人們對平等、法律的確定性、整體性與可預(yù)期性的價值追求，要求司法審判毋庸置疑做到同案同判。成文法國家存在法律語言的模糊性、法律內(nèi)容的不確定性、滯后性、不協(xié)調(diào)性、不全面性、不周延性等問題，同案不同判現(xiàn)象往往不可避免。我國除制定司法解釋以統(tǒng)一法律適用傳統(tǒng)模式外，近年來借鑒判例法國家的判例制度與技術(shù)，確定案例指導制度以彌補成文法的不足，減少同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。研究判例法推理下的同案同判障礙，有利于客觀、科學地認識同案同判視角下我國案例指導制度，并為中國成文法體系下能否使用，如何使用判例來規(guī)范同案不同判問題提供理論和實踐上的指導。

一、先例并不形成明確的規(guī)則

在判例法國家中，先例規(guī)則常常是不明確的， 或者說雖然明確但卻往往是不完善的、不充分的，先例并沒有形成明確的規(guī)則。如何抽象出明確的規(guī)則？司法實踐中通識認為在事實結(jié)果的基礎(chǔ)上，結(jié)合判決理由和規(guī)則性闡述以確定先例規(guī)則。然而先例規(guī)則的確定過程中，往往存在諸多因素，使得法官并沒能抽象出相同的先例規(guī)則。何為必要的判決理由？哪些事實屬于關(guān)鍵事實？以上推理會因為法官不同的法律知識水平、邏輯能力、社會經(jīng)歷等而得出不同的答案。規(guī)則性闡述需要法官高超的抽象技術(shù)與法律水平，與成文法抽象的法律條文相比存在明顯的質(zhì)量差別。因此，先例中的規(guī)則性闡述往往不是先例規(guī)則的全部，而只是一部分；往往并不足夠抽象、明確。對于后案法官明確先例規(guī)則的工作而言，無疑會產(chǎn)生同先例抽象出不同先例規(guī)則的現(xiàn)象?？傊捎诜ü僭谙壤m用中的主觀性，包括個人法律知識水平、判案經(jīng)驗、政治偏好等，先例自身所包含的大量信息和語言的模糊性等因素，不同的后案法官也可能得到不同的解讀，帶來更大的同案不同判的裁判結(jié)果空間。

二、先例中往往不僅包括一種意見

在判例法國家，案件的判決結(jié)果是根據(jù)法官的多數(shù)意見作出的，然而基于司法民主、審判公開、審判獨立原則的影響，在公布的先例中，不僅有正式意見還包括不同意見。判決中的不同意見并不像正式意見一樣，不能成為后案法官遵循先例的依據(jù)，僅具有說服性的地位，此種意義而言并不能影響同案同判的效果。

然而，不同意見還具有重要的法律反思價值。第十一任首席大法官休斯所說：“作為終審法院，制作反對意見是對法律反思精神的訴求，是對未來智慧的訴求，它使得后來的判決可能糾正法院所犯下的錯誤”。一些法官針對多數(shù)意見提出的不同意見，往往是對某一法律問題超時代的文明、科學觀點，隨著時代進步最終為更多法官而認可，并通過正當?shù)姆沙绦騺硇拚壤?、改變先例、甚至是推翻先例，這樣便產(chǎn)生了同案不同判。

三、限制、擴大先例

通常情況下，前案法官們通過先例中的判決理由、規(guī)則性闡述、判決結(jié)果等環(huán)節(jié)，對先例規(guī)則的語言、原則、立法目的等均有明確的限制與解釋，以使后案法官在遵循先例的過程中做到同案同判。然而后案往往在事實方面與先例存在或多或少的不同點，法官往往根據(jù)初步確定的先例規(guī)則類比后案與先例的異同，對于不同點作出“有意義”、“無意義”、“有意義仍適用”、“有意義不適用”的推理結(jié)果，從而實現(xiàn)了通過后案明確原先先例適用的模糊地帶，縮小或擴大先例的適用范圍，最終修正了初步確定的先例規(guī)則。

法官在限制或者擴大先例的過程中，對同案同判原則產(chǎn)生了什么樣的影響？從理論上看，限制或者擴大先例都是對先例模糊適用地帶的解讀，是為了準確實現(xiàn)同案同判的關(guān)鍵步驟。德沃金認為法官堅持“建構(gòu)性解讀”、“整體性法律”基礎(chǔ)上，能得到唯一正確的解讀——“唯一正確答案”。然而以法官們擁有至高無上的智慧和精確的法律知識為前提的“唯一正確答案“，顯然在現(xiàn)實中很難實現(xiàn)。判斷“不同點”突破先例規(guī)則的力量，是遵循先例原則的難點問題。在此過程中，必然需要考慮后案適用先例規(guī)則對規(guī)則穩(wěn)定性的要求，對當下社會價值、習慣、政策的要求等。當存在多個有意義的不同點時，還需要綜合判斷后案中的不同點結(jié)合在一起對初步確定的先例規(guī)則所具有的突破力量。因此，判例法中的法官往往可能受到法律理論、技術(shù)水平等影響，對后案中“不同點”的突破力量做出不同的判斷，最終影響了對先例規(guī)則擴大、限制解釋的范圍，導致同案不同判。

四、隱蔽性的法官心理與行為

除上述判例制度設(shè)置中的客觀因素外，隱蔽性的法官心理也是同案同判的重要障礙。波斯納在《法官如何思考》一書中對法官隱蔽性的心理有較多描述，“由于不同的經(jīng)驗、氣質(zhì)以及其他，兩位法官會經(jīng)常分歧，但這并不表明哪位法官干得更好，盡管這可能深入理解某些會影響法官司法決定的因素?！蹦敲矗T如法官們的性格特點、審判經(jīng)驗、政治偏好等，或者是法官們厭惡異議的隱蔽性心理，是如何影響著法官的審判行為，從而影響著同案同判呢？

法官們?yōu)榱藢崿F(xiàn)自己的隱蔽性心理，往往會在審理案件的過程中采取一些行為，把同案處理成不同案，或者是將不同案處理成同案，其中最重要的處理辦法便是對案件事實的裁剪。如波斯納說到的：“法官有一種傾向，即在司法意見中以某種方式報告事實，使事實平滑地符合法律結(jié)論，或是塑造該決定將創(chuàng)造的這一先例”，“一個普通人可能認為某個事實對此案發(fā)生的事實全景很重要，某法官也許還是決定在司法意見中省略這個他認為無關(guān)的事實?！币虼?，出于隱蔽性的心理，有時法官會通過對后案中的事實進行一定的過濾和裁剪，以消除案件中起關(guān)鍵性作用的不同點。這樣，他就把實際上與先例不同的案件處理成與先例相同的案件，按照遵循先例的原則作出與先例同樣的判決，但是卻導致了實質(zhì)上的同案不同判，盡管從文書中會發(fā)現(xiàn)毫無漏洞可言?；蛘呤菫榱瞬贿m用于某先例，法官通過對手頭案件中案件事實的加工，把實際上可以消除的不同點進行相應(yīng)的擴大，以區(qū)別于先例中的關(guān)鍵性事實，這樣就把同案處理成了不同案，同樣地造成了實質(zhì)上的同案不同判。