張欽利　紀辰

摘 要 近年來網(wǎng)絡借貸發(fā)展迅猛，以其快捷方便滿足許多中小企業(yè)的需要，但是e租寶事件等的發(fā)生反映出P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)尚不成熟，容易滋生非法集資犯罪，打擊該領域內(nèi)涉及非法集資犯罪已為必然。本文旨在研究P2P網(wǎng)絡借貸中涉及非法集資入罪問題涉及罪名、刑法適用中的問題。

關鍵詞 P2P 網(wǎng)絡借貸 非法集資 刑法控制

作者簡介：張欽利、紀辰，青島市市南區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D922.282 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.148

P2P網(wǎng)絡借貸（Peer-to-Peer），中文譯為“點對點”，指借助互聯(lián)借貸平臺供借款人和投資人在平臺中根據(jù)各自需求達成借貸交易。借款方通過借助網(wǎng)絡貸款平臺發(fā)布借款請求，之后投資人通過平臺，可以將自己閑散資金根據(jù)個人偏好分散出借給那些信用良好的借款人。P2P網(wǎng)絡借貸以其靈活方便的特點一度成為昔日資本市場的明星，自2014年1月投資人由17.19萬人增長至2017年8月447.12萬人，同一時間段，借款人由3.77萬人增長至450.83萬人，至2017年8月P2P網(wǎng)貸行業(yè)的成交量為2495.55億元，環(huán)比降低了1.62%。截止至2017年8月底，P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)成交量歷史累計已達到53277億元，同比去年歷史累計成交量25815億元，增幅達到106.38%。在網(wǎng)絡借貸快速發(fā)展的背景下，存在著一些P2P投資公司以虛高利息、線下欺騙缺乏風險控制的投資人群，打著網(wǎng)絡借貸的旗號從事非法集資活動，導致行業(yè)亂象叢生，大量公司出現(xiàn)提現(xiàn)困難、逾期等風險問題。數(shù)據(jù)顯示。截止2017年8月底，網(wǎng)貸行業(yè)累計平臺數(shù)量為5923家，其中正常運營平臺數(shù)量僅為2065家，而停業(yè)及問題平臺數(shù)量增至3858家；停業(yè)及問題平臺發(fā)生率增至65.1%，給投資者造成巨大經(jīng)濟損失，給金融環(huán)境的穩(wěn)定造成巨大上海，使得司法機關打擊借用P2P網(wǎng)絡借貸的名義實際上實施非法吸收公眾存款等刑事犯罪的現(xiàn)象成為必要。本文將主要分析在P2P網(wǎng)絡借貸中涉嫌非法集資類等犯罪刑法的適用問題展開探討。

一、P2P網(wǎng)絡借貸平臺涉嫌非法集資類罪名淺析

“非法集資”在立法上尚無明確的定義，但是因其具有面向社會不特定對象進行公開宣傳的典型特征與刑法的構(gòu)成具有高度的一致性。因此與傳統(tǒng)民間借貸相比較，P2P網(wǎng)絡借貸構(gòu)成非法集資類犯罪更加容易。現(xiàn)在，P2P網(wǎng)絡借貸所涉非法集資犯罪多集中在非法吸收公眾存款罪，少數(shù)涉及集資詐騙罪及非法經(jīng)營罪。

（一）P2P網(wǎng)絡借貸的刑法規(guī)制

根據(jù)前文所述，P2P網(wǎng)絡借貸為投資人與借款人提供互聯(lián)網(wǎng)平臺，實現(xiàn)他們之間的直接借貸。融資信息具有開放性、廣泛性，從這一特征上看與非法集資犯罪刑法規(guī)制構(gòu)成要件高度契合，主要表現(xiàn)在：

首先，P2P網(wǎng)絡借貸符合非法集資通過公開宣傳向社會公眾即不特定對象吸收資金的特征。在2010年最高法頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對非法集資構(gòu)成四個要件有準確描述，P2P網(wǎng)絡借貸通過互聯(lián)網(wǎng)宣傳即先天具有借助媒體向社會公開宣傳，面向?qū)ο缶哂胁惶囟ㄐ缘奶攸c，符合非法集資類犯罪的構(gòu)成要件。

其次，P2P網(wǎng)絡借貸更易滿足犯罪的定罪量刑。在2010年最高法頒布的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第三條第二項規(guī)定如下，個人非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，應當承擔刑事責任。以上規(guī)定對非法集資類犯罪的人數(shù)確立了標準，特別是對于P2P網(wǎng)絡平臺而言，其投資者具有人數(shù)多，門檻較低的特點，跟容易滿足該犯罪構(gòu)成要件。

最后，P2P網(wǎng)絡借貸平臺中共同犯罪的確立。根據(jù)2014年最高法、最高檢察、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中第四條明確規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。為P2P網(wǎng)絡借貸平臺運行提供資金支持、技術維護、宣傳等多方面組織協(xié)作的人員很容易構(gòu)成共同犯罪。

（二）P2P網(wǎng)絡借貸涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的淺析

《刑法》第176條規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。2010年最高法《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定非法集資構(gòu)成四個要件即：未經(jīng)批準或?qū)嵸|(zhì)非法，行為實質(zhì)非法性；向社會公開宣傳，形式具有公開性；承諾還本付息或回報，具有利誘性；犯罪對象的不特定性。涉及非法集資的網(wǎng)絡借貸多符合第二、第三和第四項特征。對于是否構(gòu)成第一項特征，目前主要標志是設立資金池。資金池是指網(wǎng)絡借貸平臺將吸收到的投資者投資資金放入專門的賬戶進行管理，在資金被借出前資金處于平臺的管理下，作為資金托管方的網(wǎng)絡借貸平臺就有權對資金進行支配，那么投資者的資金去向與資金安全就難以保證。實踐中，一類P2P網(wǎng)絡借貸平臺是企業(yè)為了融資成立，資金在實際使用過程中并未按照約定用途使用就可能被界定為非法吸收公眾存款罪；另一類是提供為P2P網(wǎng)絡借貸提供中介服務，在其提供中介服務過程中，如果非法提供第三方擔?；蛸Y金沉淀形成資金池將可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。如果僅憑P2P網(wǎng)絡借貸平臺對資池形成控制，就定罪難免打擊面太大，應視其行為的實質(zhì)危害性作為判斷標準。

（三）P2P網(wǎng)絡借貸涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪的淺析

根據(jù)《刑法》第192條的規(guī)定，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的，即可構(gòu)成集資詐騙罪。集資詐騙罪的認定上，重要的一點是“以非法占有為目的”。對待“非法占有為目的”有學者認為應當通過客觀事實推定，也有的認為應當從行為本身認定。筆者認為，認定“非法占有為目的”應結(jié)合案件具體分析，通過判斷籌集資金的目的，根據(jù)具體使用情況是用于個人揮霍還是實際生產(chǎn)，還要結(jié)合實際償還能力，造成社會影響來判斷其目的。endprint

二、P2P網(wǎng)絡借貸非法集資刑法規(guī)制的現(xiàn)狀

根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)2017年1月至2017年6月關于網(wǎng)絡借貸平臺犯罪的裁判文書共計15份，集資詐騙罪6件，非法集資罪9件。

（一）定罪情況統(tǒng)計

根據(jù)《2010年非法集資司法解釋》第三條規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪為“金額或人數(shù)”的標準，第五條規(guī)定了集資詐騙罪為“金額”標準。由于在實際裁判文書中涉案人數(shù)數(shù)量多并且在偵查中難以確定，因此只做金額分析。

非法吸收公眾存款類，吸收資金金額在3000萬以上的有2例，1000萬到3000萬1例，500萬到1000萬1例，300萬到500萬3例，300萬以下1例，有1例案例在裁判文書中并未列明吸收資金金額，列明損失達2294萬余元。集資詐騙類，吸收資金金額在3000萬以上的有1例，1000萬到3000萬2例，500萬到1000萬2例，3300萬以下3例。從上述數(shù)據(jù)中可以看出，涉案P2P網(wǎng)絡借貸平臺吸收資金的金額較大，由于涉及面廣門檻低，吸收金額在1000萬以上的占37.5%。涉案金額并非區(qū)分非法集資涉及罪名的主要標準。

（二）刑罰情況統(tǒng)計分析

裁判文書共計15份，涉及被告人，非法吸收公眾存款類涉及被告14人，判處緩刑3人，有期徒刑3年以下5人，有期徒刑3年至7年2人，涉案人員主要為P2P平臺負責人，有1人為P2P網(wǎng)絡借貸平臺加盟商，1人為為非法吸收公眾存款提供幫助的財務人員，1人為平臺提供網(wǎng)絡技術幫助的技術人員，1人為公司管理人員。資詐騙類涉及被告人10人，判處有期徒刑3年以下2人，有期徒刑3年至7年3人，有期徒刑7年以上4人，無期徒刑1人，所涉及被告均為P2P網(wǎng)絡平臺實際控制人。從表面上看， P2P網(wǎng)絡借貸中涉及的非法吸收公眾存款類犯罪處罰相對較輕，對待集資詐騙類由于其主觀惡性較大刑罰較重，體現(xiàn)了對處罰主客觀相一致的刑事政策。從處罰的范圍來看主要為P2P網(wǎng)絡借貸平臺的實際控制者和設立者，對待為非法集資提供幫助的企業(yè)職工作為共犯的情況不普遍，由于P2P網(wǎng)絡借貸平臺的運營的設立需要多方面的支持，目前對于從犯的定罪處罰尚沒有同意標準。另外對P2P網(wǎng)絡借貸平臺加盟者是否需要對總公司非法吸收公眾存款的情況難以界定。

（三）刑法規(guī)制反思

P2P網(wǎng)絡借貸是互聯(lián)網(wǎng)金融模式在“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的創(chuàng)新，對待他需要一定的合規(guī)意識和風險控制意識，金融業(yè)的行政監(jiān)管難以跟上金融創(chuàng)新的速度，刑法更是如此，為保障其健康發(fā)展，刑法應對其給予一定的規(guī)制，但是還應保留一定的克制，單純的刑罰并不能保障互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)的健康發(fā)展，還需要采用行政手段對其進一步規(guī)制。

目前，對于非法集資類犯罪主要采用“數(shù)額”作為定罪量刑的主要模式，而在裁判文書中大都采用的實收資金金額作為定罪量刑的標準而忽略造成損失額，由于P2P網(wǎng)絡借貸平臺涉及受害人多，情況復雜，難以確定實際損失額，定罪量刑標準較為機械僵化，另外，P2P網(wǎng)絡借貸平臺犯罪在主體、行為方式、主觀惡性、犯罪手段方面具有復雜性，不應單純就數(shù)量定罪量刑。

三、P2P網(wǎng)絡借貸刑法規(guī)制的完善意見

（一）明確相關但書司法解釋

在《2010年非法集資類司法解釋》中重申了我國《刑法》第十三條中但書關于情節(jié)顯著輕微危害不大的不認為是犯罪的出罪標準，及第三十七條中規(guī)定可免于刑事處罰的免刑標準，因此對待非法集資類犯罪的出罪與免責應該謹慎對待。由于該條文規(guī)定模糊，再具體的司法實踐中出罪及免刑的情況較少。相反而言，若但書被濫用也將影響定罪量刑的標準，所以需要進一步明確相關司法解釋，對于給借貸人造成損失相對較小，能夠積極還款，尚具有還款能力，能夠取得被害人諒解的，應可以作為免責或從輕事由。

（二）限制共同犯罪的認定

在2014年最高法、最高檢、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條明確規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應當依法追究刑事責任。但實務中，對于從犯的認定卻標準不一，如吳某某、戴某某非法吸收公眾存款罪中，兩名被告人其中一名為被雇傭的法定代表人、一名被告為網(wǎng)絡借貸平臺出納，被認為非法P2P網(wǎng)絡借貸犯罪案件中共犯，對于工資還是好處費的認定尚需一定標準，在其他判決書中尚未出現(xiàn)此類情況，如果將普通員工以其明知平臺以非法吸收公眾存款故意提供幫助，認定為從犯，難免會限制金融行業(yè)特別是互聯(lián)網(wǎng)金融的正常發(fā)展，因此在對P2P網(wǎng)絡借貸平臺的犯罪審理過程中，應盡量審慎的對普通員工的適用從犯認定，保證司法干預的適當性。

（三）謹慎“資金池”的范圍認定

P2P網(wǎng)絡借貸平臺是為專門為網(wǎng)絡借貸提供的平臺，部分平臺的設立僅以資金交換為媒介，將資金交易只能分給專門的網(wǎng)絡資金交易公司，但是在實踐中部分P2P網(wǎng)絡借貸平臺存在借款者與投資者不匹配的問題，這就導致了資金借貸期限的不匹配，部分資金流入P2P網(wǎng)絡借貸平臺的資金池，甚至流入平臺負責人的個人賬戶，有的網(wǎng)絡平臺虛構(gòu)借款者信息非法吸收存款。對待資金池的形成和認定，還應該從資金池的實際法律性質(zhì)出發(fā)，考察其主客觀的一致性，不能一律認定其為犯罪行為。

四、結(jié)論

從利于金融市場、市場經(jīng)濟發(fā)展的角度來看，P2P網(wǎng)絡借貸以其自身的優(yōu)勢，成為拓寬企業(yè)融資渠道的新方法，但是不能忽略其風險性，特別是目前P2P網(wǎng)絡借貸表現(xiàn)出來的一些問題，亟需刑法控制。但是在刑法控制的基礎上還應當把握“寬嚴相濟”，保障互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的良好健康發(fā)展。同時還應當加強對P2P網(wǎng)絡借貸行業(yè)的監(jiān)督管理，利用行政手段保障行業(yè)的平穩(wěn)運行。

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