摘 要 “避風港原則”是隨著美國關于ISP侵權(quán)責任承擔的立法思想轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生的。“避風港原則”規(guī)定了“通知”和“移除”兩個要件，當權(quán)利人在面對版權(quán)侵權(quán)時以書面形式通知ISP，ISP在收到書面通知后及時有效的刪除相關內(nèi)容的，ISP就取得了抗辯權(quán)，這就是“避風港原則”對ISP的保護。我國著作權(quán)制度也吸收了該原則，但我國在立法層面存在著很多問題。在適用中卻缺乏具體明確的程序，很容易造成該原則的濫用。在未來立法中應明確“通知”的實質(zhì)要件，用法律明文規(guī)定的形式明確書面應包含的權(quán)利人的信息，侵權(quán)內(nèi)容及相關信息，及時的期限，以及法律后果等內(nèi)容。本文認為面對立法中的問題以及不斷增多的版權(quán)糾紛，在司法實踐中應該及時的完善著作權(quán)制度彌補法律缺陷，同時對于ISP與版權(quán)人而言應該更好的加強合作減少各自的社會成本。

關鍵詞 避風港原則 網(wǎng)絡服務 提供商 侵權(quán)責任

基金項目：2016年最高人民檢察院檢察理論研究課題《刑事和解制度中檢察機關職能研究》（GJ2016D15）。2014年國家社會科學基金青年項目《中國法治的范式研究》，批準號14CFX005。

作者簡介：韓瑩，河北大學政法學院2016級法律（法學）專業(yè)碩士研究生。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.038

一、避風港原則的概述

（一）避風港原則的基本含義

避風港原則是根據(jù)美國《數(shù)字千年版權(quán)法》產(chǎn)生的一個專有名詞，避風港原則的基本含義就是指當發(fā)生著作權(quán)糾紛時，權(quán)利人以書面的形式告知ISP（Internet service provider的縮寫，中文譯為網(wǎng)絡服務提商）侵權(quán)，如果ISP在合理的期限內(nèi)及時刪除了侵權(quán)內(nèi)容，則不承擔侵權(quán)責任，否則便視為侵權(quán)。ISP適用該原則的前提是ISP只提供網(wǎng)絡空間服務，網(wǎng)絡存儲服務等，也就是ISP本身并不對網(wǎng)絡內(nèi)容產(chǎn)生任何的制作，編輯，修改行為。避風港原則在枯燥的法律術(shù)語中增添了一份形象，避風港原則的“通知”、“移除”要件為ISP在狂風大浪的版權(quán)海洋中提供了有效的免責避風港。

（二）避風港制度的設計意義

根據(jù)該原則的誕生歷程我們可以看出避風港原則主要是為網(wǎng)絡服務提供商在版權(quán)糾紛中提供庇護。當ISP在自身運營中只對信息提供存儲空間服務而不涉及信息內(nèi)容實體時，只負有在接到侵權(quán)通知后及時刪除的義務，否則才可能會造成侵權(quán)。

避風港原則限制了網(wǎng)絡服務提供商的責任，保護企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)訴訟中免于卷入紛爭。該項制度明確了ISP所應負擔的責任并對ISP的權(quán)利義務進行了明確的限定。改變了以往不考慮ISP的主觀過錯而不分青紅皂白的將侵權(quán)責任歸加于ISP的做法，為ISP在可能處處侵權(quán)的開放的網(wǎng)絡環(huán)境中構(gòu)建起真正的避風港。

避風港原則要求ISP在接到侵權(quán)通知后及時刪除既可避免侵權(quán)責任的承擔，這實際上為ISP企業(yè)的運營提供了一種抗辯。該原則提高了ISP的訴訟地位，改變了原來不合理的責任認定方式。在浩瀚如煙的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)中這無疑是減輕了ISP對內(nèi)容的審核負擔，限制了ISP的責任承擔。這對于整個ISP行業(yè)的發(fā)展起到了很好的促進作用。

二、ISP侵權(quán)責任

（一）ISP的分類

關于ISP的分類學術(shù)界多有爭議，國際上也無統(tǒng)一的標準。根據(jù)不同的角度，ISP可以有不同的分類方式。本文根據(jù)ISP提供服務的內(nèi)容將ISP分為IAP、ICP、IPP三大類。

1. IAP介紹

IAP（英文Internet Access Provider）是網(wǎng)絡接入服務提供商。該服務商業(yè)務主要是以提供網(wǎng)絡的接入為主要內(nèi)容。IAP包括兩個層次：底層的是物理網(wǎng)絡提供商，上層的是網(wǎng)絡接口提供商。人們在日常生活中接觸的最多的就是上層的網(wǎng)絡接口提供商。我們生活中常見的比如：中國移動，中國電信，中國聯(lián)通三大網(wǎng)絡運營商，正是通過三大運營商修建基站、設立信號塔等一系列提升網(wǎng)絡傳輸速率的技術(shù)活動，我們實現(xiàn)了隨時隨地的上網(wǎng)。IAP的任務就是改善我們的網(wǎng)絡環(huán)境，可以說IAP就是網(wǎng)絡信息高速公路的鋪路者。

2. ICP介紹

ICP（英文Internet Content Provider）是網(wǎng)絡內(nèi)容提供商。ICP以向用戶提供各類服務為主要的業(yè)務，ICP所提供的內(nèi)容相當廣泛從國家大事到底層的社會百態(tài)，從教育科學到娛樂八卦等等。接受ICP的服務成為大部分網(wǎng)民上網(wǎng)的理由。凡是手機、電腦等網(wǎng)絡終端小小屏幕所呈現(xiàn)出的大千世界大部分都是ICP的服務。ICP 往往擁有眾多的內(nèi)容資源，憑借其專業(yè)的編輯隊伍和強大的系統(tǒng)技術(shù)支持隊伍，通過各種技術(shù)手段將內(nèi)容上傳至互聯(lián)網(wǎng)上，免費或者有償向用戶提供內(nèi)容服務。常見的ICP如人民網(wǎng)、新華網(wǎng)等新聞網(wǎng)站，網(wǎng)站憑借其內(nèi)容資源將各種新聞內(nèi)容編輯至網(wǎng)站上，當用戶點擊瀏覽時便接受了ICP的服務。

3. IPP介紹

IPP（英文Internet Platform Provider）是網(wǎng)絡平臺服務提供商。正如其名IPP是在網(wǎng)絡服務中搭建了一個信息公開平臺。IPP是隨著技術(shù)的發(fā)展以及社會信息更新流動速率加快而產(chǎn)生的一種新型的網(wǎng)絡服務模式，比如著名的IPP百度文庫，百度文庫就是為網(wǎng)友共享文檔而開發(fā)的一種分享平臺，百度自身是不涉及文檔的編輯和修改的，僅僅是對文檔的上傳做出是不是符合法律或者要求的審核。通過百度文庫的運營模式我們可以看以IPP僅是為用戶之間的交流構(gòu)建起的一個技術(shù)平臺，對平臺的內(nèi)容僅有刪除的權(quán)利并不像ICP那樣對服務的內(nèi)容能做出修改、編輯。IPP改變了ICP的單向性是網(wǎng)絡交互式發(fā)展趨勢的體現(xiàn)，在IPP發(fā)展下，網(wǎng)路只會更加開放。

（二）ISP侵權(quán)行為的類型

在網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)責任認定中，我國存在著立法不清等問題，致使我國的著作權(quán)制度較為復雜，同時適用起來也容易導致一系列的混亂。該條例采用我國傳統(tǒng)侵權(quán)責任法的設計，將版權(quán)侵權(quán)責任認定為共同侵權(quán)和非共同侵權(quán)。而我國著作權(quán)法及其相關法律規(guī)定ISP在接到侵權(quán)通知后未及時移除侵權(quán)作品就應承擔侵權(quán)責任，該規(guī)定在一定程度上借鑒了英美法系的直接侵權(quán)責任和間接侵權(quán)責任的責任承擔方式。立法上的不明確使版權(quán)責任認定較為困難。網(wǎng)絡的特性使傳統(tǒng)的侵權(quán)方式不能完全適應網(wǎng)絡侵權(quán)的需要，筆者認為在侵權(quán)責任認定中參考英美法系的認定規(guī)則更為明確。endprint

1. 直接侵權(quán)

直接侵權(quán)是指由于行為人的行為給對方造成損失，行為人就應該承擔侵權(quán)責任。行為人主觀上可能是過錯也可能是過失，但無論是哪種主觀形式只要有侵權(quán)行為同時行為與被害人造成的損失之間具有因果關系，我們就應認定行為人的行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)。比如生活中我們常見的是將權(quán)利人享有的歌曲著作等未經(jīng)權(quán)利人許可上傳至網(wǎng)絡上，只要行為人有上傳的行為造成作品在網(wǎng)上傳播，權(quán)利人并以此受到損失，我們一般就認定行為人以構(gòu)成侵權(quán)。由此可見直接侵權(quán)往往適用過錯責任原則來進行歸責。

2. 間接侵權(quán)

間接侵權(quán)是以間接的方式侵害他人合法的權(quán)利，間接的方式多是幫助教唆等行為。在網(wǎng)絡環(huán)境中間接侵權(quán)最容易發(fā)生也是最容易出現(xiàn)爭議的，間接侵權(quán)多發(fā)生于網(wǎng)絡服務提供商利用自身的技術(shù)或者平臺優(yōu)勢幫助侵權(quán)人實施侵權(quán)行為。技術(shù)中立原則要求網(wǎng)絡服務提供商是提供技術(shù)支持時ISP是處于相對中立的第三方的地位，在這種情況下ISP是不需要承擔任何責任的。但是如果一旦行為人利用ISP的服務實施了侵權(quán)行為，ISP的中立行為被打破就負擔了間接侵權(quán)責任。

間接侵權(quán)責任包括三種侵權(quán)責任類型：幫助侵權(quán)，引誘侵權(quán)，替代侵權(quán)。關于幫助侵權(quán)美國“格什溫”一案給下了一個經(jīng)典定義“知道侵權(quán)活動而引誘、促使或以物質(zhì)幫助他人實施侵權(quán)，可以作為幫助侵權(quán)者而承擔責任”間接侵權(quán)是相對與直接侵權(quán)而言的，指當行為人有過錯并且這種過錯為直接侵權(quán)人提供了幫助或者促使侵權(quán)人實施了侵權(quán)行為。這種主觀過錯可以是故意或者過失，對于ISP的間接責任的認定更多的是其違反了自己所應該注意的義務。引誘侵權(quán)是指行為人為了獲得利益而故意引誘第三人實施侵權(quán)行為的行為，其主觀過錯性更強。替代侵權(quán)是指當替代責任人有權(quán)利也有能力控制直接侵權(quán)人的侵權(quán)行為，并能夠從直接侵權(quán)行為中獲得利益時，替代責任人就應該承擔替代責任。

（三）ISP侵權(quán)責任的分配

在網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)責任認定中不同的ISP類型應承擔不同的侵權(quán)責任，不能一概而論，否則便可能會造成ISP責任的錯誤承擔。本文將根據(jù)ISP的分類針對不同類型的ISP在侵權(quán)責任中地位進行注意分析。

1. IAP侵權(quán)責任的分析

IAP僅僅是網(wǎng)絡數(shù)據(jù)通道，其本身對網(wǎng)絡內(nèi)容并不產(chǎn)生任何作用。通過以上的分析IAP只是提供一個網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的接入作用，使我們具有上網(wǎng)的能力。在一般情況下IAP并不具有信息甄別篩選的能力，更無力知曉數(shù)據(jù)上傳是否存在侵權(quán)。因此，客觀上IAP不會產(chǎn)生網(wǎng)絡內(nèi)容上的侵權(quán)行為，在網(wǎng)絡版權(quán)糾紛中IAP是處于無利害沖突的獨立者地位，在這種情況下我們是不應該要求IAP承擔侵權(quán)責任的。

2. ICP侵權(quán)責任的分析

ICP是網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供商，ICP可以利用自己的編輯優(yōu)勢復制、表演、改編等方式侵犯權(quán)利人的權(quán)利，同時也可以憑借自身的技術(shù)優(yōu)勢將權(quán)利人的權(quán)利發(fā)行、傳播給權(quán)利人造成損失。在整個網(wǎng)絡環(huán)節(jié)ICP主動向用戶提供內(nèi)容，因此造成ICP成網(wǎng)絡版權(quán)中最容易發(fā)生侵權(quán)糾紛的主體。ICP通過自身的網(wǎng)站向網(wǎng)絡用戶提供各種內(nèi)容，從信息的搜集、編輯到信息的發(fā)布ICP享有完全的控制權(quán)，由于ICP自身具有單向性的特點其侵權(quán)行為是主動所為，不管是基于故意還是基于過失，ICP對于造成權(quán)利人的損失應該承擔直接侵權(quán)責任。

3. IPP侵權(quán)責任的分析

IPP是網(wǎng)絡平臺服務商，關于IPP侵權(quán)責任的認定是學界最具爭議之處。IPP是網(wǎng)絡開放性的體現(xiàn)，服務商營建起一個網(wǎng)絡平臺，通過該平臺網(wǎng)民之間可以相互交流，相互分享文件。通過上文的分析IPP只負責數(shù)據(jù)的傳輸，其本身并不對內(nèi)容有任何的更改，網(wǎng)站也只有一個審核監(jiān)督的權(quán)利。當網(wǎng)絡變成P2P模式時網(wǎng)民之間的數(shù)據(jù)傳輸造成的侵權(quán)必不可免，這是IPP的網(wǎng)絡審核任務就顯得非常的重要，但由于網(wǎng)絡數(shù)據(jù)的體量之大，任何一家公司都無法做到對每一條數(shù)據(jù)進行審核，在這種情況下，讓IPP承擔侵權(quán)責任顯得非常不公平，因此法律規(guī)定了“避風港原則”當權(quán)利人通知侵權(quán)時，ISP應該及時刪除，否則便可能承擔間接侵權(quán)責任的不利后果。

三、避風港原則的適用程序

《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》第5條和《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第 23條規(guī)定了權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)自己權(quán)利被侵害時應該及時向ISP發(fā)出通知，ISP在收到通知后如果及時刪除了相關內(nèi)容，就可以免責。從中我們可以看出法律對避風港原則規(guī)定了兩個構(gòu)成要件：通知和移除。

（一）“通知”程序的要求

對于通知的要求，學界多存在爭議，而爭議的焦點多集中于權(quán)利人通知的內(nèi)容方面，因為法律條文對該方面的規(guī)定太過寬泛，缺乏實際操作性。筆者認為通知應包含實質(zhì)和形式要件。

1. 關于“通知”的實質(zhì)要求

任何通知都要包含一定的內(nèi)容，而該項內(nèi)容則為通知的實質(zhì)要求。對于權(quán)利人向ISP發(fā)出的侵權(quán)要求應該包含以下幾方面內(nèi)容：

第一，通知應注明通知人的身份信息，郵箱、電話等有效的聯(lián)系方式。第二，通知應包含權(quán)利人版權(quán)歸屬的證明文件，由于網(wǎng)絡內(nèi)容復雜瑣碎，該證明文件不需要官方證明，只要能夠有理由證明權(quán)利所屬即可。第三，通知應標明侵權(quán)內(nèi)容在ISP提供的服務的具體所在，以便侵權(quán)人可以快速定位及時刪除。第四，通知應包含通知人對提供材料真實性的承諾以及在虛假通知后愿意承擔不利后果的聲明。

2. 關于“通知”的形式要件

通知在形式上沒有爭議，不過通知得以書面形式做出。同時還要滿足“發(fā)出主體只能是侵權(quán)信息所涉版權(quán)人或經(jīng)其委托的代理人且該通知需交于 ISP 指定的代理人?！边@一最基本的要件。只有通知滿足以上幾個條件，版權(quán)人才能夠?qū)笽SP的避風港原則。

（二）“移除”程序的要求

移除程序無太多爭議，要求ISP在收到權(quán)利人通知侵權(quán)要求刪除相關內(nèi)容的書面時，就應在合理的期限內(nèi)及時的采用相關手段保護權(quán)利人的利益。相關的手段必須是及時有效阻卻侵權(quán)內(nèi)容在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，相關的措施可以是：屏蔽網(wǎng)站鏈接，刪除侵權(quán)內(nèi)容，技術(shù)方法防止下載等。同樣，ISP的移除行為應是善意的即移除行為應按照權(quán)利人的書面要求，能夠有效防止版權(quán)人損失的擴大。endprint

四、關于避風港原則適用建議

避風港原則的設立目的就是為了限制ISP的網(wǎng)絡侵權(quán)責任，使ISP在海量的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)中減輕審查的負擔，避風港原則的設立對于ISP在網(wǎng)絡時代的發(fā)展起到了很好的作用，但正是這個規(guī)避風險的原則很容易得到ISP的濫用，當ISP明知自己的侵權(quán)行為時，ISP卻故意以該原則來掩蓋自己的侵權(quán)事實，企圖逃避法律責任。這就使得版權(quán)人的權(quán)利處在了真空的狀態(tài)，失去了任何的保護。避風港原則的濫用是目前避風港原則在適用方面存在的主要問題，這些問題歸根到底還是由于我國立法方面的不足所導致的制度不健全，為此，根據(jù)這些問題提出相應的建議，以促使避風港制度更加的完善。

（一）法律層面明確ISP主體類型

法律作為一個國家的上層建筑，對一個制度的完善起到了非常重要的作用。通過提高立法技術(shù)，堅持科學立法，利用法律的調(diào)節(jié)作用實現(xiàn)社會各方面的平衡?？茖W完善的立法才能建立起一個穩(wěn)定且具有生命力的制度。根據(jù)上文的分析，我們可以看出關于ISP在我國尚無明確具體的分類，對于ISP的主體類型在學術(shù)界也是多有爭議的，國際上也無統(tǒng)一的標準。立法的缺失造成主體十分寬泛，主體類型的模糊不清也給法律的適用帶來了一系列的不便。正因如此，我們應在法律上從立法層明確法律主體，使得法律適用更加科學。

ISP的分類在學術(shù)界有多種分類，從社會上對ISP的接觸上看，按照網(wǎng)絡服務提供商提供的服務來進行分類是更加科學合理的。在接下來的著作權(quán)立法工作上，明確ISP主體的分類是非常有必要的。不同的ISP主體在版權(quán)侵權(quán)訴訟中的作用是不一樣的，因此應該承擔的責任適用的侵權(quán)原則也是不同的，當法律的主體不明確時，很可能造成不同的ISP承擔相同的責任，這種情況下就違背了法律的基本原則。

目前我國在著作權(quán)保護方面存在眾多的法律法規(guī)，這些法律法規(guī)并未形成一套完整的體系，反而不同的法規(guī)之間還存在相互沖突之處，這是目前我國制度設計層面出現(xiàn)的很大問題。解決好法律層面的問題，必將是ISP責任主體更加明確，也會使避風港原則的適用更加準確可以很大程度的避免避風港原則的濫用。

（二）完善“通知”和“移除”兩個要件的適用程序

《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》規(guī)定了避風港原則的適用，但是在具體的應用實踐中該原則的適用還顯得非常的粗糙。在司法實踐中，關于通知的內(nèi)容及方式等問題還有非常大的爭議之處，正是由于法律規(guī)定缺乏可操作性，或者操作性不夠細致精確，往往導致ISP在社會面對侵權(quán)糾紛濫用避風港原則。ISP在接到權(quán)利人的通知后可能以不滿足法律規(guī)定的要件而置之不理，對侵權(quán)內(nèi)容不采取任何措施。同樣的對于權(quán)利人，因為明確細致的程序要件往往也會遲于通知，或者通知不符合規(guī)定導致權(quán)利不能受到有效保護。

（三）ISP與權(quán)利人加強版權(quán)合作

任何社會問題的出現(xiàn)均是利益失衡的作用。ISP與著作權(quán)人之間應該加強合作可以通過版權(quán)購買制度、版權(quán)有償使用等方法。加強合作可以彌補ISP的版權(quán)缺失的不足，ISP通過與權(quán)利人的版權(quán)合作可以提升自己的服務質(zhì)量、拓寬服務內(nèi)容。同時，對于版權(quán)人而言，與ISP合作可以提升版權(quán)的變現(xiàn)能力，也能通過ISP所掌握的廣泛的社會資源提升自己作品的影響力。加強ISP和版權(quán)人的權(quán)利合作不失為一種實現(xiàn)雙贏的良好途徑。雙方實現(xiàn)共贏使利益重新恢復平衡，減少了版權(quán)訴訟的糾紛。避風港原則的濫用實際上就是該原則的不正當擴大適用，ISP為了自身不正當利益故意以該原則來掩蓋自己的侵權(quán)事實，企圖逃避法律責任。加強版權(quán)糾紛關系人的相互合作有利于防止不正當利益的出現(xiàn)。

參考文獻：

[1]王遷.《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》中“避風港”規(guī)則的效力.法學.2010（6）.

[2]孫寧寧.“避風港原則”濫用的法律規(guī)制.法學之窗.2011（6）.

[3]徐春艷.試論避風港原則在網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)中的適用.吉林：吉林財經(jīng)大學.2013.

[4]叢立先.網(wǎng)絡版權(quán)侵權(quán)行為構(gòu)成要件探論.法學評論.2007（5）.endprint