意股權(quán)變更登記，其他股東未表態(tài)。于是，法院認為，張、楊之間“股權(quán)變更登記的條件已經(jīng)成就”，楊照春應(yīng)在規(guī)定期限內(nèi)將系掙股權(quán)變更登記至張建中名下。值得注意的是，在該案中，除楊照春以外的其他股東全部同意系掙股權(quán)變更事項（未表態(tài)亦不購買股權(quán)的股東視為同意），法院并不認為這些股東依照71條第3款還享有先買權(quán)。而是直接判決張、楊之間“股權(quán)變更登記的條件已經(jīng)成就”，也即股權(quán)已在兩人之間轉(zhuǎn)移。

關(guān)于股東應(yīng)在標的股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓獲得同意后多長時間內(nèi)行使先買權(quán)，以及應(yīng)在多長時間內(nèi)實際購買，《公司法》第71條未做規(guī)定。審判實踐中，法院可能對當事人設(shè)定的行權(quán)期限予以審查。

在因強制執(zhí)行而轉(zhuǎn)讓股權(quán)的情形，股東應(yīng)自法院“通知之日”起20日內(nèi)行使先買權(quán)，否則喪失先買權(quán)。20日可以作為行權(quán)期限是否合理的一個參照標準。

二、案例：浙江復(fù)興商業(yè)發(fā)展有限公司訴上海長燁投資管理有限公司

案情摘要：上海外灘8-1地塊屬于上海證大置業(yè)公司設(shè)立。后項目公司被海之門房地產(chǎn)投資管理有限公司收購。海之門公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)：浙江復(fù)興持股50%，證大五道口公司持股35%，綠城公司持股10%，磐石投資持有5%，在證大五道口公司收購磐石公司后，SOHO中國的全資子公司上海長燁分別收購了經(jīng)過資產(chǎn)剝離的證大五道口公司以及綠城公司，從而間接控制了海之門公司50%的股權(quán)以及項目公司50%的股權(quán)。浙江復(fù)興認為這種收購行為侵犯了其依據(jù)《公司法》第72條享有的股東優(yōu)先購買權(quán)，被告屬于惡意串通，遂起訴請求法院宣告被告方之間的交易合同無效。

三、本案法律評析

（一）本案中，海之門的原有股東并未發(fā)生變化，而真正發(fā)生改變的是原有股東的實際控制人，因而并不符合公司法所述的先決條件。經(jīng)過資產(chǎn)股權(quán)的輾轉(zhuǎn)騰挪之后，三家公司只留下空殼一只，賴以維系的實際資產(chǎn)都通過資產(chǎn)購買協(xié)議轉(zhuǎn)移到了新實體的名下。而SOHO中國通過間接持股的方式，雖無股東之名，卻行股東之實，迂回實現(xiàn)控制海之門的夙愿。

（二）間接并購是否涉及股東優(yōu)先購買權(quán)問題

1. 從形式要件及交易結(jié)構(gòu)設(shè)計看，本案不存在侵犯復(fù)星的優(yōu)先購買權(quán)問題

根據(jù)《公司法》72條規(guī)定，如果上海證大、綠城、上海磐石將其持有的海之門股權(quán)直接轉(zhuǎn)讓，則必須通知復(fù)星行使優(yōu)先購買權(quán)。但本案中并不存在這一情形，不符合72條法律的構(gòu)成要件。因此，從形式看本案不存在侵犯股東優(yōu)先購買權(quán)問題。

2. 轉(zhuǎn)移上海證大、綠城、上海磐石實際控制權(quán)的交易本身是否違法

通過上述操作步驟和交易流程看，該操作方案并不違反法律規(guī)定，交易本身亦不違法。

3. 通過上述2的交易完成上述1 的交易從而避開股東優(yōu)先購買權(quán)，是否為以合法形式掩蓋非法目的的無效法律行為？

討論該問題，首先討論公司法72條規(guī)定的股東優(yōu)先購買權(quán)的立法基礎(chǔ)和目的是什么？

首先，合同法的宗旨是促進交易保護交易的穩(wěn)定性。對于有關(guān)的交易不是設(shè)置障礙而是促進，同時要保護已完成交易的穩(wěn)定性，而不是隨意的否定交易，造成交易失敗，從而造成交易各類損失。

其次，在促進交易的同時，也需要考慮其他利益作出一定的限定，這就是合同法的無效規(guī)定。同時散見于其他相關(guān)法律、法規(guī)之中，如承租人的優(yōu)先購買權(quán)，有限責(zé)任公司股東的優(yōu)先購權(quán)等問題。在公司的優(yōu)先購買權(quán)規(guī)定中，其目的在于保證公司治理結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性與有限責(zé)任公司的人和性等因素。

最后，合同法規(guī)定的以合法的形式掩蓋非法目的不能做擴大解釋，如果擴大解釋則損害了其他法律的嚴肅性和權(quán)威性。

在本案中，間接并購的交易是否違反了上述規(guī)定，如果沒有是否構(gòu)成了公司法72條的疏漏？

個人認為，本案并沒有違背公司法72條的根本立法目的，也不符合合同法關(guān)于“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，不能隨意擴大該解釋的使用。如果認為公司法72條存在疏漏，則需要通過修改該條及司法解釋來確定，而非通過隨意解釋來完成。