文 / 劉鋼

案情回顧：

近期某縣市場監(jiān)督管理局開展了非法會議營銷保健食品的專項(xiàng)整治行動。根據(jù)群眾舉報(bào)，該縣市場監(jiān)管局派出兩名執(zhí)法人員到某賓館會議室內(nèi)，發(fā)現(xiàn)有300余名老年人正圍坐一起聽C保健食品公司負(fù)責(zé)人的健康講座，該公司負(fù)責(zé)人邊講課邊推銷“長生不老”保健食品，并宣稱其不僅能使白發(fā)轉(zhuǎn)黑，還包治百病，長期服用可以活到120歲以上等，執(zhí)法人員對C保健食品公司負(fù)責(zé)人講課和推銷保健食品的過程進(jìn)行秘密拍照和錄像之后，現(xiàn)場表明身份出示執(zhí)法證件，并制作現(xiàn)場檢查筆錄，交C保健食品公司負(fù)責(zé)人簽字確認(rèn)，執(zhí)法人員將現(xiàn)場檢查筆錄和偷拍偷錄的視聽資料一起作為立案查處C保健食品公司的證據(jù)。

圖/趙乃育

執(zhí)法分歧：

偷拍偷錄的視聽資料是否可以作為本案行政處罰的證據(jù)？

觀點(diǎn)一：偷拍偷錄的視聽資料屬于非法證據(jù)應(yīng)予以排除

一是違反法定程序規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三條規(guī)定，對公民、法人或者其他組織的違法行為實(shí)施行政處罰，一方面必須依照《行政處罰法》由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)依照《行政處罰法》規(guī)定的程序?qū)嵤?；另一方面必須遵守法定程序，否則視為無效。本案執(zhí)法人員采取偷拍和偷錄的行為獲取證據(jù)屬于不遵守法定程序的違法行為，因此其視聽資料不能作為處罰C保健食品公司的證據(jù)。

二是未遵循公開原則。《行政處罰法》第四條第一款要求“行政處罰遵循公正、公開的原則”。本案執(zhí)法人員采取偷拍和偷錄的手段獲取證據(jù)，明顯違反行政處罰“公開”的原則，其獲得的C保健食品公司負(fù)責(zé)人現(xiàn)場講座的視聽資料，由于秘密取證違反法定程序，則不能作為查處本案的證據(jù)，應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

三是未事先出示執(zhí)法證件。《行政處罰法》第三十六條規(guī)定：除本法第三十三條規(guī)定的可以當(dāng)場作出的行政處罰外，行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)；必要時(shí)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查。第三十七條第一款也要求，行政機(jī)關(guān)在調(diào)查或者進(jìn)行檢查時(shí)，執(zhí)法人員不得少于兩人，并應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人或者有關(guān)人員出示證件。本案執(zhí)法人員在現(xiàn)場秘密取證之后出示證件表明執(zhí)法人員身份的行為也明顯違反法定程序，因此不能作為案件查處的證據(jù)采用。

第二種觀點(diǎn)：偷拍偷錄的視聽資料應(yīng)依法作為證據(jù)使用

一是秘密取證并未明確屬于非法手段范圍?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）第四十三條第三款規(guī)定：以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。即只要是“以非法手段”取得的證據(jù)均不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。而在本案中，行政執(zhí)法人員到現(xiàn)場進(jìn)行偷拍和偷錄，實(shí)際上屬于秘密取證的行為，但對此類行為是否被納入“非法手段”的范圍，我國現(xiàn)行法律法規(guī)及相關(guān)司法解釋等并未作出明確的界定，由于“法無禁止”，因此不能簡單地認(rèn)為執(zhí)法人員秘密取證的行為屬于違法。

二是未嚴(yán)重違反法定程序且未侵害他人合法權(quán)益。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》）第五十七條：“下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：（一）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料……”和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第三十條：“下列證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)：……（二）被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)”的規(guī)定，定案依據(jù)則不包括輕微程序違法和程序瑕疵。本案執(zhí)法人員秘密獲取C保健食品公司負(fù)責(zé)人違法宣傳的證據(jù)，并不存在侵害他人合法權(quán)益的情形，不屬于“嚴(yán)重違反法定程序”范疇，而是為了揭露、打擊和查處C保健食品公司違法活動，維護(hù)人民群眾合法權(quán)益的特別行動，于情、于理、于法都應(yīng)受到法律的支持和保護(hù)，不能作為非法證據(jù)排除。

三是未違反法律禁止性規(guī)定?！缎姓V訟法》第一百零一條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，關(guān)于期間、送達(dá)、財(cái)產(chǎn)保全、開庭審理、調(diào)解、中止訴訟、終結(jié)訴訟、簡易程序、執(zhí)行等，以及人民檢察院對行政案件受理、審理、裁判、執(zhí)行的監(jiān)督，本法沒有規(guī)定的，適用《中華人民共和國民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定”，而按照《中華人民共和國民事訴訟法》（簡稱《民事訴訟法》）第一百零六條“對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)”和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條“以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”的規(guī)定，本案執(zhí)法人員對C保健食品公司采取秘密取證行為，既不屬于“嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益”，又不屬于“違反法律禁止性規(guī)定”，更不屬于“嚴(yán)重違背公序良俗的方法”。因此，本案執(zhí)法人員秘密獲取的視聽資料應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定C保健食品公司違法的證據(jù)。

案例評析：

筆者比較贊同第二種觀點(diǎn)。

一是《行政處罰法》并未對執(zhí)法機(jī)關(guān)秘密獲取證據(jù)作出明文的禁止性規(guī)定，因此認(rèn)為執(zhí)法人員采取偷拍和偷錄等手段獲取的證據(jù)違法于法無據(jù)。按《行政處罰法》規(guī)定的公正和公開原則要求，主要針對實(shí)體法而非程序法，其第四條第三款規(guī)定，“對違法行為給予行政處罰的規(guī)定必須公布；未經(jīng)公布的，不得作為行政處罰的依據(jù)?！睋?jù)此體現(xiàn)行政處罰遵循實(shí)體法上的公正和公開原則，但對于調(diào)查取證程序的公正和公開并無類似原則性的規(guī)定。本案執(zhí)法人員獲取證據(jù)時(shí)，未首先出示證件，屬于查處特殊違法案件的特別需要，并未違反我國現(xiàn)行法律法規(guī)和規(guī)章以及司法解釋的任何禁止性和義務(wù)性規(guī)定。因此，本案執(zhí)法人員秘密獲取的視聽資料，不能作為非法證據(jù)予以排除。

二是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第六十五條第一款“行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用；經(jīng)法庭查證屬實(shí)，且收集程序符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的，可以作為定案的根據(jù)”和《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十四條第一款“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”的規(guī)定，結(jié)合本案，執(zhí)法人員在查辦案件過程中，秘密收集的視聽資料符合有關(guān)法律和行政法規(guī)規(guī)定，未嚴(yán)重違反法定程序并經(jīng)查證屬實(shí)，則應(yīng)作為證據(jù)使用。

三是根據(jù)《行政訴訟法》第三十三條和《民事訴訟法》第六十三條均規(guī)定“證據(jù)包括視聽資料”，而《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十六條第一款則明確規(guī)定“視聽資料包括錄音資料和影像資料”，結(jié)合本案，執(zhí)法人員秘密獲取的C保健食品公司負(fù)責(zé)人的錄音和錄像等視聽資料，依法屬于查處其違法行為的證據(jù)之一。

四是依據(jù)《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第七十一條“下列證據(jù)不能單獨(dú)作為定案依據(jù)：……（四）難以識別是否經(jīng)過修改的視聽資料；……”和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百零八條第一款“對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實(shí)，確信待證事實(shí)的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實(shí)存在”的規(guī)定，本案執(zhí)法人員秘密取證的證據(jù)，屬于能夠識別并且未經(jīng)過修改的視聽資料，其待證事實(shí)的存在具有高度可能性。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該視聽資料記錄的事實(shí)存在，證據(jù)確鑿。

五是按照《民事訴訟法》第七十一條“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”和《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十五條“法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下方面審查證據(jù)的合法性……（二）證據(jù)的取得是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求……”規(guī)定，結(jié)合本案，執(zhí)法人員現(xiàn)場秘密取得的C保健食品公司負(fù)責(zé)人虛假夸大宣傳的視聽資料，除了真實(shí)可信外，也符合我國現(xiàn)行法律法規(guī)和司法解釋以及規(guī)章的要求。

綜上所述，本案執(zhí)法人員秘密手段獲得的視聽資料，未嚴(yán)重違反法定程序，未嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益，未違反法律禁止性規(guī)定，真實(shí)記錄了現(xiàn)場情況，不屬于非法證據(jù)，可以作為查處C保健食品公司違法行為的根據(jù)，但在實(shí)際工作中，宜適度把握，謹(jǐn)慎使用。