姚彩云　王樂　朱梅

摘 要 行為人通過秘密更換二維碼的方式，截取他人錢款，行為是秘密盜竊，應(yīng)當認定為盜竊罪，而非詐騙罪。對于同時存在秘密竊取和騙取兩種方式來獲取財物的，要依據(jù)行為的本質(zhì)來認定行為的性質(zhì)。

關(guān)鍵詞 二維碼 秘密竊取 詐騙 盜竊

作者簡介：姚彩云，中國人民公安大學(xué)刑法學(xué)碩士，北京市人民檢察院第二分院檢察官助理；王樂，中國人民解放軍南京政治學(xué)院哲學(xué)碩士，中國人民解放軍陸軍裝甲兵學(xué)院講師；朱梅，北京市人民檢察院第二分院干部，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.150

一、案件基本情況

2016年11月，被告人吳某和張某在廣西壯族自治區(qū)、廣東省的多個地方，通過秘密更換商家微信收款二維碼的方式多次實施犯罪。兩人使用的具體方法為，被告人先使用自己的微信賬號生成一個收款二維碼，打印出貼紙，之后在一些臨街的奶茶店、面包店、快餐店等店鋪內(nèi)，由被告人張某跟工作人員聊天，轉(zhuǎn)移對方注意力，吳某則趁機將事先準備好的收款二維碼貼紙覆蓋粘貼在商家原有收款二維碼之上。顧客到商家掃碼付款消費時，貨款即被支付到被告人的微信賬號之中，被告再將錢款轉(zhuǎn)賬到另一微信賬號，之后提現(xiàn)到被告張某建設(shè)銀行賬戶，兩被告截取多名被害人錢款共計16903元，其中可以找到被害人的有83起。

二、主要問題

對于本案中吳某和張某的行為定性，存在認定為詐騙罪和盜竊罪的重大意見分歧。

第一種觀點認為，吳某、張某的行為構(gòu)成詐騙罪。因顧客不知道收款的二維碼被更換，因而產(chǎn)生了錯誤認識，誤認為自己是將錢款付給了商家，而實際將錢款支付到了被告人的賬戶。此系被告人虛構(gòu)自己的收款二維碼是商家的收款二維碼的事實，導(dǎo)致顧客產(chǎn)生了錯誤認識，進而將錢款交付給被告人，因此兩名被告人行為構(gòu)成詐騙罪。本案不能構(gòu)成盜竊罪，理由主要是本案中無法確定被告人轉(zhuǎn)移了什么財物的占有，被告人行為不成立對商品的盜竊，也不成立對顧客的銀行債權(quán)的盜竊，商戶對顧客的貨款請求權(quán)亦沒有產(chǎn)生任何轉(zhuǎn)移。

第二種觀點認為，吳某、張某的行為構(gòu)成盜竊罪。本案中，因吳某、張某實施的秘密竊取商家錢款的行為，符合盜竊的全部構(gòu)成要件。

三、分析意見

筆者同意第二個觀點，認為本案構(gòu)成盜竊罪。要準確對本案進行定性，首先需要解決三個方面的焦點問題：一是被害人究竟是顧客還是商家；二是行為針對的對象是什么；三是行為的性質(zhì)是竊取還是騙取。

（一）本案中的被害人為商家而不是顧客

犯罪行為發(fā)生以后，受到犯罪行為侵害的被害人可分為直接被害人和間接被害人。 這里我們僅將被害人限定為直接被害人，指被犯罪行為直接侵害，從而遭受損失的人或單位。本案中，顧客依照商家的指令，掃碼付款，拿走貨物，雖商家未收到貨款顧客也不用承擔任何民事上的賠償責(zé)任，顧客沒有任何財產(chǎn)損失，當然不是刑事案件被害人。而商家則是貨物被顧客拿走，卻并未收到貨款，由于二維碼系商家自己提供也無法請求顧客退回貨物或再次支付錢款，商家承擔了全部損失，無論是依據(jù)整體財產(chǎn)損失說還是個別財產(chǎn)損失說，商家都是本案中的被害人。

（二）本案中行為針對的對象是商家收取錢款電子端口

二維碼是攜帶肉眼無法識別的信息載體。 移動電子支付的流程為顧客用手機等電子產(chǎn)品的APP掃描商家提供的收款二維碼，后臺對此二維碼進行解析，服務(wù)器進行校驗，校驗后將解析結(jié)果返回給顧客的手機等電子產(chǎn)品，如果結(jié)果錯誤，則無法進行正常支付，如果結(jié)果正確，顧客則從手機等電子產(chǎn)品的界面上確認支付，錢款即時被支付到商家賬戶。本案中，二維碼就是商家收取錢款的鏈接，也可以說是一個收取錢款的電子端口，吳某、張某通過秘密更換二維碼的方式，竊取了商家的收取錢款端口，從而使錢款進入了被告人預(yù)先設(shè)定好的收款賬戶。

（三）本案中行為的性質(zhì)是竊取而不是騙取

第一，從行為類型來看，張某和吳某的行為是取得型財產(chǎn)犯罪，而非自愿交付型財產(chǎn)犯罪。眾所周知，盜竊罪財產(chǎn)的獲取是違背被害人意愿，是行為人自己將被害人的財物取走，系取得型財產(chǎn)犯罪；而詐騙罪是第三人或是被害人基于錯誤認識、將財產(chǎn)自愿交付給行為人或行為人指定的第三人，是自愿交付型財產(chǎn)犯罪。本案中，無論是顧客還是商家，從未有過將錢款給付至被告人賬戶的意愿，因此不能認定為是詐騙罪。需要重點說明的是，將張某、吳某行為認定為詐騙罪的觀點就是認為顧客將錢款處分給了被告人。但是顯然是對詐騙罪中的處分行為構(gòu)造理解不夠完整。行為分為自主完成行為，如竊取行為，行為人可自行完成，無需要被害方予以任何配合；還有對合行為，是指必須基于兩方主體之間的對應(yīng)行為才能實施或完成的行為，對合行為中的對應(yīng)行為在結(jié)構(gòu)上相互依存的，一方的實施或完成以另一方的存在為條件，缺少一方，另一方的行為就不會發(fā)生或不能完成。 詐騙罪中的處分行為明顯屬于后者，行為人的行為必須與被害人的行為對應(yīng)耦合才能予以認定，即被害人或第三人需有將財物處分給行為人或行為人指定的第三人。此處分行為必須基于被害人或第三人的自愿處分意識，而處分意識不僅包含了對處分財物的認識，亦要涵蓋對處分對象，也就是將財物處分給誰的認識。也就是說，需要認識到自己將財物處分給行為人或行為人指定的第三人，本案中顧客和商家均沒有意識到將錢款被交付至了被告人的帳戶之中，當然沒有將錢款交付給被告賬戶的意愿，也就缺乏了處分行為中的一個重要認識因素，因而不能形成結(jié)構(gòu)上相互依存的詐騙罪中的處分行為。

第二，從行為性質(zhì)來分析，張某和吳某的行為是竊取錢款，非騙取錢款。其一，本案中犯罪行為針對的對象是商家收取錢款的二維碼，其本質(zhì)就是商家收取錢款的電子端口。行為人秘密更換二維碼，就是竊取了商家收取錢款的電子端口。其本質(zhì)與其他截取處于流轉(zhuǎn)過程中財物的行為一致。例如，甲、乙二人為鄰居，兩家的上網(wǎng)端口均被設(shè)置在共用的樓道之中，甲知道乙全家要出國半年，就將自己家的網(wǎng)線插入了甲家的上網(wǎng)端口之上，使用甲家的流量上網(wǎng)，而甲需要支付費用。此案件中，甲通過竊取端口的方式私自截取了乙家的流量歸自己使用，肯定是盜竊流量而非詐騙流量，其行為構(gòu)成盜竊罪而非詐騙罪。通過盜竊網(wǎng)絡(luò)端口來截取流量與通過盜竊收取錢款的電子端口截取錢款具有同質(zhì)性，在定性上也應(yīng)當相同。其二，本案中被告行為系通過秘密更換二維碼的方法，從而侵犯商家財產(chǎn)權(quán)，達成獲利的最終目的。否認行為成立盜竊的主要理由為，被告人行為既不成立對商品的盜竊、對銀行債權(quán)的盜竊，商戶亦未將貨款請求權(quán)轉(zhuǎn)移給被告，故無法確定盜竊的對象，無法確定被告人轉(zhuǎn)移了什么財物的占有，行為不成立盜竊罪。 但是該觀點人為地將盜竊的對象限定在他人已經(jīng)占有的財物或財產(chǎn)性利益，而將財產(chǎn)性權(quán)利排除在外，這顯然與我國刑法的規(guī)定相悖。例如我國刑法中規(guī)定的盜竊他人信用卡并使用的，定盜竊罪，其盜竊數(shù)額應(yīng)當依據(jù)行為人盜竊信用卡后實際使用的數(shù)額認定。 顯然，信用卡持有人并沒有實際占有錢款，而僅僅是擁有銀行的授信額度，在此種情況下，不能說由于錢款未被信用卡持卡人實際占有，而銀行認為系由持卡人取款而支付錢款（或由ATM機依指令支付錢款），據(jù)此就否認錢款被他人盜竊的事實，進而否定行為成立盜竊罪，轉(zhuǎn)而將行為認定為詐騙罪。刑法中盜竊罪所保護的不應(yīng)僅限定于被害人實際占有的財物和財產(chǎn)性利益，對于很多財產(chǎn)權(quán)利也可以準用占用的規(guī)定，用盜竊罪的法條對被害人的財產(chǎn)或財產(chǎn)性權(quán)利予以同等保護。占有的對象僅限于物，因此當某人對于某種權(quán)利具有事實上的管領(lǐng)力時，不屬于占有的范圍。但是由于這種對權(quán)利的事實上的管領(lǐng)力與對物的事實上的管領(lǐng)力沒有本質(zhì)的區(qū)別，因此各國法律也予以相應(yīng)的保護。學(xué)理與立法上將此種對于某種權(quán)利的占有稱為“準占有”，所謂“準”指的就是準用，即準占有要準用關(guān)于占有的規(guī)定。如果從刑法上否定財產(chǎn)權(quán)利的準占有保護，對于很多竊取流轉(zhuǎn)過程中財產(chǎn)的行為，就會因為無法確定是否已經(jīng)由被害人實際占有，從而京否定行為構(gòu)成犯罪，這顯然背離了刑法設(shè)定盜竊罪就是為了打擊私自竊取他人財物行為的目的。 其三，本案中張某和吳某的秘密更換二維碼導(dǎo)致消費者以為所掃描的二維碼為商家的二維碼從而付款，這是部分人將本案認定為詐騙罪的重要原因。但對于行為既采取了秘密竊取的手段又采取欺騙手段非法占有財物行為的定性，應(yīng)從行為人主要手段和被害人有無處分財物意識方面區(qū)分盜竊和詐騙。如果行為人獲取財物時起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護，被害人也沒有“自愿”交付財物，就應(yīng)當認定為盜竊罪。在信息網(wǎng)絡(luò)情形下，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)，詐騙他人點擊虛假的鏈接而實際通過預(yù)先植入的計算機程序竊取他人財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當以盜竊罪定罪處罰。 這是2014年6月23日最高人民法院發(fā)布的第7批指導(dǎo)案件中第27號指導(dǎo)案例的觀點。本案中，張某吳某事先秘密更換的二維碼亦是一個虛假的收款端口鏈接，通過虛假的端口鏈接，錢款直接進行了被告事先設(shè)定的賬戶，行為從本質(zhì)上看是秘密竊取，應(yīng)當認定為盜竊罪。

第三，從刑法保護法益區(qū)分來看，本案也應(yīng)該定性為盜竊罪而非詐騙罪。在北京地區(qū)，盜竊罪的入罪標準為2000元，而詐騙罪為5000元。也就是說，從數(shù)額來比較，盜竊罪入罪標準是低于詐騙罪的。刑法之所以如此評價兩種行為，明顯是考量了詐騙罪中，被害人具有自損性這一因素，由于被害人或是第三人自愿將財物處分給行為人或行為人指定的第三人。本案中，無論是顧客還是商家均沒有將錢款處分給被告的意識和行為，不能認定被害人有自損行為，定性為詐騙罪不適宜。

四、處理結(jié)果

一審法院判決被告人吳某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5000元；判決被告人張某犯盜竊罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣5000元。

注釋：

張明楷.三角詐騙的類型.法學(xué)評論.2017（1）.

楊旭亮.被害人刑事訴訟權(quán)利研究.吉林大學(xué)博士論文.2016.11.

人人都是產(chǎn)品經(jīng)理網(wǎng).快捷支付的背后邏輯：淺析掃碼支付的實現(xiàn)流程.http：//www.sohu.com/？strategyid=00005.2017年4月24日.

此處系借用刑法理論中的對合行為概念。

劉士心.論刑法中的對合行為.國家檢察官學(xué)院學(xué)報.2004（6）.30-31.

李立眾.刑法一本通.法律出版社.2011.295.

王利明、楊立新、王軼、程嘯.民法學(xué)（第4版）.法律出版社.2015.389.

最高人民法院網(wǎng).最高人民法院審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)案例：“指導(dǎo)案例27號：臧進泉等盜竊、詐騙案”.http：//www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-13333.html.2014年7月5日.endprint