何賽強，肖海軍

（1.湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082； 2.邵陽學(xué)院 政法學(xué)院 湖南 邵陽 422000 ）*

·經(jīng)濟法·

“TRIPS-遞增”協(xié)定的激增對發(fā)展中國家的影響及中國的對策

何賽強1，2，肖海軍1

（1.湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410082； 2.邵陽學(xué)院 政法學(xué)院 湖南 邵陽 422000 ）*

在后TRIPS時代①，TRIPS協(xié)議的彈性條款為TRIPS-遞增的產(chǎn)生提供了法律上的依據(jù)，這就為發(fā)達國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準提供了合法依據(jù)。發(fā)達國家繞開WTO與某些發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家簽訂了一系列包含有TRIPS-遞增標準的雙邊協(xié)定。這些協(xié)定給發(fā)展中國家施加了更高的知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)，對發(fā)展中國家的知識產(chǎn)權(quán)保護以及社會經(jīng)濟發(fā)展將會產(chǎn)生深遠的影響。我國作為發(fā)展中國家亟需完善我國的知識產(chǎn)權(quán)立法，同時呼吁國際社會對TRIPS協(xié)議做出修改以維護以我國為代表的發(fā)展中國家的經(jīng)濟利益。

TRIPS-遞增；“TRIPS-遞增”協(xié)定；知識產(chǎn)權(quán)保護

TRIPS協(xié)議的締結(jié)是發(fā)達國家和發(fā)展中國家相互妥協(xié)的產(chǎn)物，相對于WIPO框架下的知識產(chǎn)權(quán)保護國際公約而言，TRIPS協(xié)議對發(fā)展中國家保護發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)提出了更高的要求。而后TRIPS時代，發(fā)達國家在與發(fā)展中國家簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定、投資協(xié)定以及知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)定中進一步提高了國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準，這對于包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家而言有著利益攸關(guān)的影響。本文試圖對“TRIPS-遞增”協(xié)定的擴張對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護和社會經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的消極影響及我國應(yīng)采取的對策略表拙見。

一、“TRIPS-遞增”協(xié)定產(chǎn)生的原因及法律依據(jù)

（一）“TRIPS-遞增”和“TRIPS-遞增”協(xié)定的概念與特征

TRIPS協(xié)議是烏拉圭回合取得的重要成果之一，是發(fā)展中國家以犧牲本國經(jīng)濟利益為代價為發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)提供高標準保護。但發(fā)達國家仍不滿足于此種水平的保護，以欲追求更高的保護標準。在國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，后TRIPS時代的顯著特征是包含有“TRIPS-遞增”條款的雙邊貿(mào)易、投資協(xié)定和區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定的急劇增加，這些遞增協(xié)定都是相對于TRIPS協(xié)議確定的最低保護標準而言的，它們必將引領(lǐng)著知識產(chǎn)權(quán)全球保護的法律制度的發(fā)展方向。

所謂“TRIPS-遞增”,是指發(fā)達國家在與發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家簽訂的雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中,所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)保護標準超過了TRIPS協(xié)議規(guī)定的最低保護標準。[1]“TRIPS-遞增”協(xié)定是對包含“TRIPS-遞增”標準或者能夠產(chǎn)生“TRIPS-遞增”效果的各種條約的統(tǒng)稱，主要表現(xiàn)形式是雙邊自由貿(mào)易協(xié)定、區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定、雙邊投資協(xié)定以及知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定。[2]“TRIPS-遞增”協(xié)定具有以下幾個特征：（1）這類協(xié)定是在歐美發(fā)達國家的強勢主導(dǎo)之下與發(fā)展中國家、最不發(fā)達國家簽訂的，并不是發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的真實意愿，而是強加給他們的義務(wù)；（2）這類協(xié)定提供的知識產(chǎn)權(quán)保護標準主要是來自于歐美國家的域內(nèi)法的規(guī)定，是以條約這種合法的形式掩蓋了其域內(nèi)法的域外適用的非法目的；（3）這類協(xié)定違背了平等互利原則，是以形式上的平等掩蓋了實質(zhì)上的不平等，嚴重損害發(fā)展中國家利益，同時對多邊貿(mào)易體制的穩(wěn)健運行提出了的嚴峻挑戰(zhàn)?！癟RIPS-遞增”協(xié)定的簽訂是發(fā)達國家以保護本國私營企業(yè)以及跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)、鞏固其在國際市場的競爭優(yōu)勢和維護本國的經(jīng)濟利益為終極目標，過于強化對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人專有權(quán)的保護而置發(fā)展中國家與最不發(fā)達國家利益于不顧。

（二）“TRIPS-遞增”協(xié)定產(chǎn)生的原因及法律依據(jù)

眾所周知，TRIPS協(xié)議的談判、協(xié)商和締結(jié)的整個過程主要是由發(fā)達國家主導(dǎo)的，所以更多地體現(xiàn)的是發(fā)達國家的利益。然而，TRIPS協(xié)議也是發(fā)達國家與發(fā)展中國家相互妥協(xié)的產(chǎn)物，其中的彈性條款和過渡期條款亦在一定程度上體現(xiàn)了發(fā)展中國家的利益訴求，成為了發(fā)達國家向發(fā)展中國家強制施壓的“緩沖地帶”?；诖朔N情形，在后TRIPS時代發(fā)達國家顯然具有壓縮發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)立法彈性空間的想法，繼續(xù)要求發(fā)展中國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準。針對發(fā)達國家的無理要求，發(fā)展中國家在多邊體制內(nèi)往往采取集體行動形成一股強大的勢力與發(fā)達國家抗衡，并在一定程度上取得了與發(fā)達國家平等談判的資本與籌碼。于是發(fā)達國家再次采取了“轉(zhuǎn)移談判場所”的伎倆。所謂“場所轉(zhuǎn)移”（forum shifting）,是指發(fā)達國家在國際知識產(chǎn)權(quán)保護談判過程中，當在原有的框架下進行知識產(chǎn)權(quán)談判遇到阻力時，則將談判議題轉(zhuǎn)移到另一個框架下繼續(xù)談判以實現(xiàn)其目的方法。20世紀中葉以來，知識產(chǎn)權(quán)保護體制從雙邊體制轉(zhuǎn)向WIPO和UNESCO、繼而又從WIPO轉(zhuǎn)向WTO均是“場所轉(zhuǎn)移”的典型表現(xiàn)。

“TRIPS-遞增”標準發(fā)展的主要途徑是雙邊體制和區(qū)域性多邊體制。WTO成立以后，由于知識產(chǎn)權(quán)保護的多邊談判進程受阻，所以在后TRIPS時代，發(fā)達國家主導(dǎo)的關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的各種雙邊安排與區(qū)域性安排得到了蓬勃發(fā)展，這些安排可以統(tǒng)稱為雙邊體制。由于發(fā)展中國家的追捧與迎合，發(fā)達國家在雙邊體制內(nèi)更容易與發(fā)展中國家達成一致，也更容易實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護的全球戰(zhàn)略，這就為“TRIPS-遞增”標準的滋生與蔓延提供了巨大的體制空間。

TRIPS協(xié)議第1條第1款規(guī)定，WTO成員可以在其域內(nèi)法中規(guī)定低于本協(xié)議要求的保護標準，只要其不違反TRIPS協(xié)議的規(guī)定，但成員不負有強制做出這類規(guī)定的義務(wù)。WTO成員有權(quán)自由制定實施本協(xié)議的國內(nèi)法律制度。據(jù)此，TRIPS協(xié)議并未要求其成員提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準，相反允許成員在不違反TRIPS協(xié)議的前提下可以在國內(nèi)法中規(guī)定低于TRIPS協(xié)議的保護標準。但是該條款亦具有相當?shù)膹椥?，也就是說TRIPS協(xié)議亦未禁止成員提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準，這為發(fā)達國家成員提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準打開了一個缺口，也為“TRIPS-遞增”的產(chǎn)生在國際法律體系內(nèi)開了方便之門。TRIPS協(xié)議中彈性條款是發(fā)展中國家成員在烏拉圭回合與發(fā)達國家成員通過長期博弈所取得的重要成就。那么在后TRIPS時代發(fā)展中國家為什么放棄這些對自己有利的彈性條款而與發(fā)達國家簽訂了含有TRIPS-遞增標準的協(xié)議呢？究其原因是發(fā)展中國家在與發(fā)達國家進行貿(mào)易、投資談判的時候，為了謀求發(fā)達國家直接投資和加強經(jīng)貿(mào)合作以促進本國的經(jīng)濟發(fā)展。除此之外，大量區(qū)域性自由貿(mào)易協(xié)定的達成導(dǎo)致了TRIPS-遞增的進一步蔓延，因為很多發(fā)展中國家擔心自己被邊緣化而主動要求加入含有TRIPS-遞增內(nèi)容的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定。在發(fā)達國家的強勢主導(dǎo)下，TRIPS-遞增的擴張幾乎涉及到了所有的TRIPS彈性條款，擴張的結(jié)果集中表現(xiàn)為對TRIPS協(xié)議彈性條款的改造與限制。因此從理論層面來看，TRIPS協(xié)議的彈性條款為“TRIPS-遞增”的擴張留下了廣闊的空間，是“TRIPS-遞增”得以滋生和蔓延的重要法律依據(jù)。

二、“TRIPS-遞增”協(xié)定對國際知識產(chǎn)權(quán)保護法制的深刻影響

從知識產(chǎn)權(quán)法的發(fā)展演變過程可以看出,其發(fā)展的主旋律始終是對私權(quán)和公共利益加以平衡。不管是知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法還是知識產(chǎn)權(quán)國際立法，其宗旨都在于激勵知識創(chuàng)新和促進新知識、新技術(shù)的傳播，都是對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私權(quán)與社會公共利益加以平衡。在TRIPS協(xié)議談判過程中，發(fā)達國家為了能讓發(fā)展中國家簽署該協(xié)議，當時或多或少地考慮發(fā)展中國家的技術(shù)水平和經(jīng)濟社會發(fā)展情況，達成了一種脆弱的利益平衡。但近年來,在美歐等知識產(chǎn)權(quán)強國或地區(qū)通過與發(fā)展中國家簽訂包含有“TRIPS-遞增”條款的知識產(chǎn)權(quán)公約和區(qū)域貿(mào)易協(xié)定進一步提高國際知識產(chǎn)權(quán)保護的標準，這是發(fā)達國家完全未考慮發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和社會公共利益而片面追求高標準保護本國的知識產(chǎn)權(quán)、維護本國經(jīng)濟利益的結(jié)果?！癟RIPS-遞增”協(xié)定對TRIPS協(xié)議中規(guī)定的脆弱的利益平衡的打破使得知識產(chǎn)權(quán)的國際保護發(fā)生嚴重異化，異化的表象主要有以下幾個方面：（1）后TRIPS時代，發(fā)達國家通過與其他發(fā)展中國家簽訂包含有“TRIPS-遞增”標準的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定使得國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準進一步地提高,使知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利得到了更為充分的保護,而社會公共利益、生命健康權(quán)以及發(fā)展中國家的特殊和差別待遇等卻被忽略和落空。知識產(chǎn)權(quán)法所具有的平衡私權(quán)與社會公共利益的功能在逐步減損；[3]（2）就國際社會而言，發(fā)達國家保護本國知識產(chǎn)權(quán)主要目的是通過對知識技術(shù)的壟斷來維護本國經(jīng)濟利益，而不僅僅是表象上的對法律問題的處理。TRIPS協(xié)議和TRIPS-遞增協(xié)定的達成是發(fā)達國家的一種重要的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，其既要保護知識產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán),讓知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人將知識產(chǎn)權(quán)作為壟斷市場的工具，更要以知識產(chǎn)權(quán)制度及其技術(shù)優(yōu)勢為依托實現(xiàn)全球財富的壟斷。在后TRIPS時代這種知識經(jīng)濟社會里，發(fā)展中國家成員認為生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等公共利益高于知識產(chǎn)權(quán)這種私權(quán),對發(fā)達國家成員對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護予以猛烈抨擊。[4]（3）“TRIPS-遞增”協(xié)定至少是在短時期內(nèi)破壞了國際知識產(chǎn)權(quán)保護的統(tǒng)一標準，使知識產(chǎn)權(quán)的保護標準出現(xiàn)“碎片化”的現(xiàn)象。TRIPS協(xié)議的締結(jié)和生效為知識產(chǎn)權(quán)的國際保護制定了統(tǒng)一的標準，但發(fā)達國家不滿足于現(xiàn)有的保護和執(zhí)行標準，而與數(shù)量眾多的發(fā)展中國家以及最不發(fā)達國家簽訂了一系列的包含有“TRIPS-遞增”條款的雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定，這就打破了TRIPS協(xié)議原已構(gòu)建好的保護知識產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一標準，使得發(fā)達國家和發(fā)展中國家的國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準變得支離破碎。[5]這對于國際貿(mào)易與投資的發(fā)展是極其不利的?！癟RIPS-遞增”協(xié)定的產(chǎn)生大有拋棄TRIPS協(xié)議的保護標準之嫌。通過雙邊體制確立實質(zhì)上的知識產(chǎn)權(quán)國際保護標準，這些雙邊性或地區(qū)性協(xié)定從其約束力的角度來看尚不足以構(gòu)成公認的國際標準，但是，規(guī)?？捎^的此類協(xié)定相疊加，將會加速形成知識產(chǎn)權(quán)國際保護的新標準。（4）發(fā)達國家提高知識產(chǎn)權(quán)保護的標準通過技術(shù)專利化、專利標準化等方式濫用知識產(chǎn)權(quán)，設(shè)置貿(mào)易壁壘，阻礙了國際貿(mào)易的自由化。[6]后TRIPS時代由發(fā)達國家和發(fā)展中國家達成的各種雙邊安排，其實質(zhì)是構(gòu)建了一個以保護權(quán)利持有人和投資者利益為導(dǎo)向、未考慮國際社會公共利益的高標準知識產(chǎn)權(quán)保護制度體系。這些知識產(chǎn)權(quán)保護制度對發(fā)展中國家而言實質(zhì)上就是知識產(chǎn)權(quán)壁壘和技術(shù)性貿(mào)易壁壘，而發(fā)達國家則利用這些標準設(shè)置國際貿(mào)易壁壘。在達成TRIPS協(xié)議之前的一段時期，發(fā)達國家認為發(fā)展中國家對知識產(chǎn)權(quán)保護不力阻礙了國際貿(mào)易的自由化；在TRIPS協(xié)議締結(jié)之后，發(fā)達國家通過“TRIPS-遞增”協(xié)定對知識產(chǎn)權(quán)的過度保護同樣產(chǎn)生了扭曲國際貿(mào)易的效果。[7]綜上所述，“TRIPS-遞增”協(xié)定對于國際知識產(chǎn)權(quán)保護法制無論是在內(nèi)容方面還是在形式方面都產(chǎn)生了消極影響。

三、“TRIPS-遞增”協(xié)定對發(fā)展中國家的影響

發(fā)達國家成員與發(fā)展中國家成員由于經(jīng)濟社會發(fā)展水平不同而使得在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護問題上一直存在較大的分歧。發(fā)展中國家不愿意建立一個高標準的國際知識產(chǎn)權(quán)保護制度體系，其接受TRIPS協(xié)議完全是基于發(fā)達國家以開放農(nóng)產(chǎn)品和紡織品市場為誘餌而做出的讓步。但TRIPS協(xié)議提高了知識產(chǎn)權(quán)保護的國際標準,特別是在后TRIPS時代國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準的進一步提高加重了發(fā)展中國家的負擔?！癟RIPS-遞增”協(xié)定到底給發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護和社會經(jīng)濟發(fā)展帶來了哪些不利影響呢？主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準的提高損害了發(fā)展中國家的社會公共利益

以歐美國家為代表的發(fā)達國家在多邊體制下就提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平的談判無果而終后，要求發(fā)展中國家成員和最不發(fā)達國家成員提高保護本國知識產(chǎn)權(quán)的目的落空。轉(zhuǎn)而利用雙邊協(xié)定及區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定,以對發(fā)展中國家成員開放市場和給予關(guān)稅優(yōu)惠為誘餌，使發(fā)展中國家成員接受區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中比TRIPS協(xié)議更高的知識產(chǎn)權(quán)保護標準。由于發(fā)展中國家負擔了高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)，引發(fā)了國內(nèi)的公共健康危機、對生物多樣性的限制等，這些都極大地加劇了知識產(chǎn)權(quán)保護與發(fā)展中國家的公共利益的沖突，嚴重損害了發(fā)展中國家的包括健康、生命權(quán)在內(nèi)的公共利益。

（二）縮減了發(fā)展中國家的自由立法空間，削減了發(fā)展中國家的特殊與差別待遇

在TRIPS協(xié)議談判過程中，基于發(fā)展中國家成員現(xiàn)實經(jīng)濟狀況和經(jīng)濟利益的考慮，避免發(fā)展中國家承受過重的負擔，協(xié)議中有些條款對知識產(chǎn)權(quán)的保護作了較靈活的規(guī)定，賦予成員一定的選擇權(quán)。如TRIPS協(xié)議第二十七條對可授予專利的對象范圍,允許成員將疾病的治療、診斷和外科手術(shù)方法、生產(chǎn)植物和動物的生物方法（除微生物外的植物和動物以及除非生物和微生物外）排除在授予專利權(quán)范圍之外，第七條規(guī)定WTO成員國內(nèi)法可以對權(quán)利用盡問題作出規(guī)定，并就這些條款給予了一定的過渡期。但在后來達成的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中,發(fā)達國家成員要求發(fā)展中國家成員對所有可授予專利的發(fā)明創(chuàng)造都應(yīng)授予專利權(quán)、禁止實行權(quán)利用盡制度、過渡期也被取消。因此，TRIPS-遞增協(xié)定大大限制了發(fā)展中國家在TRIPS協(xié)議項下享有的自由立法空間,發(fā)展中國家與發(fā)達國家負擔同樣的義務(wù),使得發(fā)展中國家享有的特殊與差別待遇形同虛設(shè)。

（三）嚴重限制了發(fā)展中國家的經(jīng)濟社會發(fā)展

從1974年聯(lián)合國制定的《各國經(jīng)濟權(quán)利與義務(wù)憲章》對發(fā)展權(quán)的闡述可以看出，發(fā)展權(quán)是發(fā)展中國家所享有的一項基本權(quán)利，是指各國人民自由選擇他們的經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展方式的權(quán)利。TRIPS協(xié)議也明確指出，知識產(chǎn)權(quán)的保護和實施應(yīng)有助于促進技術(shù)革新、轉(zhuǎn)讓與傳播,有助于實現(xiàn)技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者的共同利益,并有助于促進社會和經(jīng)濟發(fā)展及權(quán)利與義務(wù)的平衡。②但在國際社會實踐中，發(fā)達國家并未尊重發(fā)展中國家的發(fā)展權(quán)。隨著國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準的不斷提高，不但沒有提高發(fā)展中國家的技術(shù)水平,而且嚴重制約了發(fā)展中國家的技術(shù)和知識的創(chuàng)新與發(fā)展；另一方面，提高知識產(chǎn)權(quán)保護標準嚴重侵犯了發(fā)展中國家國民的生存權(quán)、健康權(quán)等基本人權(quán)，因為發(fā)展中國家很難獲取相應(yīng)的技術(shù)知識來發(fā)展本國經(jīng)濟進而提高人民福利。后TRIPS時代的知識產(chǎn)權(quán)保護制度體系對廣大的發(fā)展中國家而言,實際上是要求其為發(fā)達國家的科技進步提供研發(fā)資金,這種制度體系是以犧牲發(fā)展中國家的發(fā)展為代價的，是有利于發(fā)達國家的競爭利益的。只有當發(fā)展中國家的自主知識產(chǎn)權(quán)和科學(xué)技術(shù)有了充分的發(fā)展以后,發(fā)展中國家才能受益于高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護制度體系[8]。對廣大的發(fā)展中國家而言,目前沒有能力提高知識產(chǎn)權(quán)保護的標準,而現(xiàn)實情況是殘酷的，廣大的發(fā)展中國家與發(fā)達國家達成的雙邊貿(mào)易協(xié)定和區(qū)域性貿(mào)易協(xié)定中已經(jīng)包含有TRIPS-遞增條款，已經(jīng)提高了對發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)保護的標準，這將嚴重制約其經(jīng)濟發(fā)展與社會進步。

四、我國的應(yīng)對策略

我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，盡管目前尚未簽訂包含有“TRIPS-遞增”條款的區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定，但面對“TRIPS-遞增”協(xié)定迅猛發(fā)展且以后可能發(fā)展成為國際知識產(chǎn)權(quán)保護的新標準之情勢，我國不可能置若罔聞而完全忽視它們的存在。就其對廣大的發(fā)展中國家的消極影響而言，我國為了維護本國的經(jīng)濟利益，應(yīng)采取以下這些應(yīng)對策略：

（一）力主將知識產(chǎn)權(quán)保護納入多邊貿(mào)易體制，以維護國際知識產(chǎn)權(quán)保護法制的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性

在后TRIPS時代，以歐美國家為代表的發(fā)達國家繞開多邊貿(mào)易體制將知識產(chǎn)權(quán)保護問題通過雙邊體制來解決。我們必須堅決抵制這種片面追求本國經(jīng)濟利益而以犧牲發(fā)展中國家的利益為代價的方式，堅持將知識產(chǎn)權(quán)保護問題納入多邊貿(mào)易體制下進行談判。我國作為最大的發(fā)展中國家，在多邊體制中要堅持自己的立場和原則，具體而言主要有這些原則：（1）“TRIPS-遞增”條款的執(zhí)行和實施不應(yīng)阻礙國際貿(mào)易的自由化；（2）雙邊協(xié)定、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定中的“TRIPS-遞增”條款不應(yīng)違背TRIPS協(xié)議的精神；（3）不應(yīng)對WTO成員自主決定公共資源的使用方面加以制約。當然，這三項原則必能得到廣大發(fā)展中國家成員的強烈共鳴，因為其不僅體現(xiàn)了我國的國家利益，而且反映了印度、巴西等發(fā)展中國家的利益訴求。因此，我國應(yīng)與這些國家積極聯(lián)合，盡量將國際知識產(chǎn)權(quán)保護的談判拉回WTO多邊體制內(nèi)進行。在多邊體制內(nèi)談判、協(xié)商國際知識產(chǎn)權(quán)保護問題不僅能促進知識產(chǎn)權(quán)法制的統(tǒng)一，而且還能兼顧WTO大多數(shù)成員的利益，以促進世界各國的經(jīng)濟發(fā)展和共同繁榮。另外，我們要極力維護WTO爭端解決機制的統(tǒng)一性，力爭將發(fā)展中國家與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)爭端交由DSB來解決。

無論是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的制定還是爭端的解決，我國作為負責任的大國要廣泛呼吁、喚醒廣大的發(fā)展中國家，力爭將國際知識產(chǎn)權(quán)保護法制納入多邊貿(mào)易體制進行談判和協(xié)商。

（二）合理利用TRIPS協(xié)議的彈性條款，完善知識產(chǎn)權(quán)立法

考慮到發(fā)展中國家的經(jīng)濟利益和特殊情況，在TRIPS協(xié)議中規(guī)定了一些彈性條款,賦予發(fā)展中國家享有一定的自主立法和政策選擇的自由。那么既然賦予了我們這種權(quán)利，就應(yīng)將這些權(quán)利加以實現(xiàn)。我們不應(yīng)當完全受制于發(fā)達國家主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系,要合理利用現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護體系中有利于我國的修訂規(guī)則，積極推動國際知識產(chǎn)權(quán)法制做出有利于我國的完善。同時應(yīng)從我國實際情況出發(fā)，充分利用TRIPS協(xié)議的彈性條款對我國知識產(chǎn)權(quán)法制加以完善。

首先，根據(jù)TRIPS協(xié)議中對地理標志的保護可以看出，發(fā)達國家主張只保護與白酒和葡萄酒有關(guān)的地理標志，而實際上地理標志的保護對象遠不止這些。由于我國地域遼闊、資源豐富，實質(zhì)上已經(jīng)有了很多與本國經(jīng)濟利益相關(guān)的地理標志。所以我國應(yīng)當在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中就地理標志的保護發(fā)出自己的聲音，建議拓展地理標志的保護對象，將地理標志的保護延伸到葡萄酒和白酒以外的農(nóng)產(chǎn)品、食品和工藝品等，建立一個對所有WTO成員都有約束力的地理標志保護的法律體系，有利于我國的許多地方特產(chǎn)進入國際市場并得到相應(yīng)的保護。這既屬于WTO規(guī)則的框架之內(nèi)，又符合我國的經(jīng)濟利益，所以我們理所當然應(yīng)和廣大的發(fā)展中國家密切合作，據(jù)理力爭，以進一步完善地理標志保護的國際法制。

其次，我國不僅應(yīng)該將生物資源和傳統(tǒng)資源納入本國知識產(chǎn)權(quán)法的保護，而且應(yīng)要求將其納入國際知識產(chǎn)權(quán)法制的保護。我國的傳統(tǒng)醫(yī)藥在世界傳統(tǒng)醫(yī)藥的發(fā)展中具有舉足輕重的地位，對世界傳統(tǒng)醫(yī)藥的發(fā)展產(chǎn)生了重要影響。面對世界各國傳統(tǒng)醫(yī)藥蓬勃發(fā)展的局面以及外國醫(yī)藥公司對中醫(yī)治療方法和中藥的專利權(quán)屬提出的嚴峻挑戰(zhàn)，我國亟待建立對中醫(yī)藥加以保護的法制或?qū)⑵浼{入知識產(chǎn)權(quán)法的保護范疇，切實保障并促進以中醫(yī)藥為代表的我國傳統(tǒng)醫(yī)藥的穩(wěn)健發(fā)展并最終走向世界。我國不僅要加強對中醫(yī)藥的知識產(chǎn)權(quán)保護，而且應(yīng)積極爭取傳統(tǒng)醫(yī)藥在國際社會的合法地位，使傳統(tǒng)醫(yī)療技術(shù)和醫(yī)藥成為TRIPS協(xié)議的保護對象。所以要實現(xiàn)國內(nèi)立法與國際協(xié)調(diào)同時推進，盡快制定我國專門的傳統(tǒng)資源保護法并要求在TRIPS協(xié)議中對傳統(tǒng)資源加以保護。

最后,在藥品專利、基因技術(shù)以及網(wǎng)絡(luò)版權(quán)方面，我國也要合理利用彈性條款對其加以完善。我國專利法既要按照TRIPS協(xié)議的要求授予藥品專利權(quán),又要建立明確的專利產(chǎn)品合理使用的例外情形和有效的強制許可制度；既要順應(yīng)基因技術(shù)的發(fā)展潮流授予基因?qū)＠麢?quán),又要嚴格審查基因發(fā)明的創(chuàng)造性、新穎性和實用性；既要適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而完善著作權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán),又要規(guī)定相應(yīng)的合理使用制度與法定許可制度。

（三）謹慎對待包含有“TRIPS-遞增”條款的雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定，同時切實加強知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法以便更好地履行國際義務(wù)

在后TRIPS 時代，隨著“TRIPS-遞增”協(xié)定的激增最終必然導(dǎo)致國際知識產(chǎn)權(quán)保護標準的提高。那么對于發(fā)展中國家而言，要慎重對待包含有“TRIPS-遞增”條款的雙邊或區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。由于美國與歐盟尚未與我國簽署雙邊自由貿(mào)易協(xié)定 ,我國目前參加的自由貿(mào)易協(xié)定也基本不存在“TRIPS-遞增”條款問題,但是在以后締結(jié)自由貿(mào)易協(xié)定時很可能面臨“TRIPS-遞增”的壓力。美國和歐盟通過自由貿(mào)易協(xié)定推行“TRIPS-遞增”條款,從某種程度上講，也是歐美國家企圖取得自己的經(jīng)濟壟斷地位而對發(fā)展中國家進行的一種制約。當“TRIPS-遞增”條款達到一定程度時,必然回復(fù)到多邊體制,其“TRIPS-遞增”規(guī)定也必然體現(xiàn)在多邊論壇中。因此，TRIPS只能被看作知識產(chǎn)權(quán)國際保護多邊立法的一個階段而非最終階段。高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護將會對我國造成較大的不利影響,在以后締結(jié)國際條約時,我們應(yīng)當對“TRIPS-遞增”條款保持相當謹慎的態(tài)度，要求保留TRIPS協(xié)議允許的彈性條款。

目前我國尚未簽署“TRIPS-遞增”協(xié)定，所以“TRIPS-遞增”條款對我國的國際貿(mào)易與投資尚未產(chǎn)生較大的影響。因為簽署了這類協(xié)定的發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家，他們國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護標準必將出現(xiàn)不一致的混亂狀態(tài)，如和美國簽訂的協(xié)定規(guī)定的標準與和歐盟簽訂的協(xié)定的標準可能不一致等，這樣情形的出現(xiàn)實質(zhì)上是不利于這些國家的國際貿(mào)易與外資的吸引。因為作為外商和外國投資者而言，其更鐘愛于知識產(chǎn)權(quán)保護標準確定的發(fā)展中國家，以便于其貿(mào)易投資政策的制定和實施。但并不意味著我國對此問題可以視而不見、置之不理，因為這種發(fā)展趨勢不加以遏制在將來發(fā)展成為了國際標準就會對我國極其不利。所以我們要加強自身修為，嚴格知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，增強自身的創(chuàng)新能力，切實履行好自己的國際義務(wù)。

從21世紀以來歐美國家對我國提起的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟可以看出，發(fā)達國家成員對中國某些企業(yè)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的指責也并非空穴來風(fēng)，我國某些企業(yè)事實上確實存在著侵犯別國知識產(chǎn)權(quán)的行為，如盜版、假冒等侵權(quán)行為。假如我國縱容這種侵權(quán)行為的發(fā)展，不僅會破壞我國的大國形象，而且將嚴重影響我國的國際貿(mào)易和國際投資。同時我們應(yīng)當更清醒地認識到，在經(jīng)濟全球化時代加強知識產(chǎn)權(quán)的國際保護是一股無法抗拒的潮流，再加上我國加入WTO時所做的承諾，我國除了遵守游戲規(guī)則以外別無選擇。因此，我們應(yīng)該切實履行TRIPS協(xié)議所施加的義務(wù)，加強知識產(chǎn)權(quán)法的執(zhí)法，嚴厲打擊企業(yè)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。我國應(yīng)加強國內(nèi)國際知識產(chǎn)權(quán)保護，堅定不移地走新型工業(yè)化道路，將粗放型經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變?yōu)榧s型經(jīng)濟增長方式。實現(xiàn)傳統(tǒng)的資源依賴型、技術(shù)依附型經(jīng)濟模式向創(chuàng)新驅(qū)動型經(jīng)濟模式轉(zhuǎn)變。盡快發(fā)展具有自主知識產(chǎn)權(quán)的民族品牌產(chǎn)品才能實現(xiàn)經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，從根本上消除“TRIPS-遞增”協(xié)定對我國帶來的消極影響。

實踐證明，有效的知識產(chǎn)權(quán)保護與適度的權(quán)利限制有利于促進知識創(chuàng)新與技術(shù)傳播進而推動經(jīng)濟發(fā)展與科技進步，而過度的保護將會扭曲國際貿(mào)易和損害發(fā)展中國家的利益。對于我國這樣的發(fā)展中國家而言，既然不得不與發(fā)達國家同臺競技，那么我們只有不斷提高和增強自主創(chuàng)新能力，早日建成創(chuàng)新型國家才能立足于世界強林、才能發(fā)展好本國經(jīng)濟、才能維護好本國的公共利益。

注釋：

① “后TRIPS時代”的界定尚未見權(quán)威定論。我國學(xué)界的代表性觀點有：（1）以1994年WTO取代GATr為標志，TRIPS協(xié)議在各成員的普遍實施、實施過程中知識產(chǎn)權(quán)和人權(quán)的沖突、傳統(tǒng)資源保護三個主要問題引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)制度變革時期。（參見吳漢東.后TRIPS時代知識產(chǎn)權(quán)制度的變革與中國的應(yīng)對方略[J].法商研究，2005（5）：3.）（2）以2001年WTO《多哈部長宣言》為標志，該宣言第17～19段列舉的TRIPS與公共健康的關(guān)系、地理標志的保護、TRIPS與《生物多樣性公約》、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)保護的關(guān)系三個主題引致的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度的變革時期。（參見古祖雪.后TRIPS時代的國際知識產(chǎn)權(quán)制度變革與國際關(guān)系的演變——以WTO多哈回合談判為中心[J].中國社會科學(xué)，2007（2）：143—144.）。（3）還有學(xué)者以成員加入WTO或加入之后過渡期結(jié)束作為“后WTO時代”的標志。筆者以為，“后TRIPS時代”應(yīng)從時間范疇和制度特征兩方面來界定，即1994年TRIPS協(xié)議締結(jié)之后以“TRIPS-遞增”制度和“TRIPS-遞減”制度的發(fā)展、沖突和協(xié)調(diào)為法律特征的國際知識產(chǎn)權(quán)制度變革時期。

② 世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第7條。

[1] Sisule F Musungu and Graham Dutfield.Multilateral Agreements and a TRIPs-plus World: The World Intellectual Property Organization（WIPO）[EB/OL].（2003）[2007-05-18].http://www.iprsonline.org/ictsd/docs/WIPO-Musungu-Dutfield.paf.

[2] 張建邦.“TRIPS-遞增”協(xié)定的發(fā)展與后TRIPS時代的知識產(chǎn)權(quán)國際保護秩序[J].西南政法大學(xué)學(xué)報，2008，10（2）:17-25

[3] 馮曉青,劉淑華.試論知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性及其公權(quán)化趨向[J].中國法學(xué),2004,（1）：61-68.

[4] 鐘立國.后TRIPS協(xié)議時代：國際知識產(chǎn)權(quán)制度的晚近發(fā)展[J].暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2009（2）:97-104

[5] See Other IP Treaties,WIPO[EB/OL],http://www.wipo.int/wipolex/en/other_treaties/#23 （last visited Jan.17，2014） （providing a list of IP-relevant bilateral treaties）.

[6] Ermias Tekeste Biadgleng，IP Rights Under Invest-ment Agreements：The TRIPs-plus Implications For Enforcement And Protection Of Public Interest[EB/OL].（2006-08）[2007-05-25].http：//www.southcentre.org/publications/researchpapers/ResearchPapers8.pdf.

[7] 喬生，陶緒翔.國際知識產(chǎn)權(quán)保護與自由貿(mào)易原則的協(xié)調(diào)研究[J].政治與法律，2006（4）：102-109.

[8] Steve Lohr.The Intellectual Property Debate Takes a Page from 19th-century America[N].New York Tmies（Late Edition （East Coast）），Oct 14 ，2002-10-14（4）.

（責任編輯:王鐵軍）

Effect of the Proliferation of TRIPs-plus Agreements on Developing Countries and Chins’s Countermeasures

HE Saiqiang1,2，XIAO Haijun1

（1.LawSchool,HunanUniversity,Changsha,Hunan410082,China;2.SchoolofLawandPolitics,ShaoyangUniversity,Shaoyang,Hunan423000,China）

Flexible clauses in TRIPs agreements have provided a legal foundation for TRIPs-plus’emergence.It has the legitimacy for developed countries to improve international intellectual property protection standards.Developed countries have signed a series of bilateral trade agreements and regional trade agreements which contains TRIPs-plus for developing countries and least developed countries to bypass the multilateral trading system in post-TRIPs era.These agreements impose higher standards on intellectual property protection and will have a profound impact on developing countries.As a developing country needs to perfect China’s intellectual property legislation,and calls upon the international community to perfect TRIPs protocol to safeguard China’s economic interests.At the same time,our country must strengthen the enforcement of intellectual property so as to fulfill the corresponding international obligations.

TRIPs-plus;TRIPs-plus agreements;intellectual property protection

2016-10-15；

2017-05-18

湖南省教育廳2013年科研課題一般項目（13C842）

何賽強，男（1973—），湖南省新邵縣人，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，邵陽學(xué)院政法學(xué)院講師，研究方向：民商法。肖海軍，男（1965—），湖南省雙峰縣人，湖南大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向：民商法。

文獻標識碼： 文章編號：1003-7217（2017）04-0138-06