摘 要 有限公司整體變更的性質(zhì)，學(xué)者對(duì)此持不同觀點(diǎn)。對(duì)該問題的探討，除具備理論價(jià)值之外，對(duì)實(shí)務(wù)亦有相當(dāng)?shù)淖饔?。本文從法理與實(shí)務(wù)兩方面，對(duì)該問題進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞 整體變更 股份公司 變更設(shè)立 有限公司

作者簡(jiǎn)介：陳賀梅，浙江澤大律師事務(wù)所。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.044

關(guān)于有限公司整體變更為股份公司性質(zhì)的認(rèn)定，學(xué)者眾說紛紜。有謂有限公司整體變更為股份公司設(shè)立的第三種方式 ，有謂整體變更不同于股份公司設(shè)立 ，有謂整體變更是發(fā)起設(shè)立的一種。

對(duì)該問題的解答，除具備理論價(jià)值之外，對(duì)實(shí)務(wù)亦有指導(dǎo)作用。在《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》的第九條 規(guī)定中，何以發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的股份公司需要持續(xù)經(jīng)營滿三年以上，但由整體變更而來的股份公司可以自有限公司成立之日起算，法理依據(jù)何在？不探究整體變更的性質(zhì)，不足以說明該問題。

目前學(xué)術(shù)界、實(shí)務(wù)界對(duì)整體變更性質(zhì)的討論，存在一系列不足。

一、 “設(shè)立”的定義

“設(shè)立”一詞語義的界定，是明晰整體變更性質(zhì)的第一步。沒有一個(gè)明晰的定義，導(dǎo)致在同一文 中，學(xué)者既謂“根據(jù)《公司法》規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立方式包括發(fā)起設(shè)立、募集設(shè)立和有限責(zé)任公司整體變更設(shè)立股份有限公司”，又謂“因此有限責(zé)任公司整體變更設(shè)立股份有限公司僅僅是公司組織形式的變更，即公司股權(quán)結(jié)構(gòu)、人員、資產(chǎn)、業(yè)務(wù)以及債權(quán)債務(wù)等方面并未發(fā)生任何變化，仍維持同一公司主體，其法人主體資格并沒有中斷，僅僅是一個(gè)承繼的過程，并非是真正意義上的‘設(shè)立過程?！?/p>

從《公司法》法律條文結(jié)構(gòu)上看，第九條 第一款規(guī)定了有限責(zé)任公司形式與股份有限公司形式間轉(zhuǎn)變的要求，第二十三條 規(guī)定了有限責(zé)任公司的設(shè)立條件、第七十六條 規(guī)定了股份有限公司的設(shè)立條件，三者間屬于并列關(guān)系。

且筆者認(rèn)為，首先，公司法語境下的“設(shè)立”不同于“成立”， “成立”的先行為是“設(shè)立”?！霸O(shè)立”也可能失敗，導(dǎo)致公司“不能成立”?！霸O(shè)立”也可能是設(shè)立分公司。其次，“設(shè)立”在不同的法條里，假定其含義相同。從公司法的法條結(jié)構(gòu)看，公司法第七十七條 清晰規(guī)定了股份公司的設(shè)立方式有且僅有兩種，分別為發(fā)起設(shè)立與募集設(shè)立，該處所謂“設(shè)立”宜認(rèn)定為新設(shè)的含義。且第九條第二款規(guī)定了變更后的公司承繼變更前的債權(quán)與債務(wù)，此處的承繼也無需公告取得債權(quán)人同意，說明法律層面上轉(zhuǎn)變公司形式并非“設(shè)立”。

故而本文假定，公司法語境下的“設(shè)立”是指新設(shè)立而言。

二、整體變更的法律性質(zhì)

實(shí)務(wù)界，常有一種觀點(diǎn)，認(rèn)為有限公司整體變更為股份公司是一種不同于發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的第三種設(shè)立方式 。

投行小兵給出的觀點(diǎn)，是證券業(yè)行業(yè)從業(yè)人士的通行觀點(diǎn)，也是現(xiàn)在證券公司人員輔導(dǎo)公司改制時(shí)的慣常做法。但筆者結(jié)合自身實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)而言：

1.整體變更的處理原則既不同于發(fā)起設(shè)立，也不同于募集設(shè)立，是一個(gè)從有到有的過程，而變更失敗的風(fēng)險(xiǎn)與影響也并非等同于設(shè)立失敗。因此基于本文對(duì)設(shè)立的定義，該整體變更與設(shè)立并無關(guān)聯(lián)，整體變更后公司法人主體資格延續(xù)，因此整體變更實(shí)則是公司組織形式上的變更，《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》第九條對(duì)公司的要求實(shí)際上就可以理解成，公司上市的法人組織形式必須為股份公司，法人需要持續(xù)經(jīng)營滿三年。

2.《公司法》第九、九十五條均對(duì)有限責(zé)任公司變更為股份有限公司作出清晰的描述，尤其后者要求變更時(shí)折合的實(shí)收股本總額不得高于公司凈資產(chǎn)額。實(shí)務(wù)中，往往聘請(qǐng)審計(jì)機(jī)構(gòu)、評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)有限責(zé)任公司階段的凈資產(chǎn)額進(jìn)行審計(jì)、評(píng)估，并召開股東會(huì)確認(rèn)折合比例，必要時(shí)為使得股份有限公司股本總額更符合公司后續(xù)發(fā)展需求或改變公司因虧損而凈資產(chǎn)額為負(fù)的情況，公司會(huì)選擇在有限責(zé)任公司階段增資并實(shí)繳新增注冊(cè)資本。

3.由于整體變更的方式法律上并沒有清晰的細(xì)化要求，屬于一個(gè)有法律之名而無落實(shí)細(xì)則的方式，實(shí)務(wù)中往往以工商監(jiān)管部門的窗口要求為準(zhǔn)，但也存在投行人士取發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立全部規(guī)則，以求程序上萬無一失的做法。

《公司法》第九條規(guī)定，有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件。為求萬無一失，投行人士，如上所述，取發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的并集，要求公司為并集內(nèi)所有行為，但不可否認(rèn)的是，理解“符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件”，不應(yīng)取并集而認(rèn)定，否則會(huì)出現(xiàn)諸多無法解釋的難點(diǎn)。

例如，整體變更的決議，只需要三分之二以上表決權(quán)的股東作出即可，而發(fā)起人協(xié)議，需要所有發(fā)起人共同簽字。另外，通說認(rèn)為，發(fā)起人的主體資格應(yīng)限定為完全民事行為能力人，以便在公司設(shè)立失敗的時(shí)候承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，而“娃娃股東”作為公司股東現(xiàn)實(shí)中多有案例。

在目前，在工商局辦理有限公司整體變更為股份公司的手續(xù)時(shí)，并不要求發(fā)起人協(xié)議，殊非錯(cuò)誤或工商局的遺漏。畢竟在工商登記方面這屬于公司類型的變更登記，而非新設(shè)公司的開業(yè)登記。

根據(jù)《公司法》第二百一十七條 ，含有外資股份的公司適用《公司法》，但另有規(guī)定的從其規(guī)定。2015年修正的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》第五條僅僅規(guī)定了兩種設(shè)立方式 ，分別為發(fā)起與募集，在設(shè)立方式上與《公司法》規(guī)定保持一致。另該法規(guī)以第十四條、十九、二十、二十一、二十二條分別規(guī)定已設(shè)立的外商投資企業(yè)、股份有限公司、計(jì)劃通過發(fā)行B股變更的股份有限公司、計(jì)劃通過增資擴(kuò)股或轉(zhuǎn)股發(fā)行外國股東持有股份變更的股份有限公司、計(jì)劃通過在境外發(fā)行境外上市外資股并在境外上市申請(qǐng)轉(zhuǎn)變的股份有限公司報(bào)送材料要求?？梢娫谠摲ㄒ?guī)中，變更屬于與設(shè)立并行概念，除適用設(shè)立要求外，在程序報(bào)送材料上另有要求。

因此實(shí)務(wù)上，含有外資股份的有限責(zé)任公司在整體變更時(shí)也依照《公司法》第九條第一款及第七十六條股份公司設(shè)立要求、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》要求變更，需要滿足股東人數(shù)要求、半數(shù)股東住所在境內(nèi)、審計(jì)后凈資產(chǎn)額不得低于變更前的最低注冊(cè)資本額、符合股份公司要求的組織機(jī)構(gòu)等條件，另需取得報(bào)原外商投資企業(yè)所在地的審批機(jī)關(guān)初審?fù)夂筠D(zhuǎn)報(bào)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部審批。但因含有外資股份的有限責(zé)任公司內(nèi)部最高權(quán)力機(jī)構(gòu)為董事會(huì)，因此在程序上與內(nèi)資有限責(zé)任公司整體變更股份有限公司相區(qū)別的是，作出整體變更決議的是董事會(huì)而非股東會(huì)。然而在整體變更完成、股份公司成立后，該含外資股份的股份有限公司與內(nèi)資股份有限公司并無區(qū)別，股東大會(huì)為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事經(jīng)股東大會(huì)選舉，董事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)，向股東大會(huì)作年度工作報(bào)告。endprint

三、結(jié)論

綜上所述，“設(shè)立”一詞的定義，影響著“整體變更”性質(zhì)的認(rèn)定。但囿于目前無正式并嚴(yán)格意義上的設(shè)立定義。本文基于對(duì)“設(shè)立”的定義，假定“設(shè)立”只限于新設(shè)設(shè)立，那么整體變更應(yīng)當(dāng)是與設(shè)立并行的一個(gè)概念，只是公司組織形式變更，并非設(shè)立的一種。只是在整體變更的時(shí)候，參照適用公司“設(shè)立”的相關(guān)規(guī)定。

注釋：

嚴(yán)善明.有限責(zé)任公司整體變更為股份公司凈資產(chǎn)折股問題探討.財(cái)會(huì)月刊.2010（5）.

劉艷珍.有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司的法律適用.華北水利水電學(xué)院學(xué)報(bào)（社科版）.2012（3）.

發(fā)行人自股份有限公司成立后，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間應(yīng)當(dāng)在3年以上，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的除外。有限責(zé)任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時(shí)間可以從有限責(zé)任公司成立之日起計(jì)算。

第九條 有限責(zé)任公司變更為股份有限公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的股份有限公司的條件。股份有限公司變更為有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)符合本法規(guī)定的有限責(zé)任公司的條件。有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的，或者股份有限公司變更為有限責(zé)任公司的，公司變更前的債權(quán)、債務(wù)由變更后的公司承繼。

第二十三條 設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）股東符合法定人數(shù)；（二）有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額；（三）股東共同制定公司章程；（四）有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；（五）有公司住所。

第七十六條 設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）發(fā)起人符合法定人數(shù)；（二）有符合公司章程規(guī)定的全體發(fā)起人認(rèn)購的股本總額或者募集的實(shí)收股本總額；（三）股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定；（四）發(fā)起人制訂公司章程，采用募集方式設(shè)立的經(jīng)創(chuàng)立大會(huì)通過；（五）有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機(jī)構(gòu)；（六）有公司住所。

第七十七條 股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。

http：//blog.sina.com.cn/s/blog_4ae7d4ff0100lnck.html，2013年6月3日訪問

第二百一十七條 外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

第五條 公司可采取發(fā)起方式或者募集方式設(shè)立。

參考文獻(xiàn)：

[1]王軍.中國公司法.高等教育出版社.2015.

[2]施天濤.公司法論（第三版）.法律出版社.2014.

[3]奚曉明編.公司案件審判指導(dǎo).法律出版社.2014.

[4]鄭云瑞.公司法學(xué).北京大學(xué)出版社.2016.

[5]投行小兵.企業(yè)上市解決之道.法律出版社.2011.endprint