李 儷

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中審查制度探析
——以滴滴和優(yōu)步合并案為例

李 儷

(西南政法大學(xué)，重慶 401120)

經(jīng)營者集中審查制度是我國反壟斷規(guī)制的重要制度?！暗蔚纬鲂小焙汀癠ber中國”合并案，反映出現(xiàn)有制度對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中在申報標(biāo)準(zhǔn)、審查參考因素與豁免條件等方面尚缺乏針對性與有效性。基于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有別于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的特性，有必要重構(gòu)經(jīng)營者集中的審查程序啟動機制、強化技術(shù)性標(biāo)準(zhǔn)指引作用，并確立反壟斷私人實施制度。

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè);經(jīng)營者集中;反壟斷法;反壟斷審查

2015年中國提出“互聯(lián)網(wǎng)+”戰(zhàn)略，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)逐漸成為當(dāng)代中國經(jīng)濟新引擎。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中相較于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)有巨大的差異性。我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者集中審查執(zhí)法失之針對性和有效性的癥結(jié)，即來源于此。

一、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中審查制度問題分析

2016年8月1日，“滴滴出行”宣布收購“優(yōu)步中國”的全部資產(chǎn)，商務(wù)部回應(yīng)稱將對該案進行反壟斷調(diào)查。目前，商務(wù)部業(yè)已兩度約談滴滴，要求其提交收購方案、未申報原因以及相關(guān)資料。輿論認(rèn)為，這一合并將成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)合并案中具有風(fēng)向標(biāo)意義的案例之一。

(一)經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者通過合并、資產(chǎn)購買、股份購買、合同約定(聯(lián)營、合營)、人事安排、技術(shù)控制等方式，取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的情形，包括經(jīng)營者合并、經(jīng)營者以取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得控制權(quán)以及經(jīng)營者以合同等方式取得控制權(quán)或者施加決定性影響。[1](P69-76)

《反壟斷法》第21條規(guī)定了參與集中的經(jīng)營者的事前申報義務(wù)，并授權(quán)國務(wù)院制定配套申報標(biāo)準(zhǔn)。《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第3條關(guān)于經(jīng)營者集中申報的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)用于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)卓有成效，其優(yōu)點是顯而易見的：(1)采用了營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)，便于計算。(2)對營業(yè)額的確定，區(qū)分了國內(nèi)和國外，營業(yè)額的計算考慮了金融業(yè)和其他行業(yè)的差異，實行區(qū)別對待。(3)該標(biāo)準(zhǔn)由中國社會科學(xué)院數(shù)量經(jīng)濟與技術(shù)經(jīng)濟研究所測算，具有相當(dāng)?shù)拇硇院蜁r效性。

然而，這一標(biāo)準(zhǔn)適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)卻廣受質(zhì)疑，其癥結(jié)在于營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)的計算。以滴滴和優(yōu)步合并案為例，兩家公司均未上市，沒有公開的會計年度營業(yè)額可供查證。并且，相關(guān)部門對于網(wǎng)約車平臺的營業(yè)額也沒有明確的計算標(biāo)準(zhǔn)。

在滴滴與快的合并案中，易到曾向商務(wù)部主張以“司機賬戶流水”作為計算營業(yè)額的標(biāo)準(zhǔn)。對此，滴滴辯稱：乘客和司機結(jié)算流水是司機和出租車公司的收入。[2](P36-46)

筆者認(rèn)為，在現(xiàn)有的法律框架下，要想解決這一問題，應(yīng)借助勞動法思維——從網(wǎng)約車平臺與司機之間的關(guān)系入手具體分析。

目前，我國網(wǎng)約租車模式可以歸為兩類：以“神州專車”為代表的重資產(chǎn)模式與以滴滴和優(yōu)步為代表的輕資產(chǎn)模式。兩類情形下，平臺和司機之間均構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。理由有三：首先，平臺與司機之間是平等主體之間的合同關(guān)系。司機在訂單時間、地點的選擇上具有較大的自主權(quán)；其次，單個司機的報酬是由其接單數(shù)量決定的，具有較大的市場性；最后，平臺僅作為信息中介，而生產(chǎn)資料等由司機單方自行負(fù)擔(dān)。①

據(jù)此，可以認(rèn)為司機與平臺構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，應(yīng)按照平臺分成比計算平臺營業(yè)額。目前各類網(wǎng)約車平臺抽成比在20%左右。這個比例可以作為計算網(wǎng)約車平臺營業(yè)額的依據(jù)。

(二)經(jīng)營者集中審查的參考因素

我國經(jīng)營者集中審查的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)是具有可能排除或者限制競爭效果?！斗磯艛喾ā返?7條列舉了反壟斷審查應(yīng)當(dāng)考慮的因素，包括市場份額、市場控制力、市場集中度等。

1.市場份額與市場控制力?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中審查制度的重中之重在于確定相關(guān)市場上互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)的市場份額與市場控制力。②

以網(wǎng)約車平臺為例，2016年Q1“滴滴出行”訂單量市場份額達(dá)到85.3%，居行業(yè)之首，“Uber中國”也以7.8%居第二位。③滴滴和優(yōu)步合并將形成一個市場占有率高達(dá)93.1%的壟斷平臺。而在更細(xì)分的快車市場，兩者的市場份額接近100%。這意味著，如果以網(wǎng)約專車市場或者快車市場作為相關(guān)商品市場，那么滴滴與優(yōu)步的市場份額毫無疑問應(yīng)受到黃牌警告。但是，如果將整個城市營運車輛市場納入相關(guān)商品市場范圍，那么滴滴和優(yōu)步對于現(xiàn)有交通構(gòu)造的滲透率都還不到5%。

在反壟斷執(zhí)法實踐中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況，采用不同方法。但是應(yīng)當(dāng)注意到，《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》所給出的也是實踐中比較常用的界定方法包括需求替代分析、供給替代分析和假定壟斷者測試的SSNIP方法，都是以傳統(tǒng)實體市場的特征為基礎(chǔ)的。

事實上，執(zhí)法實踐中互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務(wù)的相關(guān)市場界定謬誤百出根源于互聯(lián)網(wǎng)市場較之于實體市場的巨大差異性：(1)相關(guān)商品市場的錯誤界定。界定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務(wù)的相關(guān)商品市場時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同情形予以考慮。第一類情形是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的產(chǎn)品與服務(wù)之于實體市場具有可替代性，如網(wǎng)約車市場之于出租車市場。二者縱然在服務(wù)質(zhì)量、價格、市場準(zhǔn)入和管制措施方面存在差異，然而，從需求角度而言，兩者存在相當(dāng)大的可替代性，可以劃歸同一相關(guān)市場。第二類情形是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)依托其技術(shù)特性創(chuàng)造的商品或者服務(wù)，具有不可替代性，如電子郵箱、大數(shù)據(jù)統(tǒng)計、云存儲等服務(wù)。這一類產(chǎn)品與服務(wù)往往能夠單獨成為相關(guān)商品市場。(2)相關(guān)地域市場的錯誤界定。即使在后一種情況下，相關(guān)地域市場也不應(yīng)界定為全球市場，而應(yīng)根據(jù)商品或服務(wù)的相關(guān)競爭區(qū)域、消費者或用戶的文化習(xí)慣、政治環(huán)境等因素綜合確定。(3)SNNIP方法對非價格因素的價格的忽略。SNNIP方法中價格被假設(shè)為界定相關(guān)市場的關(guān)鍵性因素。但這一假設(shè)在大多數(shù)情況下不適用于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，因為決定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)興衰已經(jīng)不是價格，而是技術(shù)、模式等其他因素。我們假設(shè)有A、B兩個網(wǎng)約車平臺屬于同一市場，如果A價格上漲5%-10%，消費者不會轉(zhuǎn)而購買B，這不是因為A單獨構(gòu)成了相關(guān)市場，而是由于A具有更多的受眾和資源，如此一來，用戶被牢牢固定于平臺A之上。價格在這個例子中沒有起到關(guān)鍵作用。

2.市場集中度。市場集中度是量化企業(yè)對市場的控制力的重要指標(biāo)。其中賣方集中度反映了某產(chǎn)業(yè)市場上規(guī)模結(jié)構(gòu)及生產(chǎn)集中狀況，具有較大參考價值。一般而言，如果某幾個經(jīng)營者集中后市場集中度顯著增高，意味著其對市場競爭結(jié)構(gòu)的破壞越大，則壟斷越嚴(yán)重。[3]

筆者分析認(rèn)為，市場集中度是極具引入價值的一項指標(biāo)，因為單獨的市場份額并不能完全反映市場集中情況。以市場集中率(CRn)為例進行分析。④其參照標(biāo)準(zhǔn)是美國制造業(yè)市場，如表1所示。

表1 制造業(yè)的集中標(biāo)準(zhǔn)

注：資料來源：J.S.Bain “industrial organization”.

我們假設(shè)存在某一市場X，其中A企業(yè)市場占有率為70%，B、C、D、E、F五家企業(yè)市場占有率均為5%。若B、C企業(yè)進行合并，假設(shè)滿足其他條件均不變，此時的市場為Y。僅從市場份額而言，其市場占有率不過從5%提高到10%，根本不足為懼。但通過計算其市場集中率，我們發(fā)現(xiàn)市場X的CR4為75%，市場Y的CR4為90%，B、C企業(yè)合并后，市場集中率顯著增大，產(chǎn)生了限制競爭效果。[4](P25-27)

目前我國反壟斷法體系還沒有引入相關(guān)測算方法，使得互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中審查實踐中沒有可供參考的標(biāo)準(zhǔn)。

(三)經(jīng)營者集中審查的豁免條件

反壟斷豁免制度的合理性基礎(chǔ)在于相當(dāng)一部分經(jīng)營者集中對相關(guān)市場上競爭結(jié)構(gòu)的影響是不足以達(dá)到反壟斷制裁標(biāo)準(zhǔn)的。

1.申報豁免。母子公司和集團公司的內(nèi)部重組行為，因不涉及市場競爭結(jié)構(gòu)的變化而得以豁免。

在滴滴和優(yōu)步的合并案中，經(jīng)歷多輪融資的滴滴和優(yōu)步的所有權(quán)結(jié)構(gòu)可以清晰地查到，不適用豁免。因此，雙方必須向相關(guān)部門申報合并情況。

2.集中豁免。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于能夠證明對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的經(jīng)營者集中，適用豁免。

所謂“有利影響”，是指相關(guān)市場上競爭結(jié)構(gòu)的改善。例如，一個經(jīng)營者集中雖然加強了取得企業(yè)的市場地位，但是如果沒有集中，被取得的企業(yè)將被迫退出市場。[5](P2-7)而“社會公共利益”的界定，可以參考商務(wù)部2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》第54條，包括改善市場公平競爭條件、重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)、引進先進技術(shù)和管理人才并提高企業(yè)國際競爭力以及能夠改善環(huán)境等。

以滴滴和優(yōu)步合并案為例，其能引用的抗辯理由只能是第一項。但就市場競爭狀況而言，兩家平臺在過去一年中屢屢爆出“燒錢大戰(zhàn)”，盈利幾乎為負(fù)，具有高度的外部投資依賴性。只有不斷擴大其外部投資，才能補貼司機和培養(yǎng)用戶來獲得更大的市場份額。而滴滴和優(yōu)步兩家都獲得一定的外部投資，很難再通過資本壁壘吞噬對方。只有采取合并，形成新的資本壁壘，才能保證抽成上的話語權(quán)。而平臺在抽成上的話語權(quán)越強，司機和乘客的話語權(quán)就越弱，壟斷在所難免。

再對合并后的市場分析，滴滴與優(yōu)步占據(jù)了市場絕大份額，而此時易到、神州等沒有足夠的資本與滴滴和優(yōu)步抗衡。滴滴優(yōu)步有能力操縱網(wǎng)約車市場的定價以牟取暴利。

目前商務(wù)部的反壟斷調(diào)查尚在進行中，滴滴和優(yōu)步均沒有提出這類抗辯。

二、互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中的特殊性

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，是指以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)，專門從事網(wǎng)絡(luò)資源搜集和互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)的研究、開發(fā)、利用、生產(chǎn)、貯存、傳遞和營銷信息產(chǎn)品，可為經(jīng)濟發(fā)展提供有效服務(wù)的綜合性生產(chǎn)活動的產(chǎn)業(yè)集合體，可以粗略劃分為娛樂、信息、消費、社交等四大類基本領(lǐng)域。[6](P15)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者集中具有區(qū)別于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的顯著的擴張性、二重性、短期性。

(一)擴張性

擴張性是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)最重要的經(jīng)濟運行特征。因此，要準(zhǔn)確把握互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中的脈搏，只有探尋表象背后的經(jīng)濟學(xué)本質(zhì)。

從經(jīng)濟學(xué)的供給需求曲線看，傳統(tǒng)經(jīng)濟的市場均衡由價格決定，而互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)因其顯著的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，其市場均衡更多與網(wǎng)絡(luò)規(guī)模有關(guān)(如圖1)⑤。假設(shè)邊際成本為常數(shù)MC，即供給曲線為一條水平直線，是企業(yè)所能承受的最低價格.而需求曲線呈倒U型，體現(xiàn)出用戶的邊際支付欲望隨著網(wǎng)絡(luò)規(guī)模的變化而變化。供給曲線與需求曲線相交于A、B兩點。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)規(guī)模小于A時，用戶的支付意愿小于必須支付的價格，此時市場萎縮甚至為零的風(fēng)險較大。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)規(guī)模越過臨界點A后，形成正反饋效應(yīng)。隨著正反饋效應(yīng)的加強，用戶人數(shù)會呈現(xiàn)幾何式的高速增長，導(dǎo)致壟斷企業(yè)產(chǎn)生。同時正反饋市場上還存在鎖定功能，即企業(yè)會不斷產(chǎn)生用戶的轉(zhuǎn)移成本，使得用戶被鎖定在其產(chǎn)品和服務(wù)上。[7](P144-145)

圖1 網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下的供給需求曲線

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)導(dǎo)致了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)較傳統(tǒng)企業(yè)更具擴張性，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的邏輯里，只有第一，沒有第二。因而，在競爭策略的選擇上，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更傾向于擴大網(wǎng)絡(luò)規(guī)模來攫取更多剩余，比如采用企業(yè)合并等形式迅速擴大用戶規(guī)模。

筆者還注意到，在過去互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并案例中，背后推手通常是那些享有市場支配地位的企業(yè)。通過經(jīng)營者集中，多個本來就具有市場支配地位的企業(yè)與合并后的新企業(yè)成為利益同盟，利用前者雄厚的資源，可以達(dá)到封殺其他競爭者的效果，而監(jiān)管機構(gòu)恰恰很少進行這方面的調(diào)查和監(jiān)控。

以網(wǎng)約車市場為例，易到在2016年7月發(fā)布了一個專車比價的應(yīng)用，在7月21日，該分享即被微信朋友圈屏蔽。對此，易到認(rèn)為這是滴滴變相打壓競爭對手的手段。滴滴與優(yōu)步合并后，成為首個同時坐擁百度、阿里和騰訊三大互聯(lián)網(wǎng)巨頭投資的企業(yè)，而這三大互聯(lián)網(wǎng)巨頭幾乎掌控了所有互聯(lián)網(wǎng)入口，封殺其他經(jīng)營者輕而易舉。

(二)二重性

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)依托商業(yè)技術(shù)的進步和商業(yè)模式的創(chuàng)新，呈現(xiàn)出競爭與壟斷并存的二重性。即：承擔(dān)基礎(chǔ)業(yè)務(wù)的平臺處于完全壟斷狀態(tài)，而承擔(dān)增值業(yè)務(wù)的應(yīng)用處于完全競爭狀態(tài)。上下兩層由不同競爭主體構(gòu)成，突破了傳統(tǒng)反壟斷法所預(yù)設(shè)的市場結(jié)構(gòu)。從更深層次來說，由于信息生產(chǎn)力實現(xiàn)了零成本復(fù)制，使得支配權(quán)不變的情況下，信息、知識和數(shù)據(jù)的使用權(quán)可以反復(fù)利用?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟支配權(quán)和使用權(quán)上的分離，進一步導(dǎo)致了原本同一的市場進化成“新壟斷競爭”市場。

有學(xué)者提出相關(guān)市場二重性理論對這一現(xiàn)象加以概括闡述⑥。他進一步提出，可以參考英國電信網(wǎng)絡(luò)中立的做法，將規(guī)制重點放在新壟斷競爭市場結(jié)構(gòu)與應(yīng)用市場的關(guān)系上。即要求平臺中立，對應(yīng)用市場一視同仁。[8](P12-14)

但是，筆者對采取平臺中立的方法以規(guī)制平臺壟斷持保留態(tài)度。如上例，平臺的完全壟斷使得互聯(lián)網(wǎng)平臺運營商憑借用戶對平臺的依賴性取得話語權(quán)，為牟取暴利鋪平道路。

(三)短期性

互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中行為，其壟斷地位和持續(xù)期限被技術(shù)優(yōu)勢無限稀釋，呈現(xiàn)出一種極大的短期性和不穩(wěn)定性。

前車之鑒是2012年優(yōu)酷土豆合并案。根據(jù)易觀2011年第四季度的數(shù)據(jù)，中國網(wǎng)絡(luò)視頻市場收入的份額，優(yōu)酷占21.8%，土豆占13.7%。兩者合并占有市場接近35%的份額。但是隨之而來的移動視頻商業(yè)化浪潮導(dǎo)致市場再次陷入混戰(zhàn)，優(yōu)酷土豆集團不僅未能占得先機，反而面臨被收購。

因此不少專家主張，中國當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)談反壟斷為時尚早。他們認(rèn)為網(wǎng)約車市場本身也在發(fā)生激烈變化。在網(wǎng)約車新規(guī)出臺之前，市場準(zhǔn)入門檻很低。即便是2015年當(dāng)?shù)蔚魏涂斓暮喜⒑螅浾撈毡槌哒J(rèn)為后期走勢將會是一家獨大之時，市場上還出現(xiàn)了首汽約車、神州專車和曹操專車等后入者，而易到等老玩家的市場份額還在擴大。⑦

但是，從魏則西事件、3Q大戰(zhàn)等互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷先例來看，互聯(lián)網(wǎng)壟斷寡頭往往體量巨大，其壟斷狀態(tài)在短期內(nèi)就足以給市場和消費者帶來巨大損害?；ヂ?lián)網(wǎng)壟斷的短期性本身不足以構(gòu)成放松監(jiān)管的理由；相反，以上例子體現(xiàn)出了相關(guān)機構(gòu)在應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的遲緩和滯后。

三、完善我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中審查制度的建議

基于對過去互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)合并案的分析和總結(jié)，筆者認(rèn)為，目前我國經(jīng)營者集中審查制度還存在以下幾點可供改進：

(一)重構(gòu)審查程序啟動機制

1.VIE架構(gòu)非法外之域。⑧VIE結(jié)構(gòu)常見于外資并購。目前VIE架構(gòu)游走于實務(wù)中的灰色地帶，沒有相關(guān)法律確定VIE架構(gòu)有效與否。

但是，《反壟斷法》明確規(guī)定，經(jīng)營者通過合同等方式取得控制權(quán)或者能夠施加決定性影響的，構(gòu)成經(jīng)營者集中。因此，外國投資者通過VIE架構(gòu)并購境內(nèi)企業(yè)，達(dá)到經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的，必須接受反壟斷審查。

此前，商務(wù)部在審查有關(guān)經(jīng)營者集中時，屢屢以“涉及VIE架構(gòu)”為由拒絕受理經(jīng)營者集中申報、拒絕調(diào)查未申報的VIE架構(gòu)的經(jīng)營者集中行為，使VIE架構(gòu)成為規(guī)避反壟斷執(zhí)法的潛規(guī)則。

事實上，商務(wù)部并無外資準(zhǔn)入管理與審查職權(quán)，商務(wù)部其他部門、工信部等負(fù)責(zé)外資市場進入限制方面管理的部門，不會被商務(wù)部反壟斷調(diào)查結(jié)論所影響。因而，商務(wù)部應(yīng)積極審查涉VIE架構(gòu)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并案。

2.實行主動審查?！秶鴦?wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》指出，國務(wù)院商務(wù)主管部門對于未達(dá)申報標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中，可以依職權(quán)啟動反壟斷審查。

在過去的幾年里，許多影響巨大的互聯(lián)網(wǎng)合并案都沒有被商務(wù)部劃歸無條件批準(zhǔn)行列，就付諸實施。滴滴與快的、58同城與趕集網(wǎng)、攜程與去哪兒等合并案都被輿論質(zhì)疑為壟斷，但最終都不了了之。由此觀之，反壟斷執(zhí)法應(yīng)進行主動審查，為行業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境。

3.強化公開調(diào)查意識。截至2016年6月，商務(wù)部在過去近8年里查結(jié)的1479件案件中，只有2件禁止實施，26件附條件批準(zhǔn)的案件向社會公開了審查決定全文。而且，我國《反壟斷法》僅僅只有第30條和第44條兩處規(guī)定涉及到相關(guān)機構(gòu)有義務(wù)向社會公布反壟斷處理決定。

事實上，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)合并案動輒上億美元，往往是輿論關(guān)注的重點。公開調(diào)查過程、公布審查決定全文是對于反壟斷執(zhí)法的有效監(jiān)督。

(二)加強技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)指引性

由于《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得較為粗疏，實踐中需要參照《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》、《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》以及《經(jīng)營者集中審查暫行辦法(征求意見稿)》等文件。目前經(jīng)營者集中審查制度仍存在眾多模糊和僵化的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)反壟斷審查困難重重。

1.建立篩選機制。2015年是中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)合并的標(biāo)志性年份，據(jù)Mergermarket的數(shù)據(jù)顯示，截至2015年10月，中國共發(fā)生科技企業(yè)合并案267起，交易額高達(dá)320億美元；而2014年全年合并案為338起，交易額為260億美元。這表明，在中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進入蓬勃發(fā)展的快車道。另一方面，進入到商務(wù)部審查范圍內(nèi)的案件數(shù)量激增。

考慮到過重的負(fù)擔(dān)將帶來機構(gòu)運行的低效，冗長的經(jīng)營者集中審查期限給涉案企業(yè)造成商業(yè)機會的喪失，參考大部分國家反壟斷立法的慣例引入“安全港”規(guī)則是有必要的。這一規(guī)則通過考量集中前后相關(guān)市場的一些結(jié)構(gòu)指標(biāo)的水平值和變化情況，劃定安全區(qū)域，在審查的初級階段就過濾掉那些明顯不會產(chǎn)生反競爭效果的集中案件。[9](P44-45)

當(dāng)然，這不排除對少數(shù)未達(dá)到下限的市場經(jīng)營者進行經(jīng)營者集中審查或者對部分超過上限的經(jīng)營者予以豁免。但是，這必須是考慮到其行業(yè)的特殊性，例如本行業(yè)市場集中度極低、其他經(jīng)營者市場份額極低、產(chǎn)業(yè)屬于國家壟斷等情況。

2.量化具體標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，一方面，目前經(jīng)營者集中審查制度中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，不具有可操作性。比如，《反壟斷法》20條第3項所稱的“取得股權(quán)或資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)”缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)。通常情況下，一個企業(yè)通過資產(chǎn)并購取得50%以上的資產(chǎn)，即被認(rèn)為是取得控制權(quán)。但是如果企業(yè)股份在市場流通，收購者往往不需要取得50%以上的股份就可施加支配性影響。

另一方面，即使是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)高度發(fā)達(dá)國家，也沒有專門針對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)制定的集中審查標(biāo)準(zhǔn)，往往籠統(tǒng)套用統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)或者其他行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。如市場集中率采用的是制造業(yè)的集中標(biāo)準(zhǔn)，HHI指數(shù)對所有行業(yè)采用同一標(biāo)準(zhǔn)。⑨實踐中誤差極大。仍以本文中市場X、Y為例，經(jīng)計算，市場X的HHI為5050，市場Y的HHI為5100，僅上升50點，不足1%不應(yīng)被反壟斷法起訴。計算結(jié)果與市場集中率指標(biāo)有較大出入。⑩

參考美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2011年制定的申報規(guī)則，其中交易規(guī)模和當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)隨美國每年GNP變化而調(diào)整。筆者建議，有關(guān)部門考察互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)實際情況，制定相應(yīng)的審查標(biāo)準(zhǔn)，并且這一標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)隨著國民經(jīng)濟和行業(yè)發(fā)展而逐年變化。

(三)建立私人實施機制

反壟斷法意義上的私人實施的方式包括直接提起反壟斷訴訟和向反壟斷機構(gòu)舉報。本文探討的主要是后者。較為典型的例子是2015年引起輿論廣泛關(guān)注的易到對滴滴快的合并涉嫌壟斷的舉報,商務(wù)部僅有一次原則性回應(yīng),再無下文。

我國尚沒有建立反壟斷法意義上的私人實施制度，但是筆者認(rèn)為，私人實施機制是極具引入價值和迫切性的。私人實施的意義在于一定程度上補益公共實施的效率，其優(yōu)勢表現(xiàn)為:

1.專業(yè)知識儲備充足?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營者集中問題疑難復(fù)雜，且對執(zhí)法人的專業(yè)知識有較高要求。而實踐中，私人實施規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合并的主體以合并企業(yè)的競爭者和具備專業(yè)知識的學(xué)者居多。如此一來，私人實施可以有效彌補相關(guān)部門反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的缺失和專業(yè)知識的不足。

2.提高執(zhí)法及時性和針對性。天下武功，無堅不摧，唯快不破?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展日新月異，僅僅依靠合并案的當(dāng)事人主動提出審查和相關(guān)機構(gòu)依職權(quán)進行調(diào)查，往往失之及時和有效。而私人實施的主體具有迫切的反壟斷意愿，也因為其身份的特殊性，對相關(guān)訊息更為敏感，可以有效應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營者集中的短期性和隱蔽性，還能對公共實施進行一定監(jiān)督。

為建立合理有效的私人實施制度，還需要加緊立法工作制定配套法律法規(guī)，以調(diào)動全社會參與監(jiān)督的熱情。

注釋：

①理論上，界定勞務(wù)關(guān)系要滿足如下要件：第一，雙方提供勞務(wù)的過程中是平等主體之間的合同關(guān)系；第二，勞動者向用工者提供一次性的或者特定的勞動服務(wù)，具有臨時性、一次性和短期性的特點；第三，若無特殊規(guī)定，生產(chǎn)資料由勞動者提供。

②相關(guān)市場，是指經(jīng)營者就一定的商品或者服務(wù)從事競爭的范圍或者區(qū)域，主要包含了商品和地域兩個要素。

③資料來源于中國IT研究中心(CNIT-Research)：《2016年Q1中國專車市場究報告》

④市場集中率，是指某一特定行業(yè)中少數(shù)幾個最大企業(yè)所占的市場份額。集中率越高，大企業(yè)對市場的支配力量就越強，競爭程度就越低。實踐中常用四企業(yè)集中率，即四家最大的企業(yè)在某行業(yè)總產(chǎn)量或提供的服務(wù)量中所占的比重和八企業(yè)集中率，即前八家企業(yè)在某行業(yè)總產(chǎn)量或提供的服務(wù)量中所占的比重。

⑤網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，也稱網(wǎng)絡(luò)外部性，是指產(chǎn)品價值隨著購買這種產(chǎn)品及其兼容產(chǎn)品的消費者的數(shù)量增加而不斷增加。例如電信系統(tǒng),當(dāng)人們都不使用電話時, 安裝電話是沒有價值的, 而電話越普及, 安裝電話的價值就越高。

⑥相關(guān)市場的二重性，是指互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場存在平臺上的自然壟斷與應(yīng)用上的完全競爭這兩種屬性同時存在，互為條件的現(xiàn)象。平臺屬于基礎(chǔ)業(yè)務(wù)，應(yīng)用屬于增值業(yè)務(wù)，二者可分屬于不同主體，不同主體處于上下雙層經(jīng)營狀態(tài)，構(gòu)成同一個市場。

⑦持這種觀點的學(xué)者包括中國政法大學(xué)傳播法研究中心副主任朱巍、上海金融與法律研究院研究員傅蔚岡、劉遠(yuǎn)舉等。

⑧VIE架構(gòu)(Variable Interest Entities，可變利益實體)，因由一系列控制協(xié)議構(gòu)成，俗稱為“協(xié)議控制”。由于國內(nèi)某些產(chǎn)業(yè)是禁止外資進入的，國內(nèi)相關(guān)民營企業(yè)為了解決資金問題，就通過VIE架構(gòu)規(guī)避監(jiān)管，進而獲得境外資本的投資。另一流行定義是，境外離岸公司不直接收購境內(nèi)經(jīng)營實體，而是在境內(nèi)設(shè)立一家外商獨資企業(yè)，為國內(nèi)經(jīng)營實體企業(yè)提供壟斷性資訊、管理等活動。國內(nèi)實體企業(yè)將其所有凈利潤以“服務(wù)費”形式支付給外商獨資企業(yè)。同時該外商獨資企業(yè)還應(yīng)通過合同取得境內(nèi)企業(yè)全部股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)、抵押權(quán)和投票表決權(quán)、經(jīng)營控制權(quán)。本文所指稱的主要是后者。

⑨HHI,譯作“赫芬達(dá)爾-赫希曼指數(shù)”，是一種測量產(chǎn)業(yè)集中度的綜合指數(shù)。計算公式為 ，具體標(biāo)準(zhǔn)如下：1)并購后HHI低于1000，市場為非集中；2)并購后HHI介于1000到1800之間，市場為中度集中。3)并購后HHI高于1800，市場為高度集中。如果并購沒有使指數(shù)上升超過100點，一般不會受到反壟斷法起訴。如果并購后的HHI高于1800點，但上升不到50點，也不會受到反壟斷起訴；如果上升在50到100點之間，受到起訴的可能性增大，如果上升超過100點，一般會受到起訴。

⑩假設(shè)存在某一市場X，其中A企業(yè)市場占有率為70%，B、C、D、E、F五家企業(yè)市場占有率均為5%。若B、C企業(yè)進行合并，假設(shè)滿足其他條件均不變，此時的市場為Y。

[1]慕亞平,肖小月.我國反壟斷法中經(jīng)營者集中審查制度探析[J].學(xué)術(shù)研究,2010,(04).

[2]程絮森,朱潤格,傅詩軒.中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車發(fā)展模式探究[J].中國軟科學(xué),2005,(10).

[3]丁春燕.論我國反壟斷法適用中關(guān)于“相關(guān)市場”確定方法的完善——兼論SSNIP方法界定網(wǎng)絡(luò)相關(guān)市場的局限性[J]. 政治與法律,2015,(03).

[4]張利,呂兵. 反壟斷法與市場集中度的測算[J]. 科技與管理,2001,(03).

[5]王曉曄.《中華人民共和國反壟法》中經(jīng)營者集中的評析[J]. 法學(xué)雜志,2008,(01).

[6]王慧妍.論信息產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與思考[J].商情，2009,(5).

[7]張靜敏.互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的經(jīng)濟學(xué)分析[M].北京：中國金融出版社，2010.

[8]姜奇平.論互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域反壟斷的特殊性：從"新壟斷競爭"市場結(jié)構(gòu)與二元產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)看相關(guān)市場二重性[J].中國工商管理研究,2013(4).

[9]黃坤，張昕竹.并購審查中的安全港規(guī)則-一種非參數(shù)方法[J].中國工業(yè)經(jīng)濟,2011(09).

AnApproachtoExaminationalInstitutionRequiredManagersAssembledofInternetIndustry:BasedontheMergerCasebetweenDiDiandUber

LI Li

( Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China )

Examinational institution for operator's concentration is the core content of antitrust regulation. The merger case between DiDi and Uber revealed the lack of pertinence and effectiveness especially for operators of internet industry in existing legal system on the threshold standards，reference facts and exemption condition. Based on the particularity of operator's concentration in internet sector, including dual nature, transience and invisibility, the author suggests to strengthen initiation mechanism of procedures, refine regulations on operator's concentration and establish private enforcement.

internet industry; concentration of undertakings; antitrust law; anti-monopoly investigation

D912.29

A

1008-7605(2017)06-0085-06

2017-09-12

2016年西南政法大學(xué)本科生科研訓(xùn)練創(chuàng)新計劃資助項目(2016XZXS-120)

李儷(1997-)，女，安徽安慶人，在讀法學(xué)本科生，主要從事經(jīng)濟法研究。

(責(zé)任編輯：杜婕)