唐淵斌

[摘要]不同國家公司治理中的監(jiān)督機制有著相當大的區(qū)別，主要分為英美的外部控制型和德日的內(nèi)部控制型。在公司體制趨同理論下，兩者出現(xiàn)了相互借鑒的現(xiàn)象。文章認為，我國公司治理無論是在內(nèi)部制衡還是外部監(jiān)督都存在較多問題，應當借鑒國外的經(jīng)驗，尋找董事會新定位，建立監(jiān)事會和獨立董事二元監(jiān)督機制，并輔之以媒體監(jiān)督，形成相對完善的公司治理監(jiān)督機制。

[關鍵詞]公司治理；監(jiān)督機制；制度完善

一、國外公司治理中的監(jiān)督機制模式

權力與義務相一致是法律的基本原則，可以說公司股東的有限責任是對這一法律基本原則的背叛。股東一方面希冀于“無限”地取得利益，另一方面卻承擔著有限的責任，這本身就有違公平。因此為了達到公平的狀態(tài)，承擔有限責任的股東應當將公司的經(jīng)營管理權讓渡給公司經(jīng)營者（董事會、總經(jīng)理），否則，股東濫用有限責任可以預見必然會發(fā)生。因此，現(xiàn)代公司出現(xiàn)了所有權與經(jīng)營權相分離的情況，這也正是公司治理的理論基礎。在此基礎上，不同國家又發(fā)展出不同的公司治理模式，主要是以英美為代表的盎格魯一撒克遜模式、以德日為代表內(nèi)部控制型的治理模式。德國和日本的治理模式又有所區(qū)別，德國為二元制治理結構，而日本則是三角制結構。不同的公司治理模式導致彼此監(jiān)督機制的動力源有了很大差別。

（一）盎格魯一撒克遜模式

“董事會違反忠實勤勉義務導致公司業(yè)績下滑——股東拋售股票股票價格下跌——新投資人大量購入股票——董事會換人”，此種模式可謂美國公司治理監(jiān)督機制的縮影。美國的上市公司多為公眾持股公司，由于證券市場的高度發(fā)達，持股高度分散，因此作為公司權力機關的股東會將公司重大決策權交由董事會行使，再由董事會聘任經(jīng)理人（公司高級管理人員）負責公司決策的具體實施。在英美公司中沒有監(jiān)事會的設置。可以說，英美國家是典型的董事會中心主義模式，董事會是公司的主宰，公司股東很少關心公司的具體運營是怎么展開的，因此很容易造成董事會權力的濫用。為了防止這種情況的發(fā)生，形成了獨特的監(jiān)督機制。首先，英美國家強調(diào)市場的調(diào)節(jié)作用。自由競爭，市場監(jiān)督一直都是主旋律。證券市場信息披露要求極為嚴格，經(jīng)理人市場高度發(fā)達，當董事會出現(xiàn)違反法定義務，經(jīng)理人不夠忠實勤勉，他們就會遭受來自于公司外部市場的負面評價，這些負面評價對于董事會成員、公司經(jīng)理人的前景可謂滅頂之災。其次，在董事會內(nèi)部設有提名委員會、審計委員會等專門委員會。不同的委員會都有不同的工作范圍，除在公司經(jīng)營上出謀劃策外，這些委員會還發(fā)揮著類似于德日監(jiān)事會的監(jiān)督作用，盡管這種監(jiān)督力甚是微弱。最后，以養(yǎng)老金等機構投資者的興起為契機，英美公司董事會結構出現(xiàn)新的變革，戰(zhàn)略投資者和長期持股人比例上升，加強內(nèi)部監(jiān)督的呼聲不斷高漲。在此背景下，獨立董事制度應運而生，英美公司來自于公司內(nèi)部的監(jiān)督力度大大提高。

（二）德日內(nèi)部控制型模式

德國為典型的大陸法系國家，其公司治理模式采取二元制結構。在德國，監(jiān)事會的地位高于董事會，某種程度上，監(jiān)事會與董事會存在隸屬關系。與我國董事會、監(jiān)事會產(chǎn)生自股東會不同，德國先產(chǎn)生監(jiān)事會（監(jiān)察委員會），再由監(jiān)事會推選出公司董事成立董事會負責公司的決策經(jīng)營，董事會成員不得由監(jiān)事兼任。同時，監(jiān)事會中職工代表占有很大的比重，且勞工的地位很高。因而，公司內(nèi)部監(jiān)事會監(jiān)督董事會的監(jiān)督機制具有顯著效果。相比于德國，日本的公司治理模式與之有相似之處，即董事會與監(jiān)事會并存，但與德國董事會產(chǎn)生于監(jiān)事會不同的是，日本的董事會與監(jiān)事會均直接產(chǎn)生自股東會，兩者之間僅為“監(jiān)事會監(jiān)督董事會”的關系，并無隸屬之意。在日本，實際上為股東會、董事會、監(jiān)事會三者相互制衡的三角模式，同時日本內(nèi)部監(jiān)督還存在雇員參與機制。在外部，德國和日本股東會中銀行（德國為全能銀行，日本為主銀行）扮演著極為重要的角色（重要債權人亦或直接持股）。由此構成完善的公司治理監(jiān)督機制。

在公司制度理論趨同的背景下，德日對公司治理的監(jiān)督機制有了新的發(fā)展，例如德國創(chuàng)立了獨立監(jiān)事制度，日本監(jiān)督理念向美國靠攏，監(jiān)督機構由從一元（監(jiān)事會）轉(zhuǎn)變?yōu)槎ūO(jiān)事會、外部董事）等。探討外國公司治理監(jiān)督機制對我國具有重大的參考意義。

二、我國公司治理中監(jiān)督機制的現(xiàn)狀

改革開放以來，我國公司治理的道路并非坦途一片，公司治理失敗的案例并不鮮見。以筆者之見，公司治理失敗的根本原因在于公司內(nèi)外監(jiān)督的形式化導致權力的失衡進而造成公司決策的有效性缺失。

首先，在公司內(nèi)部監(jiān)督方面，一些公司（尤其是上市家族式公司）股權結構過于集中，導致大股東控制著股東會進而控制董事的產(chǎn)生，其結果便是大股東同時還控制著董事會。另外，一些公司基于節(jié)約成本資源的考慮，大股東直接接手公司的決策經(jīng)營活動，并不聘請職業(yè)經(jīng)理人。亦或出于對職業(yè)經(jīng)理人的不信任，“任人唯親”現(xiàn)象并不少見。如此一來，《公司法》所規(guī)定的所有權與經(jīng)營權相分離的基礎理論便被拋之腦后。由此，有限責任的濫用、中小股東權益被侵犯等現(xiàn)象的出現(xiàn)并不意外。理論上我國存在來自監(jiān)事會、獨立董事的內(nèi)部監(jiān)督。但由于監(jiān)事會的產(chǎn)生同樣來自于股東會，其監(jiān)督效果不言而喻，且實踐中，監(jiān)事會很難找到具備很強操作性的依據(jù)來展開監(jiān)督活動。獨立董事制度在制衡公司大股東話語權，保證董事會不受股東會干預獨立行使公示經(jīng)營決策權方面發(fā)揮著重要作用，但實踐中，我國的獨立董事制度卻效果欠佳。據(jù)數(shù)據(jù)顯示，2010年前后，98.7%的獨立董事是由公司董事會、控股股東或其他大股東提名的。④我國雖然引進了獨立董事的制度，但公司董事會的領導權結構卻并未因此發(fā)生質(zhì)的變化。

其次，在公司外部監(jiān)督方面亦缺乏有效的途徑和手段。盡管我國證券市場、經(jīng)理人市場發(fā)展很快，但卻缺乏如美國般嚴格的信息披露機制。炒股人也多是意在“低買高賣”的機會交易者，很少有投資機構以成為公司治理者為目標。

三、我國公司治理中監(jiān)督機制的完善建議

20世紀90年代中后期，以美國為代表，商法學界興起了一股公司治理趨同理論的浪潮，趨同論興起之初便遭遇了多元論的強勢阻擊。雖然公司趨同理論的走勢并未順風順水，但正像大多數(shù)學術的探討一樣，問題的最終答案也許并不存在，公司治理結構的塑造模式并無高下之分，離開本土治理的大環(huán)境強行地去探討孰優(yōu)孰略并不可取。以公司治理趨同理論為契機的論戰(zhàn)使我們更進一步了解了全球公司治理現(xiàn)狀，對我國公司治理結構的發(fā)展與完善提供了彌足珍貴的材料和經(jīng)驗。endprint

（一）轉(zhuǎn)變董事會定位，尋求新的權力制衡路徑

在公司制度趨同理論下，學界提出了由傳統(tǒng)股東中心主義向董事會中心主義轉(zhuǎn)變的主張，這代表著學界已經(jīng)開始正視董事會的權力并不會真正獨立于股東會這一事實，這是符合現(xiàn)在我國公司治理的大環(huán)境的。既然公司的實際控制權不可避免地落在董事會手中，不妨將董事會傳統(tǒng)管理決策的角色轉(zhuǎn)變?yōu)楸O(jiān)督維護者。股東會保留人事、章程修改、重大資產(chǎn)處分等重大事項決定權，其他的決策權交由董事會。依筆者之見，職業(yè)經(jīng)理人當是現(xiàn)代化公司實現(xiàn)發(fā)展的必然趨勢。董事會由于不能從實質(zhì)上與股東會分離開，所以董事會享有的僅為經(jīng)營的決策權力，不得插手日常具體的經(jīng)營。董事長同時兼任總經(jīng)理的現(xiàn)象應當杜絕。公司的具體經(jīng)營則交由經(jīng)理層（職業(yè)經(jīng)理人），董事會監(jiān)督經(jīng)理層的經(jīng)營活動，確保經(jīng)營活動的科學。經(jīng)理層與公司之間是合同關系，對其以激勵機制約束，在其以已專業(yè)知識為公司帶來收益時待之豐厚的報酬獎勵。由此實現(xiàn)公司所有控制權與經(jīng)營權的二權分立。至于如何實現(xiàn)對董事會的制約，應當另辟蹊徑。

（二）明確監(jiān)事會、獨立董事的職能定位，保障公司決策正當性

德國和日本的監(jiān)事會制度產(chǎn)生的背景在于證券市場的不發(fā)達，這一點與我國的國情并不相符。從現(xiàn)實意義考慮，將我國監(jiān)事會的職能定位完全比照德日并不合適。在大股東控制董事會的現(xiàn)實環(huán)境下，監(jiān)事會代表的應當是以中小股東為主，包括職工在內(nèi)的其他利益相關人。具體而言，在監(jiān)事會成員的產(chǎn)生上可采取成本更低、效率更高的選舉方式，諸如持股份額較少的小股東可采取累積份額投票法以避免大股東通過其優(yōu)勢份額影響監(jiān)事的產(chǎn)生，通過公司財政補貼來提高小股東參與積極性等；與董事會對經(jīng)營層監(jiān)督重點在決策的科學有效性不同，監(jiān)事會監(jiān)督內(nèi)容上應當傾向于監(jiān)督公司戰(zhàn)略決策的正當性，也就是說公司決策不應當損害其他股東、職工的權益。另外，獨立董事制度亦是執(zhí)行監(jiān)督功能的重要組成部分。應當認識到的是，獨立董事制度確立之初的目的不在于其經(jīng)濟效率的價值，而是從法律公平角度加強內(nèi)部監(jiān)督，完善公司治理。所以，從制度上應當明確獨立董事的職能本位，妥善解決獨立董事的提名選任問題。在監(jiān)事會與獨立監(jiān)事雙制度同時存在的情況下，如何有效的妥當安排，或可參考日本改革的經(jīng)驗。

（三）加強媒體監(jiān)督，建立完善的公司治理監(jiān)督機制

步入信息化時代，媒體的作用更加強大。由于其他監(jiān)督制度不夠完善，現(xiàn)存監(jiān)督機制所余留的空白可交由媒體來彌補。媒體監(jiān)督較之于其他監(jiān)管手段而言具有其獨特的地位與優(yōu)勢。因其特有的獨立性，媒體對公司的監(jiān)督更為客觀，并通過全過程的跟蹤關注、解讀及深度分析將信息整合傳播給所有利益相關者，銜接起諸種時效性強的實時監(jiān)管機制，進而配合其他手段實現(xiàn)對公司企業(yè)的全方位、多層次、持續(xù)性監(jiān)督。媒體應當充分利用其自身強大的輿論效應，使其監(jiān)督成效達到最大化。雖然我國的媒體目前依舊存在諸如社會責任意識不強，獨立化程度不高等問題，但相較于政府監(jiān)管、司法審判執(zhí)行等維持規(guī)則的諸多力量，媒體監(jiān)督依然值得信任。

[責任編輯：農(nóng)媛媛]endprint