張岑怡

【摘要】在中國歷史上，以傳宗接代作為婚姻的根本目的，以男女異性作為合法婚姻的必備條件；但與此同時，又從未視同性戀為莫大的罪惡而予以嚴(yán)懲，盡管不提倡，卻也顯示出相當(dāng)大的包容性。兩者看似矛盾，實則是原則性與務(wù)實性的統(tǒng)一，體現(xiàn)了古人獨特的價值觀和智慧。由于后者，使中國的同性戀頗為盛行；但由于前者，又使同性戀無法順理成章地升級為同性婚姻。

【關(guān)鍵詞】同性戀 異性婚 包容性 原則性

2015年6月26日，美國聯(lián)邦最高法院以5：4的投票結(jié)果裁定同性婚姻合乎憲法，成為全球第21個承認(rèn)同性婚姻的國家。時代的趨勢表明，越來越多國家的同性戀者站出來，要求實現(xiàn)自己的婚姻權(quán)益。2015年12月16日，中國公民孫文林（孫文林，男，中國湖南長沙人，2016年6月23日孫文林和男友兩人相約在這天結(jié)為配偶。他們前往芙蓉區(qū)民政局要求辦理結(jié)婚登記，卻遭到工作人員拒絕。2016年1月5日，芙蓉區(qū)人民法院表示，起訴（申請）符合法定受理條件，決定立案受理。2016年4月13日，該案敗訴）和代理律師石伏龍向長沙市芙蓉區(qū)人民法院提交起訴材料，請求判令芙蓉區(qū)民政局為其辦理婚姻登記，此舉被輿論稱為“中國同性戀婚姻維權(quán)第一案”。顯然，同性婚姻的實現(xiàn)在中國也是一個不可避免的問題。然而，提到“同性婚姻”不免會讓人想到“性”乃至是一種“變態(tài)的性”。我們中國人往往對“性”是諱莫如深的然而，關(guān)于“同性婚姻”學(xué)術(shù)界的研究甚為少見，法學(xué)研究僅限于民商法或法理學(xué)。為此，本文試圖考察中國傳統(tǒng)法律文化中的同性戀問題。這或許于學(xué)術(shù)、于現(xiàn)實都不乏啟示的意義。

一、源遠(yuǎn)流長——同性戀的歷史演進(jìn)

提到同性婚姻當(dāng)然就不可避免地首先要討論同性戀（homo sexual），它是指對異性不能做出性反應(yīng)，而對同性產(chǎn)生性愛傾向、性吸引；或?qū)ν援a(chǎn)生性愛傾向、性吸引并導(dǎo)致身體接觸、產(chǎn)生性快感。人類從產(chǎn)生的那一天起就自然而然會有性的需求，同性戀則是人性取向之一，所以可以毫不夸張地說，人類的歷史同時也是一部同性戀史。中國同性戀的歷史可謂源遠(yuǎn)流長，頗為盛行。在中國古代對同性戀稱呼就多達(dá)數(shù)十種，如“分桃”、“斷袖”、“男風(fēng)”、“磨鏡”、“頑童”、“龍陽之好”等。中國同性相戀史可以追溯至文明之初，清代紀(jì)曉嵐所著《閱微草堂筆記》（卷十二）載“雜說稱孌童始黃帝”，《尚書·伊訓(xùn)》有所謂“三風(fēng)十愆”（“三風(fēng)”包括“巫風(fēng)”、“淫風(fēng)”、“亂風(fēng)”，都與性有關(guān)系，其中“亂風(fēng)”中還有“比頑童”一項）。對兩種說法的解讀至今仍存有爭議，有學(xué)者認(rèn)為皆不可靠，不足為據(jù)。但根據(jù)《逸周書·武稱》有關(guān)“美男破老，美女破舌”的記載，可以肯定商周時期已有同性戀。民間詩歌中，也有許多贊美男風(fēng)之詞，如《詩經(jīng)·鄭風(fēng)》中的“子馻”一章有不少內(nèi)容經(jīng)后代學(xué)者考證，都認(rèn)為是“兩男相悅”之詞。

先秦至秦漢時期史料記載的同性戀多與帝王諸侯有關(guān)，往往稱作“外寵”、“侯幸”。漢朝幾乎每個皇帝都是同性戀者，并被記入正史。魏晉南北朝時期同性戀由宮廷擴散到民間，史載：“自咸寧、太康之后，男寵大興，熾于女色，士大夫莫不尚之，天下皆相仿效?！蔽簳x南北朝男子普遍重儀表，喬裝打扮，蔚然成風(fēng)：“熏衣剃面，傅粉施朱，列器玩于左右，從容出入。”且士族崇尚玄學(xué)清談，妙趣言辭，放浪形骸，回歸自然，無視禮教，形成一個排除女性的士人活動圈。隋唐特別是唐朝，不僅政治、經(jīng)濟(jì)、文化臻于鼎盛，社會也非常開放，竟然出現(xiàn)了“小倌”以從事男妓職業(yè)（作為男妓從事的“小倌”職業(yè)，雖然不限于男性間的同性性活動，卻也不能排除它），同性性行為愈發(fā)普遍化和民間化。宋代的社會更加活躍，“存天理滅人欲”的理學(xué)或許也是針對同性戀而發(fā)，但無法從根本上抑制住人們的性需求和性生活，自然也不能從根本上逆轉(zhuǎn)男風(fēng)。

明清是中國歷史上最后兩個王朝，記載同性戀的資料大為增加，有小說、劇本與筆記等各種載體，同性戀更為平民化，所覆蓋的人群之廣泛為前所未有。同性戀作為一種性愛的形式在半個世紀(jì)的時期里幾乎與異性戀并駕齊驅(qū)，官員士大夫趨之若鶩，以致形成了“不重美女重美男”、“有歌童而無名妓”之風(fēng)氣。

但到清朝末期，西方列強的堅船利炮打開了閉關(guān)鎖國的大門，他們恥笑中國人“丑陋”、“野蠻”、“文化落后”，并以西方的習(xí)俗、觀念來改變中國?；浇淌⑿械奈鞣絿覍ν詰俚膽B(tài)度是迫害、禁錮，甚至定為重罪，予以嚴(yán)懲。在這樣的社會背景下，同性戀受到外來文明的強烈沖擊。尤其在辛亥革命以后，隨著帝制的瓦解，中國融入世界主流社會，同性戀者更受社會的鄙視，進(jìn)而轉(zhuǎn)入隱秘狀態(tài)。

二、有容乃大——同性戀的立法與寬容同性戀的原因

（一）寬松的同性戀立法

在西方，古希臘哲學(xué)就提倡禁欲主義，而早期基督教中更充斥著大量原始禁忌和禁欲主義的戒律，視同性戀為一種邪惡或罪行，直至處死。如《圣經(jīng)》記載：“不可與男人茍合，像與女人一樣，這本是可憎惡的”，“人若與男人茍合，像與女人一樣，他們二人行了可憎的事，總要把他們治死，罪要歸到他們身上?！迸c其相反，中國社會則從沒有過這類的思想和做法，當(dāng)歐洲對同性戀者處以死刑時，中國同樣未發(fā)生過類似的事，甚至對同性戀習(xí)以為常，表現(xiàn)出很大的寬容性。通過史料和歷代律例的記載不難發(fā)現(xiàn)，中國古代對同性性行為的干預(yù)相當(dāng)有限。到了宋朝，時人陶谷所撰《清異錄》對北宋京師汴京男風(fēng)大盛的情形作出這樣的描述：“今京所鬻色戶，將乃萬計。至于男子舉體自貸，進(jìn)退怡然，遂成蜂窠，又不只風(fēng)月作坊也?！倍彼瓮醭瘜Υ饲樾我仓皇潜犚恢谎坶]一只眼，直至政和年間才立法禁止：“政和中，始立法告捕，男子為娼者杖一百，（告者）賞錢五十貫。”這似乎是迄今所知中國法律史上最早的關(guān)于同性戀的立法，但其所針對的主要是男性賣淫，當(dāng)然也不能排除賣淫于男性。國家雖然立法禁止，但處罰也不算重，到了南宋這一禁令便不了了之了。

明代嘉靖年間制定條例，第二次對同性戀進(jìn)行立法?！洞竺髀衫浇狻じ戒洝罚骸皩⒛I莖放入人糞門內(nèi)淫戲，比依移物灌入人口律，杖一百?！眴尉蜅l文本身來看，似乎是對同性性行為的刑罰，但其實只是針對侮辱、侵害他人人身的雞奸或強奸行為，至于合意行為并未作出懲罰性規(guī)定。endprint

直至乾隆五年（1740年）修律時才對自愿的同性性行為作出了懲罰的規(guī)定：“如和同雞奸者，照軍民相奸例，枷號一個月，杖一百。”[5]這與同時代歐洲對同性戀的懲罰相比可謂“薄懲”，懲罰非常輕，歐洲直到19世紀(jì)，許多國家還依然有反雞奸條例，且處以極刑，如1835年英國還公開絞死了兩個同性戀者詹姆斯·帕瑞特和約翰·史密斯。

通過前文對中國同性戀歷史沿革和立法的考察，可以得出這樣一個結(jié)論：中國古代的同性戀是在寬松的社會環(huán)境下生存發(fā)展的，并處于相對穩(wěn)定的狀態(tài)，同性戀者沒有受到法律的嚴(yán)厲禁止和社會的強烈排斥，甚至是被廣泛接受相對穩(wěn)定的社會群體。那么，其中的原因有哪些？

（二）同性戀盛行的成因

（1）上行下效。據(jù)《史記》、《漢書》記載號稱“大漢雄風(fēng)”的漢朝幾乎每一代皇帝都是同性戀者，如高祖的籍孺，惠帝的閎孺，文帝的鄧通、趙談、北宮伯子，景帝的周仁，昭帝的金賞，武帝的韓嫣、韓說、李延年，宣帝的張彭祖，元帝的弘慕、石顯，成帝的張放、淳于長，哀帝的董賢等，可謂書不勝書。到了南北朝時期，陳朝的美男韓子高，他深受皇帝的寵幸，雖無皇后之名卻有皇后之實，被后世稱為中國歷史上唯一一個“男皇后”。

上有所好下必甚之?；实廴绱?，士大夫階層則紛紛效法，非但不以為恥，反倒津津樂道，以為美談。前文曾總結(jié)過中國古代的同性戀經(jīng)歷了由宮廷到官場再到民間的發(fā)展過程。明清時期，閩南一帶產(chǎn)生了“契兄弟”的風(fēng)俗，“男風(fēng)”也因此有了“南風(fēng)”的別稱，一對契兄弟年紀(jì)大的叫“契兄”，年紀(jì)小的叫“契弟”?！捌跣帧钡健捌醯堋钡募視r，其家人會像對待女婿一樣款待。關(guān)系確定后，“契弟”日后的生計就成了“契兄”的責(zé)任，他們感情真摯，如同夫妻一樣共同生活。根據(jù)明代沈德符《敝帚齋余談》記載，福建的男風(fēng)已經(jīng)實現(xiàn)了契約化，得到道德風(fēng)俗等方方面面的認(rèn)可，甚至建立起被家族接納的穩(wěn)固家庭。清朝康熙年間還產(chǎn)生了最早出現(xiàn)的同性婚姻：“有通州漁戶張二娶男子王四魁為婦，伉儷二十五年矣。”

（2）宗教勢力薄弱。西方國家長期歧視甚至敵視直至迫害同性戀者，而造成這一現(xiàn)象的很大原因是基督教的廣泛傳播。我國古代并沒有濃重的宗教信仰情結(jié)，除了西漢末年產(chǎn)生的道教，其他諸如佛教、伊斯蘭教等宗教都屬于舶來品。同時，無論是本土的宗教，還是外來的宗教，其影響力都是有限的，在普天之下莫非王土的中國也不允許任何宗教的過分傳播以動搖帝王的統(tǒng)治?？傊?，中國古代雖然也有宗教，卻始終是世俗國家，而不是宗教國家。中國既不重視來世，也不向往天堂，而是尊重歷史，關(guān)注當(dāng)世，講究實際，是一個幾乎沒有神權(quán)法的世俗社會。在這樣的傳統(tǒng)下，國家更強調(diào)個人操守與道德自律，而不是強加于人的外在法律規(guī)范，因而以一種大度與寬容的姿態(tài)對待同性戀。

（3）節(jié)欲的禮教文化。中國的禮教提倡節(jié)欲，特別是自宋代開始，程朱理學(xué)闡發(fā)“存天理滅人欲”、“萬惡淫為首”、“餓死事小失節(jié)事大”等思想，并在統(tǒng)治者的推動下逐漸成為國家的意識形態(tài)。然而，一方面禮教的作用是有限的，它只是節(jié)欲，不是禁欲，正如荀子《禮論》中所說：“禮起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，則不能無求；求而無度量分界，則不能不爭；爭則亂，亂則窮。先王惡其亂也，故制禮義以分之，以養(yǎng)人之欲，給人之求，使欲必不窮乎物，物必不屈于欲，兩者相持（待）而長。是禮之所起也。”另一方面在男女大防的禮教約束下，出于人的生理心理需要自然地轉(zhuǎn)向同性戀。此外，與中國人的生死觀有密切聯(lián)系。長期以來，中國人堅守好死不如賴活的信條，甚至想方設(shè)法地修煉成仙，孜孜不倦地追求長生不老，并認(rèn)為男女之間貪歡縱情會有害于健康，甚至?xí)p陽減壽。這就為同性戀提供了思想認(rèn)識和價值理念上的依據(jù)。

（4）私法自治。與西方發(fā)達(dá)的私法文化不同，中國古代的法典基本上是刑法典，是“罪名之制”，相反，民法作為最重要的私法卻始終沒有制定出成文法典。然而，中國雖然沒有國家制定的民法典，卻不乏調(diào)整民事關(guān)系的民間法，或許中國的民間法才是真正意義上的私法。正因為有民間法，所以國家刑律對于“錢田戶婚”一類民間瑣事細(xì)故，不僅規(guī)定簡略，也比較寬松，而在實踐中又采取民不告官不理的消極態(tài)度，州縣官既不愿意也沒有精力和條件去過多地干預(yù)民間生活。因此，大量民事糾紛不是通過官府依照國法處理，而是通過家法族規(guī)鄉(xiāng)約以民間私法自治的方式解決。在這樣的情況下，國家很少通過法律的方式規(guī)制同性戀，即便規(guī)制也遠(yuǎn)不如現(xiàn)代化以前的西方嚴(yán)厲。

三、不越雷池——同性戀的婚姻紅線

盡管同性戀是源遠(yuǎn)流長的歷史現(xiàn)象，而且中國古代對同性戀的態(tài)度一直比較寬容，然而卻沒有出現(xiàn)一個真正的同性婚姻。號稱唯—“男皇后”的韓子高只有同性戀之實，沒有同性婚之名，并且死后下場悲涼。閩南一帶的契兄弟與其說是“同性婚姻”，不如是說同性伴侶，而且契兄與契弟最終往往會娶妻生子，各自組成家庭。而康熙年間最早的同性婚姻也不外是事實婚姻，而且純是偶然的個案，并不是普遍性的法定婚姻，官府最終宣布無效并處以刑罰：“王抱義子養(yǎng)之，長為娶婦。婦歸，語其父母，告官事乃發(fā)覺。解送刑部，問擬流徒。”在看似寬容的氛圍里，同性戀本可以發(fā)展為同性婚，然而事實上卻沒有邁上同性婚的臺階，這是為什么？要回答這個問題，就必須考察對同性戀有決定性意義的中國傳統(tǒng)法律文化中的婚姻觀念和制度。

（一）同性戀的從屬地位

中國古代的同性戀，毫無疑問也是基于人性、基于性愛、基于性愛者的個性，但并沒有因此而發(fā)展出與生俱來的不可剝奪的權(quán)利意識，也自然不會理直氣壯、名正言順地爭取實現(xiàn)這種權(quán)利，更不可能將這種權(quán)利上升為法律，從而建立起同性婚姻制度。

中國古代的同性戀者同樣娶妻生子，同樣承擔(dān)著傳統(tǒng)文化所賦予的性別角色和家庭責(zé)任，因此對家庭倫理沒有造成致命的沖擊，或者說沒有突破家庭倫理的紅線。家庭倫理是同性戀的基本原則，這其實也表現(xiàn)了中國古代同性戀的本質(zhì)。實際上，中國古代并沒有今天意義上的“同性戀”，所謂的“同性戀”只是婚姻家庭生活中一種無傷大雅的“佐料”或調(diào)節(jié)劑，始終處于從屬地位，絕不能與婚姻平起平坐。正因為同性戀是婚姻家庭倫理的補充，并不威脅婚姻家庭倫理，所以古人采取了相對寬容的態(tài)度，不視其為傷天害理的大罪。這里充分體現(xiàn)了經(jīng)與權(quán)、嚴(yán)與寬、原則性與務(wù)實性相統(tǒng)一的智慧。因為務(wù)實性才使同性戀頗為盛行，但由于原則性，同性戀不可能發(fā)展成為建立在個人自由權(quán)利基礎(chǔ)上的同性婚姻。

（二）同性戀不可逾越的婚姻紅線

中國古代對婚姻的認(rèn)識絕不同于今天，因此把今天的婚姻觀套用到古代顯然是不合適的。今天法律意義上的婚姻是一種契約關(guān)系，是一男一女合意以結(jié)為夫妻并終生共同生活為目的。然而儒家經(jīng)典對婚姻的權(quán)威界定是：“婚姻者，合兩姓之好，上以事宗廟，下以繼后世?！睆倪@句最古老也是總結(jié)最到位的定義中可清楚看到，婚姻是手段，是夫妻雙方不可推卸的義務(wù)，是連接男女雙方兩大家族的紐帶，其根本目的在于傳宗接代。中國古代婚姻首要任務(wù)是生育，而生育一是敬祖盡孝，二是壯大家族，使家族后繼有人。所以孟子說：“不孝有三，無后為大”。又因為無后是最大的不孝，所以他接著說：“舜不告而娶，為無后也，君子以為猶告也?！盵9]古代婚姻的目的、性質(zhì)、功能、意義是根本性法則，是不可逾越的紅線，它決定了人人都必須結(jié)婚，而且人人都必須為繁衍后代而結(jié)婚，因而也都只能是異性為婚，進(jìn)而也決定了同性戀不可能成為合法的婚姻?？梢哉f，由于中國古代特定的婚姻價值觀念和制度，所以不管對同性戀多么包容乃至寬容，也不管同性戀的歷史多么悠久且盛行，都永遠(yuǎn)無法邁入合法婚姻的殿堂。只要有這種價值觀和制度存在，同性戀就永遠(yuǎn)是同性戀，就一定被拒之于婚姻的大門之外。中國古代既包容同性戀，又厲行異性婚，決不允許同性戀升級為合法婚姻。對前者頗有靈活性、實用性、開放性，對后者則嚴(yán)防死守，絕不含糊、動搖、讓步。這既是一種獨特的思維方式和處事方式，更蘊含著獨特的思想價值觀念。

對比中西方就會發(fā)現(xiàn)一個很奇怪、頗有趣且極值得深思的現(xiàn)象：在中國，雖然包容同性戀，卻徹底堵死了同性戀通向同性婚的道路；而在基督教世界，雖然視同性戀為邪惡而予以嚴(yán)懲，然而卻柳暗花明，領(lǐng)先進(jìn)入同性婚合法化的時代。這是為什么？因為在基督教文明里有個人、自由、平等的種子，只要這些種子發(fā)芽長大，同性婚就自然成了個人的自由選擇；而在中國傳統(tǒng)的法律文化里無視個人的存在和意義，過于重視家庭、家族乃至家天下，奉行的是家族或倫理本位，恰恰缺少個人、自由、平等等基因。endprint