文/陳菲 編輯/韓英彤

秘魯轉(zhuǎn)開保函案剖析

文/陳菲 編輯/韓英彤

為了將各種風(fēng)險控制在最小范圍內(nèi)，擔(dān)保行應(yīng)對其涉及的項目加以關(guān)注，必要時可建立相關(guān)的風(fēng)險預(yù)警機制。

案情回放

2010年6月，B銀行應(yīng)客戶S公司的要求，為后者在秘魯某市給排水工程項目出具履約保函和預(yù)付款保函，業(yè)主為該市供水公司，但在項目建設(shè)期由該市公共服務(wù)管理局（政府部門）代為管理，待項目驗收完成正式運行后，再交給當(dāng)?shù)毓┧竟芾怼?/p>

根據(jù)S公司提供的合同資料，B銀行為秘魯轉(zhuǎn)開行A開立的履約和預(yù)付款保函各一份開出反擔(dān)保。該項目初期執(zhí)行順利，2013年10月完成臨時驗收，并取得臨時驗收證書。根據(jù)合同要求，2014年10月應(yīng)完成最終驗收。

但2014年7月，當(dāng)?shù)厥姓畵Q屆，新政府（2015年上臺）則遲遲不對該項目進(jìn)行最終驗收，導(dǎo)致項目拖延，保函也隨之延期。2015年10月，B銀行根據(jù)業(yè)主的延期要求，要求轉(zhuǎn)開行A繼續(xù)對保函進(jìn)行延期，但轉(zhuǎn)開行A表示不能再繼續(xù)對此保函延期。

與此同時，S公司積極與我國駐秘魯使館、經(jīng)商參贊處溝通，以期對該市政府施加政治影響，推進(jìn)項目交接。鑒于尚未取得工程最終檢驗證書，項目合同仍然有效，為防止業(yè)主借政治斗爭對申請人惡意索賠，申請人向秘魯法院申請了止付令，對轉(zhuǎn)開行A開出的兩份保函予以止付，并將法院的止付令提交業(yè)主和轉(zhuǎn)開行。

隨著外部環(huán)境的逐漸向好，S公司決定由當(dāng)?shù)谻銀行來完成該項目保函的重開工作，并要求B銀行另外出具一套履約和預(yù)付款保函的反擔(dān)保。但B銀行考慮到對原轉(zhuǎn)開行A的反擔(dān)保尚在效期內(nèi)，如果再為C銀行重開保函開立反擔(dān)保，會面臨雙重?fù)?dān)保的風(fēng)險，因而持謹(jǐn)慎態(tài)度。

最終，B銀行網(wǎng)點決定為其重要客戶S公司敘做該業(yè)務(wù)，要求C銀行開出新的履約和預(yù)付款保函，并為其重出反擔(dān)保。為控制風(fēng)險，B銀行在保函格式中加入了保函生效條件，要求C銀行開具的保函自收到B銀行確認(rèn)A銀行轉(zhuǎn)開的保函撤銷之日起生效，以避免雙重?fù)?dān)保風(fēng)險；同時，B銀行還要求其網(wǎng)點落實足額抵押，以防范可能發(fā)生的索賠。很快，B銀行就收到了原轉(zhuǎn)開行A的解責(zé)電報，B銀行對A銀行開出的反擔(dān)保遂得以釋放。同一天，B銀行向C銀行發(fā)報要求其轉(zhuǎn)開的兩份保函生效，為S公司在該執(zhí)行項目中取得了主動地位。

案例啟示

在保函條款設(shè)計上，可從以下幾個方面防范風(fēng)險：

一是在起草保函時，申請人應(yīng)在格式中加入適用國際慣例、適用法律和司法管轄等條款，以防范因保函無明確的法律管轄和適用導(dǎo)致法律風(fēng)險。

二是在保函索賠條款上，應(yīng)要求保函受益人在索賠文件中列明“被擔(dān)保人在基礎(chǔ)合同項下發(fā)生違約”的內(nèi)容，以防范因外部環(huán)境惡化，或者受益人因其自身財務(wù)問題或者政治斗爭而在保函項下發(fā)起惡意索賠。

三是在保函開立伊始，應(yīng)要求申請人落實足額授信，提供有效的反擔(dān)保，對不可抗力造成的展期或者索賠，承擔(dān)相應(yīng)的后果。

四是要盡量明確保函的失效日。針對很多國家的法律是以退還保函正本之日作為保函的失效日，應(yīng)在保函中明確表示，無論正本是否退還銀行，一旦過失效日即視為無效，以減少由于他國法律的不確定性導(dǎo)致對保函失效情況的信息不對稱，避免不必要的紛爭。

五是盡量用擔(dān)保人熟悉的語言出具保函，以防止因?qū)Υ朕o理解上的分歧而產(chǎn)生糾紛。因此而導(dǎo)致風(fēng)險的典型案例是，某銀行委托德國某銀行轉(zhuǎn)開一份德語預(yù)付款保函Vorleistungsbuergschaft，卻不知道Vorleistungsbuergschaft在德語中為從屬性擔(dān)保，結(jié)果被轉(zhuǎn)開行要求修改反擔(dān)保敞口，使該銀行陷于被動。

綜上所述，由于擔(dān)保行在國際上開立各種保函始終面臨著各種潛在的風(fēng)險和挑戰(zhàn)，因此，為了將各種風(fēng)險控制在最小范圍內(nèi)，擔(dān)保行無論是貸前審批還是起草保函，又或者是后續(xù)的展期和修改操作，都應(yīng)對其涉及的項目加以關(guān)注，必要時建立相關(guān)的風(fēng)險預(yù)警機制。

作者單位：中國銀行國際結(jié)算單證處理中心