□ 童 彬

☆行政與法☆

民事習(xí)慣的基本問題和法律適用研究

□ 童 彬

在日常生活中，民事習(xí)慣為人們生活秩序和糾紛處理帶來了標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。作為習(xí)慣法性質(zhì)的規(guī)則和社會風(fēng)俗，民事習(xí)慣在社會生活和日常交易中充滿活力。孟德斯鳩曾言：“法律還應(yīng)顧及基本政治體制所能承受的自由度，居民的宗教信仰、偏好、財富、人口多寡，以及他們的貿(mào)易、風(fēng)俗習(xí)慣等等。”在世界各國立法中，民事習(xí)慣都成為民事立法的重要內(nèi)容。在羅馬法和習(xí)慣法基礎(chǔ)上，《法國民法典》統(tǒng)一了法國民事活動。盡管1804年《法國民法典》并未明確規(guī)定民事習(xí)慣，但此后的司法活動和民事交易逐漸接納了民事習(xí)慣。在司法活動過程中，審判人員在民事調(diào)解中可以采用民事習(xí)慣作為調(diào)解的基本規(guī)則。在《民法總則》制定過程中，民事習(xí)慣是否納入民法淵源也出現(xiàn)過爭議和討論。

一、民事習(xí)慣的法律界定

在世界民法體系中，許多民事立法規(guī)定了民事習(xí)慣的法律地位，即民事習(xí)慣可作為民法的法律淵源。與刑事法律等公法不同，民事法律可以容納法條并未規(guī)定的客觀存在的社會規(guī)范?！度鹗棵穹ǖ洹罚?911年）第1條規(guī)定：（1）凡依本法文字或釋義有相應(yīng)規(guī)定的任何法律問題，一律適用本法；（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習(xí)慣裁判；如無習(xí)慣時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判；（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認(rèn)的學(xué)理和慣例。《日本民法總則》第92條規(guī)定：慣習(xí)如與法令中無關(guān)公共秩序之規(guī)定有異，關(guān)于法律行為，依其情況，得認(rèn)當(dāng)事人有依慣習(xí)者，從其關(guān)系。受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同》和《國際商事合同通則》的影響，《合同法》第125條規(guī)定了可采用交易習(xí)慣來解釋合同條款，即當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所適用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。在對相鄰關(guān)系處理上，《物權(quán)法》第85條規(guī)定：法律、法規(guī)對處理相鄰關(guān)系有規(guī)定的，依照其規(guī)定；法律、法規(guī)沒有規(guī)定的，可以按照當(dāng)?shù)亓?xí)慣。盡管《合同法》和《物權(quán)法》對民事習(xí)慣有著明確規(guī)定，但民事習(xí)慣作為民事法律的使用規(guī)則并未覆蓋所有的民事活動。因此，在民法典編纂過程中，民事習(xí)慣作為民事法律的適用規(guī)則重新納入《民法總則》的立法范圍?！睹穹倓t》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。”

民事習(xí)慣在民事活動中大量存在并影響著民事交易行為。民事習(xí)慣的類型大致可區(qū)分為交易習(xí)慣、地區(qū)習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣和民族習(xí)慣等。在特定區(qū)域和特定人群中，人們經(jīng)?；驑酚诓捎妹袷铝?xí)慣來規(guī)范民事活動和解決民事糾紛。經(jīng)過長期實踐檢驗，民事習(xí)慣成為共同遵守的行為規(guī)范和處理日常糾紛的社會共識。因此，相對制定法而言，民事習(xí)慣賦予民事活動當(dāng)事人以更多的選擇自由和意思自治。盡管如此，與制定法相似，民事習(xí)慣也提供了確實有效的行為規(guī)則和保障社會秩序。即使在司法程序中，如果依照民事習(xí)慣做出的權(quán)利處分和意思表示并未損害社會公益和侵害他人合法權(quán)益，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫胶戏ūＵ虾陀行男小Ｍǔ?，民事?xí)慣表現(xiàn)為人們愿意長期使用的行為規(guī)則。因而，對民事習(xí)慣的構(gòu)成劃分而言，大致可以區(qū)分為意愿性、長期性和客觀性。正如讓·卡爾波尼埃（Jean Carbonnier）將習(xí)慣構(gòu)成要素區(qū)分為：“物質(zhì)要素”（unelementmateriel）和“心理要素”（unelementpsychologique）或“客觀要素”（objectif）和“主觀要素”（subjectif）。因而，民事習(xí)慣概指在特定地域、特定領(lǐng)域和特定人群中就民事活動或商事交易活動在長期重復(fù)使用的行為規(guī)則。此外，實質(zhì)上而言，民事習(xí)慣基本上反映了社會主義核心價值觀中的自由、平等、公正和法治的價值觀。

二、民事習(xí)慣的制度功能

在成文法體系之外，社會文化、社會風(fēng)俗、宗教信仰、社會習(xí)慣均影響著人們的日?；顒雍徒?jīng)濟往來。法治國家、法治政府和法治社會的一體化建設(shè)需要制定法和社會習(xí)慣的共同作用。在民商法律體系中，民事習(xí)慣恰好可以彌補制定法的局限性和滯后性。從《民律草案》（清朝）、《民法草案》（北洋政府）到《民法典》（國民政府時期），注重民事習(xí)慣調(diào)查和民事習(xí)慣立法一直是民法制定的重要內(nèi)容。在世界普遍之法理和最適于中國民情之間，民事習(xí)慣充分體現(xiàn)了一國民事活動或商事貿(mào)易的時代風(fēng)貌。

（一）民事習(xí)慣有助于彌補制定法的局限性

制定法或成文法在法律體系中具有基礎(chǔ)性地位，但是現(xiàn)實中的復(fù)雜因素可能導(dǎo)致法律規(guī)定在法律適用中存在欠缺或者空白狀態(tài)。因此，由于立法缺陷或者法律漏洞的出現(xiàn)，民事活動中的各種交易活動或者其他民事行為可能出現(xiàn)沒有法律規(guī)定或者法律規(guī)定脫節(jié)的法律適用困境。1984年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》便參考了民事習(xí)慣來彌補制定法律的不足，其第58條規(guī)定：“典期屆滿逾期十年或典契未載明期限經(jīng)過三十年未贖的，原則上應(yīng)視為絕賣。”為彌補制定法不足，1986年《民法通則》規(guī)定了民事活動應(yīng)當(dāng)遵守國家政策，“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策?！比欢?，在法律層面，國家政策并非規(guī)范意義上的法律適用規(guī)則。因此，《民法總則》第10條規(guī)定民事習(xí)慣作為法律適用的法律淵源毫無疑問彌補了制定法的不足和預(yù)防了法律漏洞的情形。

（二）民事習(xí)慣有助于民事調(diào)解

在解決社會糾紛和社會矛盾中，民事調(diào)解可化解大量的民事糾紛和民事爭端。在訴訟程序、仲裁程序、勞動仲裁程序、人民調(diào)解、交通事故調(diào)解、醫(yī)療事故調(diào)解等糾紛解決機制中，民事習(xí)慣均可在調(diào)解過程中成為當(dāng)事人意思自治的重要選擇。在城市和鄉(xiāng)村之間，民事習(xí)慣大量存在于各種民間規(guī)則之間，但并非所有的民事習(xí)慣都適合于解決民事糾紛。如果落后的或者不人道的民事習(xí)慣不符合民法的基本規(guī)定和法治精神，則這些民事習(xí)慣便不能成為民事調(diào)解的基本規(guī)則。在地域遼闊和人口眾多的社會中，“十里不同風(fēng)，百里不同俗”使得尊重民事習(xí)慣的民事調(diào)解有助于得到人們的認(rèn)可和真正化解社會糾紛?！睹袷略V訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！币虼?，在民事審判中，法官在調(diào)解中無法找到法律依據(jù)時，如能尋求民事習(xí)慣便更能有效尋求到訴訟當(dāng)事人的共識。

（三）民事習(xí)慣有助于社會治理多元化

法治化和現(xiàn)代化的社會治理一定是建立在多元化的社會治理規(guī)則基礎(chǔ)上，如《民法總則》對民事習(xí)慣的規(guī)定。在時刻變化的社會經(jīng)濟條件下，社會治理的對象是多個社會階層和社會群體的經(jīng)濟利益、社會地位和法治訴求，如農(nóng)村離異喪偶和再婚再嫁的戶口問題和土地分配問題以及上門女婿落戶和土地分配。因此，社會治理的重要目標(biāo)在于引導(dǎo)社會大眾達(dá)成治理共識，尤其是多元主體參與的治理框架和治理規(guī)則。在社會治理過程中，民事習(xí)慣被社會大眾長期使用和重復(fù)使用，并已經(jīng)成為民事活動和糾紛解決的社會共識。在國家治理和社會治理中，鄉(xiāng)規(guī)民約、行業(yè)慣例和交易習(xí)慣等民事習(xí)慣作為法律使用的法律淵源，有助于在法律未做規(guī)定時使用民事習(xí)慣作為治理規(guī)則。良好的民事習(xí)慣符合善良風(fēng)俗和公平正義觀念，使得社會公眾將民法規(guī)則和契約精神視為社會治理的基本方式之一?？梢?，在社會治理中，制定法和民事習(xí)慣的良性互動應(yīng)當(dāng)成為社會治理多元化的重要方式。

（四）民事習(xí)慣有助于提高司法公信力

民事審判首先需要顧及制定法的相關(guān)規(guī)定，但也需要考慮到各地社會習(xí)俗、社會習(xí)慣等因素以增加司法審判的合理性和公信力。現(xiàn)代民事審判與民事習(xí)慣之間的良性互動會增添當(dāng)事人對司法判決或司法調(diào)解的信任。在農(nóng)村地區(qū)和城鎮(zhèn)地區(qū)，民事習(xí)慣均大量存在并發(fā)揮著社會治理和糾紛化解的重要作用。在基層民事審判中，民事審判的主要案件類型為財產(chǎn)糾紛、婚姻問題、贍養(yǎng)問題等。因此，民事審判需要與民事案件的現(xiàn)實狀況相適應(yīng)，而民事習(xí)慣恰恰反映了社會大眾的常識常情和社會習(xí)俗。在《民法總則》出臺前，法官在民事案件審判中運用民事習(xí)慣存在諸多顧慮，如民事習(xí)慣未經(jīng)制定法認(rèn)可不能作為司法裁判依據(jù)或者運用民事習(xí)慣屬于自由裁量范圍存在改判風(fēng)險。因此，重視民事習(xí)慣在民事審判中的作用有助于化解民事糾紛和實現(xiàn)社會公眾對司法公信力的期待性。

（五）民事習(xí)慣有利于提升私法自治精神

私法自治精神要求民事主體在自由意志的范圍內(nèi)進(jìn)行民事活動，因而其核心精神便是保障民事主體的自由選擇和責(zé)任自負(fù)?！睹穹倓t》第5條規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系?！币虼?，民事主體在締結(jié)民事法律關(guān)系過程中應(yīng)當(dāng)取決于自己的意思表示和意愿而免受制定法和其他因素的干預(yù)。羅馬法中有一句諺語：“契約必須嚴(yán)守”。契約精神要求當(dāng)事人在締約中擁有選擇締約者、締約內(nèi)容和解除契約的權(quán)利和自由，即在不違背法律強制規(guī)定下當(dāng)事人的締約行為便受到法律認(rèn)可。即使在民事活動中約定采用民事習(xí)慣作為活動規(guī)則，則當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)受到相當(dāng)于法律的效力約束。有理由相信，《民法總則》對民事習(xí)慣的認(rèn)可將對倡導(dǎo)私法自治精神和契約精神有著明顯作用。

三、適用民事習(xí)慣的基本問題

（一）民事習(xí)慣的理論基礎(chǔ)問題

民事活動的大量產(chǎn)生和社會生活的快速變化給形式理性的法律帶來挑戰(zhàn)。從熟人社會步入陌生人社會，民事習(xí)慣的社會條件和存在方式呈現(xiàn)多元化和民事習(xí)慣的基礎(chǔ)理論研究是民事習(xí)慣的認(rèn)定和運用的學(xué)術(shù)保證，然而對民事習(xí)慣的基礎(chǔ)理論研究顯得較為薄弱，如民事習(xí)慣與習(xí)慣法關(guān)系、民事習(xí)慣與司法判例之間關(guān)系。習(xí)慣和習(xí)慣法都產(chǎn)生于社會生活之中，而人們選擇尊重習(xí)慣和習(xí)慣法并非國家強制而是民事主體自愿選擇。盡管現(xiàn)行司法制度并未確立判例制度，但判例指導(dǎo)制度卻現(xiàn)實存在。如何對待在民事習(xí)慣和民事判決之間的互動關(guān)系需要從理論上加以認(rèn)真研究?！睹穹倓t》要求民事習(xí)慣不得違背公序良俗，然而公序良俗與民事習(xí)慣之間的理論基礎(chǔ)需要研究。此外，民事習(xí)慣適用層級、民事習(xí)慣種類繁多等理論問題仍未得到足夠重視。

（二）民事習(xí)慣的調(diào)查問題

在近代立法上，民事習(xí)慣調(diào)查一直是民事立法的重要部分。清朝末年，《大清民律草案》制定過程中，戴鴻慈等人在奏折中指出：“先事之預(yù)備，則在調(diào)查習(xí)慣”。修訂法律館在奏折中指出：“中國幅員廣闊，各省地大物博，習(xí)尚不同，使非人情風(fēng)俗洞徹?zé)o遺，恐創(chuàng)定法規(guī)必多窒礙。”此后，修訂法律館制定了《民事習(xí)慣調(diào)查章程》和《調(diào)查民事習(xí)慣問題》。在南京國民政府制定民法典時，民法起草委員會制定調(diào)查表并發(fā)各地征求習(xí)慣。南京國民政府司法行政部編訂了《民事習(xí)慣調(diào)查報告錄》?！吨腥A民國民法典》第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理。”在《民法總則》制定前后，立法機構(gòu)未組織大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查。盡管《民法總則》已將民事習(xí)慣納入法律淵源的范圍，但是民事習(xí)慣的認(rèn)定、適用等問題才開始浮出水面。因此，在《中華人民共和國民法典》出臺前非常有必要進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查活動。

（三）民事習(xí)慣的認(rèn)定問題

《民法總則》第10條規(guī)定：法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。但是，《民法總則》并未從理論上界定民事習(xí)慣的認(rèn)定和具體適用規(guī)則等相關(guān)問題。民事習(xí)慣的法律認(rèn)定無疑會給民事習(xí)慣法律適用帶來諸多程序問題。在司法公正上，民事習(xí)慣適用的不確定性問題成為保證當(dāng)事人權(quán)益的重要問題。在民事糾紛解決中，民事習(xí)慣由當(dāng)事人提供或者由法院或仲裁機構(gòu)等依職權(quán)調(diào)取存在理論爭議。雅克·蓋斯坦和吉勒·古博認(rèn)為：“要求法院了解各種各樣的地方、行業(yè)或契約慣例，則是完全不合理的。這就是為什么當(dāng)一項被主張的慣例沒有‘附帶任何證據(jù)，也沒有提供任何證據(jù)’時，實體審法院的法官可以排除它的適用。”《菲律賓民法典》第12條規(guī)定：“一個習(xí)慣必須依證據(jù)規(guī)則作為一種事實加以證明。”可見，民事習(xí)慣的認(rèn)定一直都是實務(wù)界關(guān)注的重點問題。

（四）民事習(xí)慣的使用問題

從現(xiàn)實來看，民事習(xí)慣的適用尚處于經(jīng)驗性使用和零散性使用階段。在民事審判、仲裁、人民調(diào)解等程序中，法官、仲裁員、人民調(diào)解員等均面臨如何適用《民法總則》中的民事習(xí)慣作為法律淵源。民事審判中主要在民事調(diào)解中運用民事習(xí)慣而較少在判決中引用民事習(xí)慣進(jìn)行判決。在民事糾紛解決中，民事審判法官在認(rèn)定民事習(xí)慣、民事習(xí)慣的闡明等方面存在社會閱歷、審判經(jīng)驗和教育程度的差異。尤其是，在錯案追究制的影響下，民事審判法官在運用民事習(xí)慣時會非常謹(jǐn)慎以防錯案認(rèn)定。在人民調(diào)解中，在人民調(diào)解法并未規(guī)定民事習(xí)慣情況下解決民間糾紛如何使用民事習(xí)慣便成為值得研究的問題?！度嗣裾{(diào)解法》第3條規(guī)定：人民調(diào)解委員會調(diào)解民間糾紛，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：（一）在當(dāng)事人自愿、平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解；（二）不違背法律、法規(guī)和國家政策；（三）尊重當(dāng)事人的權(quán)利，不得因調(diào)解而阻止當(dāng)事人依法通過仲裁、行政、司法等途徑維護(hù)自己的權(quán)利。《仲裁法》第7條規(guī)定：仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。因此，仲裁員在仲裁庭中如何使用民事習(xí)慣來做出仲裁裁決也需要進(jìn)一步的法律規(guī)定或相應(yīng)程序。

四、完善民事習(xí)慣的認(rèn)定機制和司法適用

（一）開展民事習(xí)慣調(diào)查活動

千百年來，民事習(xí)慣在民事生活領(lǐng)域大量產(chǎn)生，進(jìn)而經(jīng)過反復(fù)使用后被人們逐漸接受而成為具有約束力的社會規(guī)范。因此，做好民事習(xí)慣調(diào)查對民事立法工作和民事習(xí)慣法律適用有著基礎(chǔ)作用。在日本近代民事習(xí)慣調(diào)查中，司法省組織生田精等調(diào)查組在全國各地收集和調(diào)查民事習(xí)慣。然而，民事習(xí)慣調(diào)查工作涉及全國各地的民事習(xí)慣調(diào)查和民事習(xí)慣認(rèn)定。民間的學(xué)術(shù)機構(gòu)、學(xué)術(shù)團體或者法學(xué)學(xué)者均難以支撐全國范圍內(nèi)的民事習(xí)慣調(diào)查工作。在民法典編纂中抑或制定民法典后，立法機關(guān)或司法機關(guān)可在全國省市縣設(shè)立調(diào)查機構(gòu)，并且可以進(jìn)行大規(guī)模摸底排查。全國人大法制工作委員會可設(shè)立民事習(xí)慣調(diào)查委員會；省、自治區(qū)或直轄市人大常委會法制工作委員會設(shè)立民事習(xí)慣調(diào)查辦公室；市縣人大常委會相應(yīng)設(shè)立民事習(xí)慣調(diào)查機構(gòu)。在調(diào)查方式上，可參考清末或民國民事習(xí)慣調(diào)查的主要做法，如設(shè)定民事習(xí)慣調(diào)查章程、確定中央和地方的調(diào)查人員以及保障民事習(xí)慣調(diào)查經(jīng)費。民事習(xí)慣調(diào)查內(nèi)容應(yīng)當(dāng)全面覆蓋婚姻、家庭、物權(quán)、合同、侵權(quán)責(zé)任等民事領(lǐng)域。在民事習(xí)慣調(diào)查后，將相應(yīng)的民事習(xí)慣進(jìn)行備案并匯編以便立法機關(guān)和司法機關(guān)參考。

（二）明確民事習(xí)慣的認(rèn)定機制

由于各地民事習(xí)慣各異，民事習(xí)慣的認(rèn)定機制應(yīng)當(dāng)具有特殊性。從本質(zhì)上而言，民事習(xí)慣認(rèn)定相當(dāng)于地方立法活動。在認(rèn)定各地民事習(xí)慣過程中，應(yīng)當(dāng)通過法律授權(quán)各地立法機關(guān)（至少是地級市人民代表大會或常委會）對當(dāng)?shù)孛袷铝?xí)慣的法律認(rèn)定權(quán)力。在各地立法機關(guān)認(rèn)定民事習(xí)慣后，司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)等糾紛解決機構(gòu)方可在程序機制中認(rèn)定其為民事習(xí)慣。在民事習(xí)慣認(rèn)定后，民事習(xí)慣認(rèn)定機制還應(yīng)當(dāng)存在定期修訂和退出機制以便排除不適用的民事習(xí)慣和接受新的民事習(xí)慣，如3～4年進(jìn)行主要民事習(xí)慣的重新認(rèn)定。換言之，在民法典制定后，民事習(xí)慣的認(rèn)定不應(yīng)停滯而應(yīng)當(dāng)保持開放的體系。在民法理論研究中，民事習(xí)慣的民法解釋學(xué)應(yīng)當(dāng)成為民事習(xí)慣認(rèn)定機制的重要補充。因此，成熟的民事習(xí)慣認(rèn)定機制應(yīng)當(dāng)成為民事習(xí)慣的保障機制。

（三）完善民事習(xí)慣的司法適用規(guī)則

在《民法總則》頒布前，民事審判中采用民事習(xí)慣判決數(shù)量較少且非常慎重。民事習(xí)慣主要被當(dāng)做一種事實狀態(tài)而非適用的行為規(guī)則。《民法總則》正式實施后，在司法實踐中民事習(xí)慣的司法適用機制便將提上議事日程。作為規(guī)范民事活動的行為規(guī)則，民事習(xí)慣應(yīng)當(dāng)在意思自治原則下明確約定適用，而不能以法院、仲裁機構(gòu)等強行適用。在民事習(xí)慣司法適用中，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方提供民事習(xí)慣的基本規(guī)則，法院、仲裁機構(gòu)等不能主動調(diào)取民事習(xí)慣。此外，法官或仲裁員對民事習(xí)慣的認(rèn)知和運用可能存在不一致的情形，因而需要在一定范圍內(nèi)明確民事習(xí)慣的統(tǒng)一適用規(guī)則。因此，民事習(xí)慣的司法確認(rèn)、司法證明、司法構(gòu)成、司法判例和司法監(jiān)督等司法適用體系需要互相配合和互相制約。此外，民事習(xí)慣的司法適用應(yīng)當(dāng)建立民事習(xí)慣的開放體系。民事習(xí)慣與人們?nèi)粘Ｉ蠲芮邢嚓P(guān)，因而民事習(xí)慣需要從制度上構(gòu)建開放的體系。

作 者：中共重慶市委黨校法學(xué)教研部副教授，民商法博士

責(zé)任編輯：宋英俊