柳明華

摘 要：對公司法強(qiáng)制性與任意性邊界的厘定，已成為各個(gè)國家公司立法學(xué)共同面臨的重點(diǎn)及難點(diǎn)。可以說所有的法理學(xué)說對任意一個(gè)國家的公司法都難以回避。目前，公司法的完善是我國立法的目標(biāo)之一。但是，在實(shí)施強(qiáng)制性和任意性這兩個(gè)規(guī)則的同時(shí)要能夠保持公司法的正當(dāng)性，這才是實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的真正意義。本文探討在不同章程階段下及不同規(guī)范對象對公司法強(qiáng)制性與任意性的厘定，希望可以為相關(guān)人員提供參考和指導(dǎo)。

關(guān)鍵詞：公司法；強(qiáng)制性與任意性；厘定

目前，世界各國公司法的理學(xué)說和公司立法共同面臨的問題，就是尋求公司法規(guī)則的強(qiáng)制性或任意性的法理判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于公司法法條中的語句帶有含糊等字眼，不能清晰的厘定邊界，再加上我國立法者對公司法法條的認(rèn)識還不夠全面，模糊不清，因此，對于公司法規(guī)則中存在的疑難并沒有徹底解決，而且還對公司造成了嚴(yán)重的負(fù)面影響。公司法不僅存在著任意性，也涵蓋著強(qiáng)制性，然而，要想公司法的任意性與強(qiáng)制性可以得到一個(gè)更規(guī)則的劃分，就必須給其規(guī)定最合適的評判尺度、制定一個(gè)規(guī)范的邊界、予以歸類、平衡的公司法法則。強(qiáng)制性與任意性之間當(dāng)然也會存在一定的差異性，例如，強(qiáng)制性有哪些規(guī)則？任意性有哪些規(guī)則？其涵蓋的結(jié)構(gòu)框架有哪些不同之處？當(dāng)然，在法理識別的基礎(chǔ)上，公司擬定出來的章程也要帶有雙層級的規(guī)定。這都是本章所探究的主要內(nèi)容。

1 邊界厘定在法理中的解析

現(xiàn)如今，我國公司法彰顯出三種特性，其包括放松多重管制、鼓勵(lì)各時(shí)段投資以及強(qiáng)化職責(zé)。與陳舊的公司法相比，其不僅是一種創(chuàng)新性規(guī)則，更是對立法范疇的總結(jié)。然而，修改的新法也刪除了不規(guī)則的法條，添加了更合適的條文。立法在法理這一層中屬于一種抽象的層級，其算是一個(gè)新生命的誕生。

商法結(jié)構(gòu)框架內(nèi)的公司自治是公司法中最獨(dú)特的，此類框架不僅延伸了任意規(guī)則的特性，而且還拓展了參與空間。這種任意性規(guī)范與分配中的利潤、設(shè)立整理框架、這里保障權(quán)限等有密切的聯(lián)系。公司法主要就是監(jiān)管根本的自治，與此同時(shí)，還強(qiáng)化具有強(qiáng)制性規(guī)則的職責(zé)。比如：開始設(shè)立登記項(xiàng)、各高管承擔(dān)相應(yīng)職責(zé)、避免人格濫用等都帶有具體的強(qiáng)制性法文。

這些條文明顯凸顯了強(qiáng)制性，而且，法規(guī)中也不能避免包含一些含糊、曖昧等語句，很不容易識別其原本的屬性。

2 公司法強(qiáng)制性與任意性之邊界厘定的解析

1.規(guī)范對象的厘定劃分

就規(guī)范對象這一階層來說，任意性規(guī)范包括結(jié)構(gòu)性規(guī)則和分配性規(guī)則，而強(qiáng)制性規(guī)范則包括信義規(guī)則。具體來說，之所以結(jié)構(gòu)性規(guī)則和分配性規(guī)則均為任意性規(guī)范，是因?yàn)榻Y(jié)構(gòu)性規(guī)則只能涉及到公司的內(nèi)部權(quán)力分配，以便構(gòu)建規(guī)則性運(yùn)行的公司治理框架。分配性規(guī)則還涉及不到第三方的利益，對公司中股東的財(cái)產(chǎn)分配進(jìn)行了細(xì)致的規(guī)定。那么，強(qiáng)制性規(guī)范中的信義規(guī)則則是聯(lián)系著董事以及控股股東，并對其責(zé)任義務(wù)進(jìn)行了規(guī)范。這才是公司法規(guī)則的多重性劃分。

此外，在以上公司法規(guī)則的基礎(chǔ)上，還能劃分出賦權(quán)性規(guī)則、填補(bǔ)性規(guī)則以及強(qiáng)制性規(guī)則。那么賦權(quán)性規(guī)則中會常帶有“還可以”“依照”等字眼，填補(bǔ)性規(guī)則的作用，是來填補(bǔ)框架結(jié)構(gòu)中的缺漏。這足以證明賦權(quán)性規(guī)則和填補(bǔ)性規(guī)則都傾向于任意規(guī)范。而強(qiáng)制性規(guī)則就是帶有一種強(qiáng)迫性的手段，例如法條中會帶有“必須”、“不得”、“不能做”等字眼，這很明顯就屬于強(qiáng)制性規(guī)則了。

2.根據(jù)章節(jié)階段的厘定劃分

所謂章程，其實(shí)就是內(nèi)部的一種規(guī)則，具有自治性規(guī)范的本能，其不能抵觸公司法的界定。在章程劃分出來的不同階段，在確定篩選掉其中某一規(guī)則的時(shí)候都應(yīng)該遵循正當(dāng)性的地原則。首先，在修改起初章程及后續(xù)章程時(shí)，要篩選掉公司法的正當(dāng)性差異。起初章程是公司在一開始建立時(shí)所設(shè)定的章程，因此，起初章程要能考慮到投資者的利益，不然就會造成股票的價(jià)格不斷跌落，在這種情況下，發(fā)起人是不會輕易在章程中設(shè)立對投資者有害的相關(guān)條款的。所以這一階段就出現(xiàn)了較明顯的市場調(diào)節(jié)機(jī)制的作用。其次，起初章程約定完全能夠通過章程修改來篩選掉公司法規(guī)則的分析，當(dāng)成熟之后，公司自然就能夠根據(jù)內(nèi)外部的環(huán)境差異來調(diào)整公司內(nèi)部的管理規(guī)則，但是，公司調(diào)整規(guī)章制度時(shí)首先要經(jīng)過各股東的同意，不過根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況，這樣還是挺不容易實(shí)現(xiàn)的，因?yàn)楣镜墓蓶|不可能都是一個(gè)地方的，都來自五湖四海，要召集在一起探討也算是不小的成本，所以公司法要求達(dá)到三分之二的股東票數(shù)方可通過。

在公司制定的起初章程里，是允許股東自行設(shè)立修改章程規(guī)則的，而且各股東有“選掉”公司法中一些規(guī)定的權(quán)利。但是不排除某些公司會在起初章程中將一些與公司法中規(guī)定的章程有所不同的規(guī)則引入其中，然后再在后續(xù)修改章程的時(shí)候?qū)⑵浜Y選，這就等于出現(xiàn)了雙重性的問題，一方面，公司可以通過修改章程這一環(huán)節(jié)將相應(yīng)的公司法規(guī)則進(jìn)行刪除，這樣的情況會給股東帶來極大地威脅，導(dǎo)致股東沒有安全感，以至不敢加入公司。另一方面，起初章程主要是以分條舉例子的方式為主，其可以通過章程修改來排除公司法的使用事項(xiàng)。在建立起初章程時(shí)，不得不依靠公司法發(fā)揮其填補(bǔ)性規(guī)則的作用，更何況這時(shí)各股東的意見還不夠全面，正面臨的問題是公司在長期的經(jīng)營中遇到不同的環(huán)境，所以這樣的假想幾乎是不會實(shí)現(xiàn)的，當(dāng)然要想將章程修改面臨的所有難題進(jìn)行厘定，在這種情況下也不可能毫無漏洞。

3.后續(xù)章程對“選掉”公司法的分析

在背負(fù)著的巨大壓力下，起初章程中存在的對股東不利的條款其實(shí)還是能夠規(guī)避的，但是在后續(xù)章程修改中卻不是這樣的，還將面臨著巨大的問題。

首先，董事會所擬定的議案，對股東來說是一種經(jīng)濟(jì)上的傷害，在現(xiàn)實(shí)中，股東及董事會之間難免會存在信息的不符，而參加投票的股東們也缺少對此議案的辨識能力，因此，對其利益造成了很大的威脅。就算是知道一些情況的老手對小股東泄露了里面的事項(xiàng)，也會因傳遞成本使其望而卻步。也不能排除某些小股東對小道消息根本不感興趣，這就會打消其他股東的念頭。另外，如果說董事會的議案對股東的利益沒有損害，那么也不一定完全獲得多數(shù)股東的通過票。但是當(dāng)股東意識到董事會議案對其有害時(shí)，那議案就沒有通過的可能性了，只是這一論證方案缺少實(shí)踐性的檢驗(yàn)。股票的價(jià)格所反映的是公司營利和發(fā)展的趨勢，很難分析市場對章程修改的反應(yīng)變化。當(dāng)然，股票價(jià)格對章程修改來說是一個(gè)逐漸顯現(xiàn)的過程，考查起來會很困難。那么股東在心理上只有知道議案對自己有不利之處時(shí)才會投反對票，不然，無緣無故投反對票對自身的傷害更大。所以，將“選掉”公司法引入起初章程中，是有利于正當(dāng)性立法運(yùn)行的。

3 結(jié)束語

綜上所述，公司法在保證市場的正常運(yùn)行時(shí)，要能夠增加一定的適應(yīng)性。根據(jù)我國新公司法的發(fā)展歷程，每個(gè)法條規(guī)則還不算完善，仍有含糊不清的條文，而對董事及股東所遇到的問題也不能全面的解決，這就給我國公司法的實(shí)踐帶來了巨大的挑戰(zhàn)。因此，在這種嚴(yán)峻的情況下就需要廣大工作人員打起精神，積極配合，嚴(yán)格規(guī)范公司法規(guī)則，對公司法法條全面認(rèn)識，自覺學(xué)習(xí)法學(xué)知識，提高法學(xué)修養(yǎng)，為以后的刑法完善打下一個(gè)堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。同時(shí)，也要根據(jù)規(guī)定來調(diào)和建立起來的利益格局。新公司法增添進(jìn)來的多種規(guī)則，應(yīng)該要順應(yīng)著市場的發(fā)展情況，構(gòu)建均衡市場，在強(qiáng)制性與任意性之間搭建動態(tài)平衡原則，規(guī)范市場制度，有序運(yùn)行。只有這樣，才能使我國公司法法條的獨(dú)特正當(dāng)性持續(xù)發(fā)展下去。

參考文獻(xiàn)

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