陶鈞

本文認為，關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)條款”的設置主要存在以下亟待解決的問題：首先，應當如何認知就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為單獨設置條款的法律與現(xiàn)實意義？其次，應當以何種分析方法及法律適用的視角對該條款的設置進行路徑設計與科學定位？最后，從“宗旨層面”與“技術(shù)層面”又當如何對該條款進行修改？本文將以此脈絡進行闡述，以求能夠為《修訂草案》中“互聯(lián)網(wǎng)條款”的科學設置提供有益的借鑒。

我國《反不正當競爭法》從1993年正式頒布施行以來，面對市場經(jīng)濟客觀環(huán)境翻天覆地的變化，已經(jīng)不能全面有效地規(guī)制因市場競爭所出現(xiàn)的各類不正當競爭行為，無論是行政執(zhí)法，還是司法審判，都面臨著巨大的挑戰(zhàn)，難以滿足市場經(jīng)營者對公平、有序的市場競爭環(huán)境的需求，也無法充分保障在市場活動中消費者與社會公眾的合法權(quán)益，因此《反不正當競爭法》的修訂恰逢其時。特別是《反不正當競爭法（修訂草案二次審議稿）》（以下簡稱《修訂草案》）第十二條針對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當競爭行為的條款進行了特別規(guī)定，對此理論界與實務界存在著不同的聲音，“去與留”之間紛爭不斷。本文認為，關(guān)于“互聯(lián)網(wǎng)條款”的設置主要存在以下亟待解決的問題：首先，應當如何認知就互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的不正當競爭行為單獨設置條款的法律與現(xiàn)實意義？其次，應當以何種分析方法及法律適用的視角對該條款的設置進行路徑設計與科學定位？最后，從“宗旨層面”與“技術(shù)層面”又當如何對該條款進行修改？本文將以此脈絡進行闡述，以求能夠為《修訂草案》中“互聯(lián)網(wǎng)條款”的科學設置提供有益的借鑒。

一、“互聯(lián)網(wǎng)條款”設置的法律與現(xiàn)實意義2

“互聯(lián)網(wǎng)條款”是否有必要以單獨條款的形式設置于《修訂草案》之中？對此一直存在不同的聲音，就該問題的認知，可以從反不正當競爭法的產(chǎn)生、存在價值以及現(xiàn)實需求進行分析。

1.“互聯(lián)網(wǎng)條款”的設置符合反不正當競爭法產(chǎn)生的基礎

反不正當競爭法從其發(fā)展歷史來看，以功能而言，最早是以“作為特殊的侵權(quán)行為法出現(xiàn)”3，也就是最開始出現(xiàn)在法國民法之中，基于特定侵權(quán)行為的規(guī)制反射出所要保護特定的法益的一種規(guī)范。然而隨著歷史的發(fā)展與對該法認識的深入，其逐漸向維護市場競爭秩序的管理規(guī)范發(fā)生演變，并為世界各國所廣泛接受，由此在“私法”之外更加增添了“公法”的色彩，故而在我國的法律體系中其與具有“經(jīng)濟憲法”之稱的《反壟斷法》并稱為廣義的“競爭法”范疇。同時，“競爭法是規(guī)范市場競爭秩序的法律制度”4，以“市場”的視角去判定所包羅的各類經(jīng)濟行為時，其中對經(jīng)濟因素的分析必不可少，因此反不正當競爭法也具有了天然的“經(jīng)濟法”屬性。

基于上述分析，對反不正當競爭法屬性的認定，應當避免將其與一般“設權(quán)性”法律相混同，因為其更注重對市場競爭行為合法性的判斷，而非對市場經(jīng)營者經(jīng)營模式、經(jīng)營利益等權(quán)益客體的保護，由此不能在立法的過程中以“權(quán)益”為對象進行條款設置。同時，反不正當競爭法具有“公法”的屬性，需要考量社會福利的總效應，消費者福利、社會公共利益都應當納入到具體行為可責性評價之中，以經(jīng)濟行為評價的視角去界定法律明確規(guī)定行為的合法性。正如美國波斯納法官所言：“對公平正義的追求，不能無視代價”，在立法、修法的過程中，也應當適度引入經(jīng)濟學的分析方法。

縱觀世界各國、各地區(qū)當前主流的反不正當競爭法的立法模式，多是以“行為類型”作為違法性的判斷依據(jù)。因為雖然社會生產(chǎn)力的發(fā)展，催生了社會分工的細化、產(chǎn)業(yè)模式的發(fā)展與繁榮，但是在不同領(lǐng)域之下的市場競爭行為卻可以通過幾百年工業(yè)社會的發(fā)展，歸納、總結(jié)與提煉出其中的共性，因此拋卻行業(yè)類型化的差異，選擇不正當競爭行為概念化的立法模式，更能有效適用與節(jié)省社會的立法成本，所以反不正當競爭法也被形象地稱為“行為法”。

然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式的迅猛發(fā)展，特別是基于互聯(lián)網(wǎng)天然與技術(shù)密不可分的特性，其中所映射出的諸多競爭行為并不能從工業(yè)化發(fā)展的市場競爭中所提煉。雖然從表象上看，《修訂草案》是針對特定行業(yè)所進行的規(guī)定，實則剝離表象的外衣，其亦是對特定不正當競爭行為進行的規(guī)制，并未實質(zhì)破壞反不正當競爭法其作為“行為法”的本質(zhì)特性。

2.“互聯(lián)網(wǎng)條款”的設置具有存在的現(xiàn)實價值

法律是社會經(jīng)濟生活所抽象出的具體規(guī)則，其“反映了當時社會的價值判斷，也隱含了民眾通過民意代表和立法機關(guān)所作的取舍”5。因此，對一部法律或者一則條款的“存與廢”的抉擇，應當是社會經(jīng)濟生活所必需的“有的放矢”，而非“無病呻吟”。特別是對于反不正當競爭法所設置的各條款而言，應當至少需要同時具備“經(jīng)濟因素”、“市場因素”和“執(zhí)法因素”，才具有設置的必要性與存在的價值，而“互聯(lián)網(wǎng)條款”恰恰滿足了上述三個因素。

（1）經(jīng)濟因素。“經(jīng)濟基礎決定上層建筑”，根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心（CNNIC）發(fā)布的第40次報告顯示6，截至2017年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模達7.51億人，網(wǎng)絡零售交易額達3.1萬億元，同比增長33.4%?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代的到來為電子商務的發(fā)展開辟了新的趨勢和未來。基于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的人口規(guī)模與經(jīng)濟規(guī)模，依托該特定經(jīng)營領(lǐng)域的競爭活動必然呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，如何有效地建立科學、有序、健康、和諧的互聯(lián)網(wǎng)競爭環(huán)境，在我國未來的經(jīng)濟發(fā)展中必將成為一項重點任務。因此，針對該特定領(lǐng)域競爭行為的有效規(guī)制，就我國經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)狀與未來而言，具有法律規(guī)范所產(chǎn)生的“經(jīng)濟因素”；

（2）市場因素?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式具有技術(shù)創(chuàng)新性、模式多變性、策略靈活性等特點。互聯(lián)網(wǎng)時代從傳統(tǒng)的臺式機上網(wǎng)到移動終端上網(wǎng)，從單一網(wǎng)絡到“三網(wǎng)融合”，從單一產(chǎn)品提供到聚合平臺等等，網(wǎng)絡技術(shù)與競爭方式的發(fā)展速度超乎人們的想象，由此也產(chǎn)生了許多新的競爭模式，無論是對競爭效果還是競爭策略的法律與市場評價，都呈現(xiàn)不對應性。因此，對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為的違法性進行具體規(guī)定，既可以提高市場評價的正確性與可預期性，也可以為建立健康、有序的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營行為的市場秩序提供明確指引，避免因規(guī)則的不確定性而使市場主體在開拓市場的過程中遭受不必要的經(jīng)濟損失；endprint

（3）執(zhí)法因素。無論是行政執(zhí)法還是司法審判，涉互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為都已經(jīng)占據(jù)了不正當競爭行為的絕大比例。僅以北京地區(qū)自2013年1月至2016年12月受理的不正當競爭案件為例，該期間共受理不正當競爭案件1192件，其中涉及網(wǎng)絡的不正當競爭案件為619件，占到總體的52%。7因此，單獨針對該行業(yè)所反映出的“不正當競爭行為”的特點，總結(jié)、提煉出具體的法律規(guī)范，設置獨立條款對相關(guān)行為予以規(guī)制，無論對提升行政執(zhí)法與司法審判的效率，還是對提高市場經(jīng)營主體的法律預期效果，均具有積極的作用。

3.“互聯(lián)網(wǎng)條款”的設置具有存在的現(xiàn)實需求

基于互聯(lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的不正當競爭行為，除了傳統(tǒng)的混淆誤導（即仿冒行為）、虛假宣傳、商業(yè)詆毀以外，在司法審判中適用一般條款的比例占到了相當數(shù)量。8因此，如何準確在行政執(zhí)法與司法審判中界定一般條款項下的互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭行為，就成為亟待解決的問題。

同時，我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展的時間相對較短，但是發(fā)展速度又相對較快，而且發(fā)展規(guī)模已經(jīng)在我國整體經(jīng)濟規(guī)模中占到了一定比重，為了能夠最大程度地避免市場經(jīng)營者因追求利益最大化，而直接采取違背誠實信用原則的惡性競爭行為，避免引發(fā)企業(yè)間亂象叢生的、“叢林法則”式的自我爭斗與破壞性競爭，避免市場經(jīng)營資源的無謂浪費，乃至避免影響生產(chǎn)資源的有效分配與運行，有必要針對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自身獨有的不正當競爭行為通過條文化的規(guī)定具體明確。而且針對“一般條款”在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的適用情形進行明確規(guī)定，無論是對該領(lǐng)域的經(jīng)濟發(fā)展，還是對司法審判的穩(wěn)定性與法律結(jié)果的可預期性而言，均具有現(xiàn)實的積極意義。

因此，《修訂草案》中“互聯(lián)網(wǎng)條款”的增設，將會為起步時間并不長的我國“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟模式的發(fā)展提供有效的保障與明確的指引，降低因無序競爭導致的社會資源的過度消耗，有利于社會福利的積極增加，至少從我國經(jīng)濟發(fā)展的態(tài)勢分析，是十分符合現(xiàn)實需求的。

二、“互聯(lián)網(wǎng)”條款的路徑設計與科學定位

法律條款的修改，特別是具體條款“從無到有”的產(chǎn)生過程，應當注重其實用性，因為法律條款的設置是為了便于國家機關(guān)將其作為依法履行行政職責的權(quán)力依據(jù)，因此，在互聯(lián)網(wǎng)條款的路徑設計中，“實用性”是首要應當關(guān)注的問題?！霸诜▽W里，因果關(guān)系是由個案中抽絲剝繭而出，然后再類推適用到其他案例上。因此，法律學者是由個案中，提煉出通則，再以通則（各種法原則）去處理其他個案?！?同時，考慮到互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟競爭模式多為新生事物，立法者應當以一定的包容與開放的心態(tài)去評價新生經(jīng)濟現(xiàn)象，因此互聯(lián)網(wǎng)條款的設置，無論是原則性條款、還是具體情形的規(guī)定，都應當具有現(xiàn)實的執(zhí)法與司法的實踐基礎，避免“任意馳騁”的臆造設置。同時，應當確?！盎ヂ?lián)網(wǎng)”條款的“兼顧性”，既要兼顧該條款設置內(nèi)容與其他部門法規(guī)定情形的“橫向兼顧性”，而且也要關(guān)注反不正當競爭法中各條款的“縱向兼顧性”，避免出現(xiàn)各部門法之間、同一部門法各條款之間的適用的沖突性與不協(xié)調(diào)性。

互聯(lián)網(wǎng)條款的定位，應當是能夠全面對《反不正當競爭法》第二章所規(guī)定的同行業(yè)與其他行業(yè)的不正當競爭行為以外的，針對該領(lǐng)域中的其余不正當競爭行為的全面覆蓋性的規(guī)制。因此，互聯(lián)網(wǎng)條款的表述應當避免缺乏原則性、前瞻性、概括性、靈活性等情況，以免在日后的執(zhí)法與司法過程中，行政機關(guān)與法院仍需要尋求《反不正當競爭法》第二條的一般條款進行規(guī)則的適用與再解釋。

三、“互聯(lián)網(wǎng)條款”的具體修改建議

法律的制、修訂，可以“宗旨層面”與“技術(shù)層面”為切入點，進行相應的完善與修改。

1.所謂“宗旨層面”的分析，即“互聯(lián)網(wǎng)”條款應當確保其“經(jīng)濟主導的屬性”與“行為規(guī)制的屬性”。所謂“經(jīng)濟主導的屬性”，主要強調(diào)反不正當競爭法是調(diào)節(jié)市場各方主體行為方式的規(guī)范，特別是對新型行業(yè)的規(guī)范的考量，應當更多從“社會福利”的視角進行分析，不能單一地從是否損害特定經(jīng)營者利益的視角進行行為正當性的判斷。這是因為只要有競爭，必然是對既有商業(yè)模式與商業(yè)利益的沖擊，但是我們更應關(guān)注的是此種新型商業(yè)模式對市場經(jīng)濟中消費者利益、其他經(jīng)營者利益以及社會公眾利益而言，對于社會福利的總量存在正效應還是負效應，不能簡單地認為只要有損既有經(jīng)營者的利益即具有違法性。

所謂“行為規(guī)制的屬性”，即反不正當競爭法是對市場競爭行為可責性的判斷，并不是設權(quán)性法律，不應過度將該法認知為“權(quán)利性法律”，因此對行為是否具有可責性，應當從具體競爭行為的構(gòu)成要素進行分析與認知。一般而言對“行為”的分析，可以從“主觀意圖”、“行為的客觀表現(xiàn)”以及“行為的后果”三方面進行認知，在對“互聯(lián)網(wǎng)條款”進行修訂的過程中，應當尊重行為可責性的內(nèi)在判定，從立法層面進行更加周延的表述。

然而，現(xiàn)行的“互聯(lián)網(wǎng)條款”中，特別是在其宣誓性的原則條款中，并未顯現(xiàn)其“經(jīng)濟屬性”與“行為屬性”的特質(zhì)，這將導致其在日后的適用過程中，特別是在適用“兜底性”條款時，難以對執(zhí)法者與司法者作出明確的指引，可能會造成法律評價后果與市場競爭經(jīng)濟行為合法性不一致的現(xiàn)象的出現(xiàn)，甚至影響我國市場經(jīng)濟的發(fā)展及互聯(lián)網(wǎng)新興競爭模式的發(fā)展。

2.所謂“技術(shù)層面”，包括了“法的應用性”與“語言的完美性”。所謂“法的應用性”，即“互聯(lián)網(wǎng)條款”應當是能夠?qū)Ξ斍?、將來基于互?lián)網(wǎng)所產(chǎn)生的非傳統(tǒng)競爭行為的有效規(guī)制，應具有伸縮性、前瞻性的特點，同時可以使市場經(jīng)營主體對其競爭行為的法律后果有一定的預期，從而有效減少新型經(jīng)營行為的投入因法律可責性而產(chǎn)生的無謂損失。

以當前“大數(shù)據(jù)”的抓取與利用問題為例：未來的網(wǎng)絡是“數(shù)據(jù)為王”的時代，因此對“大數(shù)據(jù)”的相關(guān)行為進行有效規(guī)制，具有一定的必要性；再以草案“互聯(lián)網(wǎng)條款”的第二款第（三）項對“拒絕交易”的相關(guān)規(guī)定為例，其可能與《反壟斷法》中有關(guān)具有市場支配地位的“拒絕交易”行為的規(guī)定相互重復，甚至導致各部門法之間的不協(xié)調(diào)。在競爭自由的環(huán)境下，是否有必要干涉市場經(jīng)營主體自身產(chǎn)品的可兼容性，市場消費選擇的結(jié)果是應當由立法者代替消費者進行抉擇，還是應當由消費者“用腳投票”，都是值得思考的問題。

所謂“語言的完美性”，即“互聯(lián)網(wǎng)條款”應當具有表達的周延性，盡量使用法律專業(yè)者具有共同認知的法律術(shù)語，而避免使用偏重于技術(shù)方面的專業(yè)術(shù)語，同時能夠體現(xiàn)該條款所設置的立法目的與價值，并且盡可能地覆蓋基于網(wǎng)絡所產(chǎn)生的各個環(huán)節(jié)與階段所發(fā)生的市場競爭行為。具體而言，目前該條款的第二款中僅限定“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段”，但如果經(jīng)營者是利用各種營銷手段、商業(yè)推廣手段等方式從事非傳統(tǒng)意義上的不正當競爭行為，此時，是回歸“一般條款”進行規(guī)制，還是可以將“技術(shù)手段”進行擴張解釋？該條款的第二款第四項表述為“運行”，但是“運行”顯然是針對特定軟件工作狀態(tài)的表述，而網(wǎng)絡產(chǎn)品包括了上傳、推薦、下載、安裝、卸載、刪除等多個環(huán)節(jié)和階段，并不能全部予以涵蓋，“運行”本身也非法言法語，應當予以替換；另外，應當避免傳統(tǒng)不正當競爭行為已經(jīng)能夠規(guī)制的情形，再次納入到“互聯(lián)網(wǎng)條款”中進行適用，即在《反不正當競爭法》整個第二章的各條款之間，應當進行內(nèi)部的“縱向兼顧與協(xié)調(diào)”。

3.基于上述“宗旨層面”和“技術(shù)層面”的分析，本文建議將《修訂草案》中的“互聯(lián)網(wǎng)條款”修改為如下表述：

“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段等，在無正當理由的情況下，惡意通過影響用戶選擇或者其他方式，從事下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供商品的正常經(jīng)營的行為，損害經(jīng)營者、消費者和社會公眾的利益：

（1）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡商品中，插入鏈接、強制替代或者誘導用戶進行目標跳轉(zhuǎn)；

（2）誘導、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載他人合法提供的網(wǎng)絡商品；

（3）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，使用其他經(jīng)營者付出成本，并能為其增加交易機會和競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)；

（4）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡商品正常經(jīng)營的行為。

經(jīng)營者利用網(wǎng)絡從事的不正當競爭行為屬于本章其他條款所規(guī)定的情形時，不再適用上述規(guī)定?！眅ndprint