【摘要】：《旅游糾紛司法解釋》第一次提到“旅游輔助服務(wù)者”的概念，《旅游法》更是直接使用了 “履行輔助人”的稱謂，關(guān)于旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者間的責(zé)任劃分也在《旅游法》中得到明確。在包價(jià)旅游合同中，旅游輔助服務(wù)者并非合同的一方當(dāng)事人，而是向旅游者履行義務(wù)的第三人。旅游輔助服務(wù)者是否屬于傳統(tǒng)民法中的“履行輔助人”，在我國合同責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任的背景下并不重要。當(dāng)旅游輔助服務(wù)者為瑕疵給付時(shí)，旅游者只能向旅游經(jīng)營者主張合同責(zé)任的規(guī)則設(shè)計(jì)尚有商榷的余地。在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上，《旅游糾紛司法解釋》規(guī)定了旅游經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任，相比之下，《旅游法》規(guī)定旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任才是更好的規(guī)則設(shè)計(jì)。當(dāng)然《旅游法》作為旅游基本法，其規(guī)定還存在諸多不完善的地方，筆者旨在通過上述分析，以期對將來旅游立法的體系化提供有益指導(dǎo)。

【關(guān)鍵詞】：旅游合同；旅游輔助服務(wù)者；合同責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任

一、問題的提出

隨著旅游出行的大眾化和旅游活動(dòng)的日益頻繁，旅游合同儼然成為確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的“法鎖”，與傳統(tǒng)合同相比，旅游合同的產(chǎn)生及發(fā)展有其自身的獨(dú)特性，就給付內(nèi)容而言，作為合同一方當(dāng)事人的旅游經(jīng)營者常需向旅游者提供包括交通 、餐飲 、住宿 、觀光等內(nèi)容的綜合性服務(wù)，但旅游經(jīng)營者的經(jīng)營范圍畢竟有限，故“就有關(guān)旅游服務(wù)之各個(gè)給付，非必親自張羅提出，蓋在此事實(shí)上不可能，也沒有其必要性，通常系透過各種給付提供人為之”[1]。例如旅行社通過汽運(yùn)公司向旅游者提供客運(yùn)服務(wù)，統(tǒng)一向景區(qū)購買門票安排旅游線路項(xiàng)目，從而通過以上旅游服務(wù)者的給付以更好地履行旅游合同。然而司法實(shí)務(wù)中，這些執(zhí)業(yè)者的瑕疵給付不可避免地會(huì)出現(xiàn)，例如旅客旅游途中因乘坐汽運(yùn)公司提供的汽車發(fā)生交通事故而受傷[2]，或游客在旅行社安排下榻的酒店因參加酒店贈(zèng)送的騎馬項(xiàng)目發(fā)生事故受到傷害[3]，從而引發(fā)了旅游者與旅游經(jīng)營者及其輔助人的諸多法律糾紛。

與此同時(shí)，立法作出回應(yīng)：2010年最高院頒布施行了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（ 以下簡稱《旅游糾紛司法解釋》），該解釋第一次提到“旅游輔助服務(wù)者”這一概念，在《旅游糾紛司法解釋》出臺前，我國法律中并無旅游輔助服務(wù)者的概念，架構(gòu)的法律關(guān)系結(jié)構(gòu)中只涉及旅行社與旅游者，調(diào)整范圍的過于狹窄無法全面應(yīng)對旅游領(lǐng)域的法律糾紛，一種全新的調(diào)整模式呼之欲出，旅游輔助服務(wù)者的概念應(yīng)運(yùn)而生。根據(jù)《旅游糾紛司法解釋》給出的定義，旅游輔助服務(wù)者是指“與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務(wù)，實(shí)際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務(wù)的人”。

緊隨其后，2013年全國人大常委會(huì)公布施行的《中華人民共和國旅游法》（ 以下簡稱《旅游法》） 第5章“旅游服務(wù)合同”中更是直接使用了“履行輔助人”，并通過相關(guān)規(guī)則的設(shè)計(jì)明確了旅游經(jīng)營者和“履行輔助人”在責(zé)任承擔(dān)上的關(guān)系。筆者疑云由此產(chǎn)生：傳統(tǒng)民法理論中亦有“履行輔助人”這一概念，對于《旅游法》中的“履行輔助人”是否可以認(rèn)為是這一學(xué)理概念在旅游法中的特別規(guī)定？我們能否借助傳統(tǒng)民法體系中的“履行輔助人”理論來分析我國旅游合同中旅游輔助服務(wù)者的法律地位和責(zé)任體系？

二、旅游輔助服務(wù)者民事責(zé)任承擔(dān)的前提——法律地位的確立

（一）傳統(tǒng)民法學(xué)說“履行輔助人”理論之確立與我國之繼承

依《旅游糾紛司法解釋》所述定義，旅游輔助服務(wù)者不同于旅游經(jīng)營者和旅游者，后者是包價(jià)旅游合同的當(dāng)事人?？紤]到給付內(nèi)容的復(fù)雜多樣性，旅游經(jīng)營者往往需借助第三人之手來向旅游者提供“一攬子服務(wù)”，該第三人即是“旅游輔助服務(wù)者”，因其與旅游者之間不存在直接的合同關(guān)系，故旅游輔助服務(wù)者的法律地位不同于其在旅游代辦合同中的角色定位，后者是代理人的身份。

旅游輔助服務(wù)者作為第三人的法律地位直接決定著旅行社承擔(dān)責(zé)任的范圍。[4]我國學(xué)界通說采“履行輔助人”，賦予旅游輔助服務(wù)者“履行輔助人”的法律地位。

“履行輔助人”并非植根于我國大陸法學(xué)理論，淵源于德國的傳統(tǒng)民法體系中“債之履行輔助人”的概念，在傳統(tǒng)民法理論中，履行輔助人包括兩類：代理人（法定代理人與意定代理人）和使用人。在包價(jià)旅游合同中，無論是同旅游者締結(jié)合同還是向其負(fù)擔(dān)整個(gè)合同債務(wù)，旅游經(jīng)營者一直用自己的名義從事旅游經(jīng)營活動(dòng)，旅游輔助服務(wù)者并非旅游經(jīng)營者的代理人，亦以自己的名義為給付，故我們對于旅游輔助服務(wù)者法律地位的分析，是對履行輔助人之使用人的概念及范圍的探討。

使用人，是指“基于債務(wù)人的意思，事實(shí)上輔助債務(wù)人履行債務(wù)之人，其與債務(wù)人之間不必有雇傭或委任等契約，也不問其輔助系一時(shí)或繼續(xù)的，僅為履行一定債務(wù)而使用者，即包括在內(nèi)”[5]。具體到旅游關(guān)系中，按照我國臺灣地區(qū)的學(xué)說，旅游輔助服務(wù)者若是旅游經(jīng)營者內(nèi)部的工作人員如導(dǎo)游、領(lǐng)隊(duì)，以及旅游經(jīng)營者委任提供當(dāng)?shù)芈糜畏?wù)的第三人，如飯店、游覽車公司等，均屬于民法上的履行輔助人[6]。

全國人大常委會(huì)使用“履行輔助人”理論來分析旅游輔助服務(wù)者的法律地位。 “履行輔助人”的概念在新頒布施行的《旅游法》中首次出現(xiàn)，并在第111條得到了界定：與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價(jià)旅游合同義務(wù)，實(shí)際提供相關(guān)服務(wù)的法人或者自然人。起草《旅游糾紛司法解釋》的法官們也在其編寫的《最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》一書中對“旅游輔助服務(wù)者”的法律地位進(jìn)行了如下解讀： 旅游輔助服務(wù)者不同于旅行社內(nèi)部的導(dǎo)游或領(lǐng)隊(duì)，不是在履行本職工作，而是根據(jù)旅游經(jīng)營者的意思，輔助旅游經(jīng)營者履行與旅游者所簽訂合同的義務(wù)，是為了旅游經(jīng)營者的利益而從事相應(yīng)的行為，是旅游合同義務(wù)的輔助履行者； 上述范圍的旅游輔助服務(wù)者屬于《合同法》第65條規(guī)定的向債權(quán)人履行債務(wù)的第三人，即履行輔助人； 因旅游輔助服務(wù)者的原因致使旅游經(jīng)營者無法對旅游者履行合同義務(wù)的，按照合同相對性的原理，旅游經(jīng)營者應(yīng)向旅游者承擔(dān)違約責(zé)任[7]。然對比傳統(tǒng)民法學(xué)說“履行輔助人”理論，《旅游糾紛司法解釋》將旅游輔助服務(wù)者的內(nèi)涵做了明顯的限縮，即必須與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系。

（二） 我國“旅游輔助服務(wù)者”法律地位之重新定位

筆者以為，賦予旅游輔助服務(wù)者“履行輔助人”的法律地位，在我國合同法采嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則下，大可不必。

首先，履行輔助人的制度來源于傳統(tǒng)的大陸法系國家，典型的如德國和瑞士。這類國家對債務(wù)不履行采過錯(cuò)責(zé)任，當(dāng)合同履行借由輔助人完成，且債務(wù)人本身無過錯(cuò)（包括對輔助人的監(jiān)督和選任），此種情形下輔助人的過錯(cuò)是否需要債務(wù)人“埋單”？在對債務(wù)不履行采過錯(cuò)歸責(zé)原則的情況下，當(dāng)然得出“無過錯(cuò)，無責(zé)任”的結(jié)論，但事實(shí)上可能會(huì)出現(xiàn)這樣一種悖論：輔助人替?zhèn)鶆?wù)人拓展了業(yè)務(wù)范圍，贏得了豐厚的利潤，而債務(wù)人承受的風(fēng)險(xiǎn)、擔(dān)責(zé)的范圍卻絲毫沒有擴(kuò)大。為尋求債務(wù)人擔(dān)責(zé)的依據(jù)，在過錯(cuò)歸責(zé)原則的框架下，出于利益衡量的考慮，讓債務(wù)人為履行輔助人的過錯(cuò)負(fù)責(zé)這一規(guī)則的確立就十分有價(jià)值了。其具代表性的如德國《民法典》第278條：“在與債務(wù)人自己的過錯(cuò)的相同范圍內(nèi)，債務(wù)人的法定代理人和債務(wù)人為履行其債務(wù)而使用的人的過錯(cuò) ，可以歸責(zé)于債務(wù)人”[8]，該條首次在立法上將債務(wù)人為履行輔助人負(fù)責(zé)的規(guī)則確立起來?！度鹗總ǖ洹返?101條和我國臺灣地區(qū)“民法”第224條亦有相同之規(guī)定，日本雖無相同之立法例，也在學(xué)說與審判實(shí)務(wù)上對其進(jìn)行了繼受[9]。

然而對比我國，根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，只要出現(xiàn)合同不履行或者未按照約定履行的情形，除了有不可抗力等法定免責(zé)事由外，債務(wù)人都要承擔(dān)違約責(zé)任，無論債務(wù)人抑或是其履行輔助人是否存在過錯(cuò)。由此可以得出在《合同法》領(lǐng)域我國采嚴(yán)格責(zé)任，只有在法律另有規(guī)定的情況下個(gè)別采過錯(cuò)責(zé)任。因此在合同法采嚴(yán)格責(zé)任的前提下，分析招致債務(wù)人違約的其他人是否屬于“履行輔助人”并不是解決問題的關(guān)鍵，其根本的在于判斷這些人是否屬于《合同法》第121條所規(guī)定的“第三人”。

具體到旅游合同，作為規(guī)范依據(jù)之一的《旅游糾紛司法解釋》，其對旅游經(jīng)營者違約責(zé)任的歸責(zé)事由并未作出特殊規(guī)定，即不適用法律另有規(guī)定的情況下個(gè)別采過錯(cuò)責(zé)任的情形。另外《旅游法》關(guān)于旅游合同中經(jīng)營者違約責(zé)任的歸責(zé)原則延續(xù)了《合同法》第107條的做法，采嚴(yán)格責(zé)任。因此，分析旅游輔助服務(wù)者是否屬于傳統(tǒng)民法理論中的“履行輔助人”同樣不是問題的核心，根本的在于其是否屬于《合同法》第121條所規(guī)定的的“第三人”。

其次，依傳統(tǒng)民法理論，“履行輔助人”概念輻射的范圍十分寬廣，不限于與債務(wù)人存在契約關(guān)系，實(shí)際提供服務(wù)，只要基于債務(wù)人的意思輔助為債務(wù)履行，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是“履行輔助人”。這與我國《旅游法》對“履行輔助人”所下定義不一。根據(jù)《旅游法》第111條第6項(xiàng)的規(guī)定，只有符合以下三個(gè)條件：與旅行社存在合同關(guān)系、協(xié)助其履行合同義務(wù)、實(shí)際提供服務(wù)，才是我國法意義上的“履行輔助人”。因此不難發(fā)現(xiàn)，較之傳統(tǒng)民法理論中“履行輔助人”的概念，我國《旅游法》作出了限縮。

最后，履行輔助人是否僅指債務(wù)人有干涉可能性的人，即學(xué)界“干預(yù)可能性必要說”所主張的觀點(diǎn)，與之相對立的還有“干預(yù)可能性不必要說”，關(guān)于兩派學(xué)說誰更具合理性，至今尚無定論。因此采“履行輔助人”的說法，也將受到傳統(tǒng)學(xué)說理論爭議的困擾。

筆者在上文的分析中已經(jīng)指出我國法中旅游輔助服務(wù)者是否是傳統(tǒng)民法理論中的履行輔助人并不重要，在我國合同法的框架下，判斷其是否為為合同法第121條的第三人甚為關(guān)鍵，盡管學(xué)界關(guān)于該條的第三人的具體范圍眾說紛紜，但無論哪一種解釋都包含“履行輔助人”這一概念，故我們對于旅游輔助服務(wù)者是否屬于第121條第三人的判斷上不存在爭議，即便存在也僅僅局限于“獨(dú)立之給付提供者”如交通工具提供者是否屬于第三人的判斷上，下文將有所涉及，不再贅述。這里需要探討的如何把握該條中的違約，以及違約的原因必須是第三人原因，否則不能援引第121條。具體到旅游合同中，必須旅游經(jīng)營者存在違約事實(shí)，判斷依據(jù)是當(dāng)時(shí)人間達(dá)成的合同內(nèi)容，換言之，即便存在作為第三人的旅游輔助服務(wù)者介入行為，只要旅游經(jīng)營者不存在違約事實(shí)，法官就不能適用該條判決旅游經(jīng)營者承擔(dān)違約責(zé)任。再者旅游經(jīng)營者因旅游輔助服務(wù)者的原因承擔(dān)違約責(zé)任時(shí)，該第三人的原因排除構(gòu)成不可抗力的情形，原因在于不可抗力是法定免責(zé)事由。

三、旅游輔助服務(wù)者之合同責(zé)任承擔(dān)

對于旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者在責(zé)任承擔(dān)上的規(guī)則，《旅游法》第71條作出了規(guī)定，有兩方面的內(nèi)涵，其一若因履行輔助人的原因招致違約時(shí)的違約責(zé)任承擔(dān)問題；其二若因履行輔助人的原因造成游客財(cái)產(chǎn)、人身損失時(shí)的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題[10]。筆者以此展開對旅游輔助服務(wù)者民事責(zé)任的探討，以期體系化。

（一）合同相對性原則的例外—賦予旅游者直接請求權(quán)

依《旅游法》第71條第一款的規(guī)定，在因旅游輔助服務(wù)者的原因?qū)е逻`約的場合，游客只能向旅游經(jīng)營者主張損害賠償、繼續(xù)履行等違約責(zé)任，旅游經(jīng)營者不能以第三人原因?yàn)榭罐q事由主張免責(zé)，其權(quán)利的救濟(jì)途徑在于向游客賠付后再向旅游輔助服務(wù)者追償。法理基礎(chǔ)嚴(yán)格遵循合同相對性原則，因?yàn)楹贤P(guān)系未發(fā)生在游客和旅游輔助服務(wù)者之間，故旅游者向旅游輔助服務(wù)者主張合同債權(quán)沒有權(quán)利發(fā)生的原因。

然而現(xiàn)實(shí)中會(huì)遇到這樣的情形，此時(shí)如果不賦予合同以外的第三人以直接請求權(quán)，會(huì)導(dǎo)致合同履行的成本過高，也不符合各方當(dāng)事人的意思，例如忘帶酒店鑰匙出門的旅游者要求服務(wù)人員開門被拒，如果不承認(rèn)旅游者的直接請求權(quán)，嚴(yán)格遵循合同相對性，其尚需借助旅行社之手才能保障游客進(jìn)入自己房間的權(quán)利這顯然與日常經(jīng)驗(yàn)不符，也會(huì)給當(dāng)事人造成不便。故因合同的性質(zhì)和目的，即使當(dāng)事人間未約定作為合同以外的第三人旅游者享有直接請求權(quán)，情理之下也宜推定游客享有某些合同權(quán)利。

上述合同關(guān)系發(fā)生在旅行社與相關(guān)履行輔助服務(wù)者之間，屬于向第三人履行的合同，法律依據(jù)是合同法第64條，在這里，旅游者是作為合同以外的第三人而存在，關(guān)于第三人是否享有直接請求權(quán)，涉及到對合同法第64條的解釋和利他合同制度在我國是否確立的討論。雖然學(xué)界的主流觀點(diǎn)承認(rèn)利他合同作為合同相對性原則的例外而存在，也承認(rèn)利他合同中第三人的直接請求權(quán)，但在立法上，合同法第64條的規(guī)定太過粗略，實(shí)務(wù)中涉及利他合同的司法判決寥寥無幾。筆者以為隨著社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜和關(guān)聯(lián)性的提升，幾乎所有的契約都具備“第三方效應(yīng)”，利他合同制度在經(jīng)濟(jì)交往中具有適用的空間，無論立法、還是司法實(shí)踐，都應(yīng)當(dāng)大膽借鑒大陸法系國家關(guān)于利他合同制度的規(guī)定，豐富我國的合同制度，實(shí)現(xiàn)對利益第三人的保護(hù)。具體到旅游合同，筆者以為應(yīng)當(dāng)賦予旅游者對旅游輔助服務(wù)者以直接請求權(quán)，即在合同所定的范圍內(nèi)，享有直接請求債務(wù)人履行合同義務(wù)的權(quán)利以及在債務(wù)人不履行義務(wù)或履行義務(wù)不符合約定時(shí)，第三人享有直接請求損害賠償?shù)臋?quán)利。首先是出于對旅客利益提供更加有效保護(hù)的考慮，旅游者作為利他合同的受益人，得享有直接請求權(quán)，當(dāng)旅游輔助服務(wù)者為瑕疵給付時(shí)能及時(shí)主張合同權(quán)利，節(jié)約了成本，保證了旅游服務(wù)的質(zhì)量。其次在舉證責(zé)任方面因違約責(zé)任適用嚴(yán)格責(zé)任原則，故不需要證明對方的過錯(cuò)就能及時(shí)獲得救濟(jì)。

（二）違約之訴中旅游者主張精神損害賠償?shù)目尚行苑治?/p>

就違約之訴能否主張精神損害賠償?shù)膯栴}，學(xué)界傳統(tǒng)觀點(diǎn)以為，違約損害的賠償問題僅限于財(cái)產(chǎn)損害，不包括精神損害，實(shí)務(wù)界無論立法、司法亦持否定態(tài)度。文中摘錄的部分案例中，當(dāng)事人提起違約之訴主張精神損害賠償?shù)?，法院均已“提起違約之訴主張精神撫慰金于法無據(jù)”為由不予支持。筆者以為由于旅游合同的標(biāo)的特殊，即為旅游經(jīng)營者提供精神產(chǎn)品，這與一般意義上的合同性質(zhì)不同，需要我們重新審視實(shí)務(wù)中旅游者提起違約之訴主張精神損害賠償?shù)目茖W(xué)合理性。筆者持贊成態(tài)度，大致理由如下：

首先，學(xué)界對違約之訴可以主張精神損害賠償?shù)暮袈暼找娓邼q。如韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為，既然精神損害賠償在司法實(shí)踐中已經(jīng)得到采納，現(xiàn)實(shí)生活也對此提出了要求，那么我們就應(yīng)該在學(xué)說上對違約場合的非財(cái)產(chǎn)損害賠償予以承認(rèn)，并進(jìn)一步在理論上使其正當(dāng)化和系統(tǒng)化，在例外情況下允許適用精神損害賠償。黃立教授也認(rèn)為，債務(wù)人的不履行往往會(huì)對債權(quán)人造成重大傷害，因此，一方可以在合同之訴中請求精神損害賠償。

其次，旅游合同的標(biāo)的具有特殊性，在于給旅游者帶來精神和美的享受。現(xiàn)實(shí)生活中，很多旅游侵權(quán)行為造成的損害是雙重的，不僅造成旅游者財(cái)產(chǎn)及人身方面的損害，也同時(shí)使旅游活動(dòng)無法繼續(xù)進(jìn)行或失去意義，導(dǎo)致旅游合同期待利益的落空。所以，法律有必要將旅游者的此項(xiàng)利益列入賠償范圍，并主要通過精神損害賠償來予以保護(hù)。

當(dāng)然，并非所有的旅游合同造成精神上的不滿足都能主張精神損害賠償，其適用有嚴(yán)格的限制，其一提起精神損害賠償?shù)膬H限于旅游者，旅游經(jīng)營者不能主張，出于弱者利益保護(hù)的規(guī)則設(shè)計(jì)。其二旅游者精神上的損害必須是真實(shí)和嚴(yán)重的，達(dá)到一定的程度和標(biāo)準(zhǔn)。其三違約行為和旅游合同目的未實(shí)現(xiàn)之間存在因果關(guān)系。

四、旅游輔助服務(wù)者之侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

合同一方當(dāng)事人的履行可能構(gòu)成加害給付，受害人即便不是合同當(dāng)事人也可以提起侵權(quán)之訴，尋求救濟(jì)。這在《旅游法》嚴(yán)格遵循合同相對性原則的框架下，無疑為旅游者開辟了另外一條尋求權(quán)利救濟(jì)的路徑。

（一）旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的具體方式

《旅游糾紛司法解釋》第14條是對旅游輔助服務(wù)者侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，其內(nèi)涵是當(dāng)旅游輔助服務(wù)者的瑕疵給付造成游客人身損害，財(cái)產(chǎn)損失，旅游者完全可以直接要求對方承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任；對于旅游經(jīng)營者，如果其對旅游輔助服務(wù)者沒有盡到審慎選擇的義務(wù)，游客同樣可以向其主張侵權(quán)責(zé)任，但這是一種補(bǔ)充責(zé)任。該規(guī)則類似于《侵權(quán)責(zé)任法》第37條關(guān)于第三人與管理人或組織者責(zé)任負(fù)擔(dān)所設(shè)定的規(guī)則。

《侵權(quán)責(zé)任法》第37條設(shè)定的規(guī)則是由第三人承擔(dān)完全侵權(quán)責(zé)任，負(fù)有安全保障義務(wù)的人僅承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。具體到旅游關(guān)系中，一方面，例如，酒店作為旅游輔助服務(wù)者，負(fù)有保障在本酒店住宿的旅客的人身及財(cái)產(chǎn)安全免受外來的第三人或入住本店的其他旅客侵害的義務(wù)，據(jù)此諸如酒店之類的旅游輔助服務(wù)者是《侵權(quán)責(zé)任法》第37條規(guī)定的安全保障義務(wù)人。另一方面，旅游經(jīng)營者負(fù)有審慎選擇旅游輔助服務(wù)者的義務(wù)，據(jù)此酒店等旅游輔助服務(wù)者是《侵權(quán)責(zé)任法》第37條第二款規(guī)定的特殊的第三人。

實(shí)務(wù)中由于旅游輔助服務(wù)者的原因造成旅游者人身、財(cái)產(chǎn)損失不外乎有兩種情形，一種是旅游輔助服務(wù)者自身的行為直接侵害了旅游者的人身、財(cái)產(chǎn)利益，另一種是旅游輔助服務(wù)者之外的第三人造成旅游者人身、財(cái)產(chǎn)損失，但旅游輔助服務(wù)者也未盡到相應(yīng)的安全保障義務(wù)。對于第一種情形，法律依據(jù)是《旅游糾紛司法解釋》第14條，遭受人身、財(cái)產(chǎn)損失的旅游者可以向旅游輔助服務(wù)者主張直接的侵權(quán)責(zé)任，亦可要求旅游經(jīng)營者承擔(dān)與其過錯(cuò)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。對于第二種情形則相對復(fù)雜：由于存在作為直接加害人的第三人，根據(jù)“誰行為，誰負(fù)責(zé)”的法理，該第三人承擔(dān)第一順位的完全侵權(quán)責(zé)任。景區(qū)、賓館等履行輔助人負(fù)有安全保障義務(wù)，作為第二順位的責(zé)任主體承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。旅游經(jīng)營者亦作為安全保障義務(wù)人（相對于履行輔助人而言），承擔(dān)第三順位的補(bǔ)充責(zé)任。所謂補(bǔ)充責(zé)任，不同于傳統(tǒng)民法中連帶責(zé)任，不真正連帶責(zé)任，責(zé)任的承擔(dān)有順位利益，是一種過錯(cuò)責(zé)任。換言之只有當(dāng)該第三人無法確定或無力賠償?shù)那闆r下，安全保障義務(wù)人才承擔(dān)與其過錯(cuò)相當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任。

然新實(shí)施的《旅游法》一改《旅游糾紛司法解釋》中將旅游經(jīng)營者定位為有順位關(guān)系的補(bǔ)充責(zé)任的承擔(dān)者的規(guī)則設(shè)計(jì)，確立了旅游經(jīng)營者在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上與履行輔助人一起承擔(dān)不真正連帶責(zé)任的規(guī)則。該規(guī)定與《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“第三人過錯(cuò)飼養(yǎng)動(dòng)物責(zé)任”、“產(chǎn)品缺陷責(zé)任 ”及“第三人過錯(cuò)環(huán)境污染責(zé)任”類似。根據(jù)《旅游法》第71條第2款的規(guī)定，當(dāng)旅游者因履行輔助人的原因而招致人身、財(cái)產(chǎn)損失時(shí)，其尋求救濟(jì)的選擇權(quán)交由旅游者行使，既可以向旅游者主張，又可以向旅游輔助服務(wù)者行使，若旅游經(jīng)營者先行賠付了游客所遭受的損失，其可以向旅游輔助服務(wù)者追償；反過來若旅游輔助服務(wù)者填補(bǔ)了游客的所有損失，則游客對于旅游經(jīng)營者的債權(quán)請求權(quán)消滅，游客不得再向旅游經(jīng)營者主張權(quán)利。

（二）旅游輔助服務(wù)者的對內(nèi)責(zé)任負(fù)擔(dān)

雖然《旅游法》較之《旅游糾紛司法解釋》在對外責(zé)任的承擔(dān)上表現(xiàn)出極大地進(jìn)步性，但在對內(nèi)責(zé)任的承擔(dān)上，在追償問題上卻沒有再多涉及，相比產(chǎn)品侵權(quán)責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)責(zé)任體系的嚴(yán)密性而言，黯然失色了不少，為此我們在肯定旅游法取得旅游立法進(jìn)展的同時(shí)，也要看到其規(guī)定的簡陋，不全面，筆者意圖借鑒產(chǎn)品責(zé)任法的相關(guān)規(guī)定，就旅游者、旅游輔助服務(wù)者的內(nèi)部追償問題作出些許思考：

關(guān)于訴訟時(shí)效，在因旅游輔助服務(wù)者的原因造成旅游者人身損害，財(cái)產(chǎn)損失的場合中，如果旅游經(jīng)營者在對外責(zé)任的承擔(dān)上先行賠付給了旅游者，其向旅游輔助服務(wù)者追償?shù)囊罁?jù)是不當(dāng)?shù)美畟?，其適用的訴訟時(shí)效是3年，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道能夠行使權(quán)利之日起。

關(guān)于舉證責(zé)任，在對外責(zé)任承擔(dān)上，無論《旅游糾紛司法解釋》中的補(bǔ)充責(zé)任亦或《旅游法》中的不真正連帶責(zé)任，本質(zhì)上系過錯(cuò)責(zé)任，在對內(nèi)責(zé)任的追償上，旅游經(jīng)營者需要就其已經(jīng)盡到安全保障義務(wù)提出證據(jù)，然而實(shí)務(wù)中對于安全保障義務(wù)的范圍因旅游活動(dòng)的項(xiàng)目不同而有所區(qū)別，因而在法律中是無法具體其范圍的，因此，在實(shí)踐中，可通過以下幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來評判旅游經(jīng)營者是否盡到了安全保障義務(wù)。其一是旅游經(jīng)營者提供的的旅游項(xiàng)目在他這個(gè)行業(yè)中的普遍情況，其二要結(jié)合旅游經(jīng)營者自身提供安保義務(wù)的能力，當(dāng)然還要考慮在發(fā)生侵權(quán)行為后義務(wù)方所采取的防范措施和救助措施。關(guān)于抗辯事由，旅游輔助服務(wù)者可以圍繞旅游侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成要件：過錯(cuò)，違法行為，因果關(guān)系，損害結(jié)果展開，亦可基于其與旅游經(jīng)營者的合同關(guān)系進(jìn)行抗辯。可以就不可抗力主張免責(zé)，但就第三人的原因?qū)е逻`約責(zé)任的承擔(dān)方面，排除旅游輔助服務(wù)者將第三人原因作為免責(zé)事由的抗辯。

五、結(jié)語

《旅游糾紛司法解釋》首倡旅游輔助服務(wù)者的概念，長期困擾實(shí)務(wù)界的該如何界分旅游者、旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者三者間的法律關(guān)系也在新頒布施行的《旅游法》中得到明確。筆者以為在違約責(zé)任采嚴(yán)格責(zé)任原則的背景下，準(zhǔn)確界定旅游輔助服務(wù)者是否屬于《合同法》第121條中的“第三人”才是明智之舉；在違約責(zé)任的承擔(dān)上是否嚴(yán)格遵守合同相對性尚有商榷的余地，呼喚實(shí)務(wù)界賦予旅游者直接請求權(quán)，為利他合同制度的確立提供契機(jī)；在侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)上，《旅游糾紛司法解釋》規(guī)定的旅游經(jīng)營者承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的權(quán)利救濟(jì)效果明顯差于違約責(zé)任的救濟(jì)，相比之下，《旅游法》規(guī)定旅游經(jīng)營者與旅游輔助服務(wù)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任才是更好的規(guī)則設(shè)計(jì)。當(dāng)然，《旅游法》作為旅游基本法其規(guī)定還存在諸多不完善的地方，筆者通過上述分析，以期將來旅游立法的體系化。

注釋：

[1]劉春堂：“論旅游契約”，《輔仁法學(xué)》，2000年第1期。

[2]（2009）嘉善民初字第590號，案例來源：北大法意。

[3]（2013）穗越法民一初字第4252號，案例來源：北大法意。

[4]寧紅麗：“旅游合同研究”，《民商法論叢》，2001年第1期。

[5]邱聰智：《新訂民法債編通則》（Ⅱ），中國人民大學(xué)出版社，2004年版，第268-269頁。

[6]林誠二：《民法債編各論》（中），中國人民大學(xué)出版社，2007年版，第130頁。

[7]奚曉明：《最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院審理旅游糾紛案件司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2010年版，第34；57；174；189；224-228；225頁。

[8]陳衛(wèi)佐：《德國民法典》（第二版），法律出版社，2006年版，第92頁。

[9]韓世遠(yuǎn)：“他人過錯(cuò)與合同責(zé)任”，《法商研究》，1999年第1期。

[10]周江紅：“從旅游輔助服務(wù)者到履行輔助人”，《旅游學(xué)刊》，2013年第9期。