摘 要 人身保護令制度是我國家庭暴力防治制度中的后起之秀，本文通過對《反家庭暴力法》實施一周年人身保護令制度的執(zhí)行現(xiàn)狀進行數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)人身保護令制度的實施并不能使家庭暴力事件的數(shù)量大幅減少，且存在保護令執(zhí)行率低下的現(xiàn)象。本文從婚姻家庭立法的角度分析我國人身保護令收效不高的原因，最后得出人身保護令立法應該回歸家庭本位的結(jié)論。

關(guān)鍵詞 家庭暴力 人身保護令 家庭本位

作者簡介：黃慧敏，鄭州大學本科，研究方向：國際私法。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.024

自《反家庭暴力法》實施以來，民眾對家庭暴力事件的關(guān)注不斷提高，盡管立法新增了諸如人身保護令制度等家庭暴力防治制度，但是家庭暴力事件仍屢見不鮮。近日，“至上勵合成員劉洲成家暴”事件再次引發(fā)民眾對反家庭暴力的思考：防治家庭暴力的出路在哪里？根據(jù)立法價值基礎不同，家庭暴力防治可以劃分為兩種不同的立法模式：旨在保護倫理道德關(guān)系的家庭本位立法模式和旨在保護憲法性權(quán)利的權(quán)利本位立法模式?！凹覈惑w”思想是我國傳統(tǒng)家庭文化的內(nèi)核，強調(diào)家庭是組成社會的細胞，因此維護家庭和諧存續(xù)是我國婚姻家庭立法最重要、最基本的任務。在此基礎上，作為防治家庭暴力中的利劍——人身保護令制度的立法價值應該指向何方？

一、 我國人身保護令制度的現(xiàn)狀考察

（一）人身保護令制度的立法現(xiàn)狀

人身保護令，是指當事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現(xiàn)實危險由本人或者其他有申請資格的人向人民法院提出的請求法院作出強制加害人為一定行為或不為一定行為的裁定。人身保護令制度的作用是在受害人和加害人之間劃出“安全距離”，從事前預防的角度避免家庭暴力的發(fā)生。大多數(shù)家庭暴力案件中的受害人主要通過提起離婚訴訟進行家庭暴力的救濟，但他們在離婚案件審理期間極有可能再次受到加害人的傷害。

為此，我國根據(jù)國外人身保護令的立法經(jīng)驗，在2008年頒布的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》（以下稱《指南》）中首次引入人身保護令制度?！吨改稀穼θ松肀Ｗo令的內(nèi)容、期限、申請主體、執(zhí)行、救濟作出了具體規(guī)定。江蘇省無錫市崇安區(qū)人民法院據(jù)此簽發(fā)出了第一份期限為三個月的人身保護令，規(guī)定被申請人在保護令的生效期間內(nèi)不能對受害人實施暴力。

在《指南》的實踐基礎上，2016年3月實施的《反家庭暴力法》在第四章以專章的方式規(guī)定了人身保護令制度。人身保護令制度的特點主要體現(xiàn)在三個方面：其一，人身安全保護令豐富了公權(quán)力干預家暴的手段，有力改變了公權(quán)力干預家暴時被動、滯后的局面。其二，《反家庭暴力法》解決了草案中人身安全保護裁定的依附性問題。其三，《反家暴法》還對法院做出保護令的時間做出了明確的規(guī)定，要求法院在72小時內(nèi)簽發(fā)人身安全保護令或者駁回申請，情況緊急的，24小時內(nèi)做出。

（二）人身保護令制度的實施情況

《反家庭暴力法》實施三個月以來，全國法院共發(fā)出了33份人身安全保護令，但在前述33份保護令中，共有4名被申請人以不同形式挑戰(zhàn)了司法權(quán)威，占比12.12%。 最高人民法院在2016年3月8日通報，2016年3月1日反家庭暴力法實施后，截至2016年12月底，全國法院共計發(fā)出680余份人身安全保護令。 據(jù)海淀法院2016年受理人身安全保護令案件統(tǒng)計分析，截至2016年11月30日，海淀法院共受理婚姻家庭糾紛2458件，其中人身保護令案件18件（審結(jié)17件），占全部婚姻家庭糾紛的0.7%。參照以上數(shù)據(jù)，依據(jù)人身安全案件中申請人是否報警，是否請求法院向當?shù)鼐游瘯蚺沙鏊∽C等情況，統(tǒng)計得出《反家庭暴力法》中有出警記錄或傷情鑒定的共11件，其他6件未記載有相關(guān)機構(gòu)參與家庭暴力事件的處置。本次統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，有15件人身安全保護令案件中當事人存在關(guān)聯(lián)訴訟案件，占總數(shù)的83%，其中10件為離婚糾紛，4件為財產(chǎn)糾紛。另外有1件是對已經(jīng)到期的人身安全保護令申請延長。由此可見，人身保護性案件與離婚案件間具有高度相關(guān)性。離婚糾紛是部分家庭暴力事件發(fā)生的直接誘因，并促使家庭暴力受害者的范圍擴散，由針對配偶的暴力行為發(fā)展到對未成年子女及配有的其他近親屬實施暴力的行為。

從我國立法現(xiàn)狀和現(xiàn)有數(shù)據(jù)看，《反家庭暴力法》實施一年以來，法院受理人身保護令案件占家庭糾紛案件比重小，家庭暴力事件的數(shù)量未因人身保護令制度的引入大幅降低，解決家庭暴力的效果也微乎其微，相反，人身保護令制度成為了受害人保障婚姻關(guān)系順利接觸的手段。可見，大多數(shù)受害者選擇申請人身保護令以外的其他方式維護自身權(quán)利或是受害者理性選擇的結(jié)果，相較于《反家庭暴力法》中設置的其他家庭暴力防治制度（如告誡書制度、強制報告制度），人身保護令制度的收效甚微。

二、我國人身保護令制度的學界探索

人身保護令制度作為防治家庭暴力的重要手段，其在我國反家暴立法中的引入在學界內(nèi)引起了熱議。如前文所述，我國人身保護令制度的初次設計有諸多不足，實施效果與預期效果徑庭。盡管如此，大多數(shù)學者們?nèi)约南Ｍ谕ㄟ^這一新興制度達到減少家庭暴力發(fā)生的目的，紛紛對此進行立法探索并提出完善建議。

（一）擴大人身保護令代為申請的主體范圍

《反家庭暴力法》第二十三條第二款規(guī)定，代申請人的范圍包括近親屬、公安機關(guān)、婦女聯(lián)合會、居民委員會、村民委員會、救助管理機構(gòu)。有學者認為，由于家庭暴力具有隱秘性，醫(yī)院、學校、幼兒園等機構(gòu)往往比上述主體更容易發(fā)現(xiàn)家庭暴力，但法律尚未授予此類主體代為申請的資格。代申請人是幫助受害人擺脫家庭暴力必不可少的主體，往往也是與受害人有密切關(guān)系的人或者負有一定職責的機構(gòu)，在受害人處于極其弱勢地位的情況下，法律應當賦予具有強制報告義務的主體在被害人同意的前提下可以代為申請保護令的權(quán)利。同時，由于檢察院、公安機關(guān)等公權(quán)力機關(guān)在追究家庭暴力的行政責任、刑事責任方面發(fā)揮著不可替代的作用，在緊急情況下，知情的檢察院、公安機關(guān)應當依職權(quán)申請緊急保護令。endprint

（二）增加一般人身保護令的具體內(nèi)容

《反家庭暴力法》中保護令的內(nèi)容包括禁止被申請人實施家庭暴力，禁止被申請人騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬；責令被申請人遷出申請人住所保護申請人人身安全的其他措施。換言之，該法針對禁制令、遷出令兩種類型保護令做出了具體規(guī)定。立法者的意圖是通過保護令及時在加害人與被害人之間建立一道隔離墻，若保護令的內(nèi)容規(guī)定過于籠統(tǒng)、單一，被申請人就會抓住法律的漏洞損害被害人的權(quán)益，致使被害人遭受二次傷害，從而使保護令成為一紙空文，最終無法達到立法的最初目的。為此，學者提出保護令應當區(qū)分緊急保護令與一般保護令。在緊急情況下，公安機關(guān)、檢察院可以通過電話、傳真等非書面方式申請緊急保護令，并針對一般保護令細化、增加以下內(nèi)容：禁止被申請人對受害人實施性暴力；禁止被申請人處分不動產(chǎn)和價值較大的動產(chǎn)；責令加害人給付生活費、必要醫(yī)療費和其他費用；強制加害人參加心理矯正治療等。此外，對未成年人應予以特殊保護，在實踐中，加害人往往濫用親權(quán)，接近、虐待未成年人，因此，保護令應當對加害人行使未成年子女的探視權(quán)、監(jiān)護權(quán)作出一定的限制，使其在有關(guān)機關(guān)的監(jiān)督下與未成年子女會面。

（三）明確人身保護令執(zhí)行主體的職責與分工

人身保護令的執(zhí)行是人身保護令制度的重要組成部分，也是避免受害人（再次）遭受家庭暴力的直接方式。據(jù)《反家庭暴力法》，執(zhí)行保護令的主體主要是法院，公安機關(guān)以及居民委員會、村民委員會協(xié)助執(zhí)行。該法僅籠統(tǒng)地規(guī)定了保護令的執(zhí)行，至于執(zhí)行的方式、執(zhí)行主體的具體職責和分工尚不明確，也未對其應當依照的程序、執(zhí)行的期限、執(zhí)行方式做出規(guī)定。為避免保護令執(zhí)行難、執(zhí)行慢的問題，學者認為立法應當轉(zhuǎn)變?yōu)橐浴叭嗣穹ㄔ簽橹鳎矙C關(guān)、居委會、村委會、婦聯(lián)、救助管理機構(gòu)為輔”的執(zhí)行模式，根據(jù)保護令的內(nèi)容對執(zhí)行主體的職責進行劃分，賦予公安機關(guān)更多的執(zhí)行權(quán)。規(guī)定保護令中遷出住所、禁止處分不動產(chǎn)、價值較大的動產(chǎn)、給付生活費、醫(yī)療費和其他必要費用等內(nèi)容由人民法院執(zhí)行，禁止被申請人實施騷擾、跟蹤、接觸申請人及其相關(guān)近親屬、限制加害人行使親權(quán)的內(nèi)容可參照刑事處罰中緩刑、管制的方式，由專門的國家機關(guān)（這個專門機關(guān)就是指司法行政機關(guān)）在居委會、村委會、婦聯(lián)、救助機構(gòu)以及社會志愿者的協(xié)助下進行監(jiān)督，加害人需定期向有關(guān)機關(guān)報告，其他內(nèi)容由公安機關(guān)執(zhí)行。

盡管學者們針對人身保護令的立法現(xiàn)狀進行了深刻的探索并提出了諸如擴大申請主體、增加內(nèi)容等具體建議，但是家庭內(nèi)部糾紛始終屬于私人范疇，在家庭成、共同生活的人、公安機關(guān)、基層組織、相關(guān)社會組織之外再規(guī)定其他個人和單位有權(quán)干涉私人事務的立法建議是欠缺考慮的。由于司法實踐中尚未對保護令具體內(nèi)容進行規(guī)定的部分有相應的替代制度，如《刑法》第二百六十條，第二百六十條之一，第二百六十一條，《治安管理條例》第四十五條，《婚姻法》第四十三條、第四十四條、第四十五條。人身保護令執(zhí)行難的問題，不只是制度設計的原因，而是多種因素共同作用的結(jié)果。相關(guān)立法機構(gòu)在解釋人身保護令的執(zhí)行時指出，《反家庭暴力法》第二十九條第（一）項和第（二）項的執(zhí)行，主要是在被申請人違反相應要求后由人民法院依照《反家庭暴力法》第三十四條的規(guī)定追究被申請人的法律責任。 法律賦予法院人身保護令的執(zhí)行權(quán)，意味著法院有權(quán)通過制定執(zhí)行規(guī)范對執(zhí)行主體進行細化和分工，更好的落實人身保護令制度。

三、我國人身保護令執(zhí)行難的深層分析

人身保護令制度，究其本質(zhì)，是以制裁施暴者而保護受害者為目的的專門的家庭暴力防治制度。人身保護令立法初衷為遭受家庭暴力的受害者在盡可能維持婚姻及家庭關(guān)系的前提下提供高效可行的救濟方式，一方面救濟受害人，另一方面對加害人進行告誡與懲罰。筆者通過在“北大法寶”搜索關(guān)鍵詞“人身保護令”對搜索引擎提供的26篇人身保護令裁判文書進行分析，得出以下結(jié)論：其一，人身保護令多為提起離婚訴訟的附帶申請，顯然受害人將保護令當作保障婚姻關(guān)系順利結(jié)束的“護盾”；其二，盡管被申請人暫時受到保護令的約束，但是被害人再次遭受家庭暴力的威脅在經(jīng)過長達6個月的有效期后尚未解除?？梢?，人身保護令對防治家庭暴力的作用并不明顯，甚至成為維持婚姻關(guān)系存續(xù)的障礙。筆者認為，我們應該對現(xiàn)有的人身保護令制度進行冷思考，考慮其是否符合我國婚姻家庭立法初衷，能否圓滿地解決家庭暴力問題，實施至今其收效不高的癥結(jié)在哪里。

（一）人身保護令執(zhí)行效率低無法達到預期效果

人身保護令的執(zhí)行以國家強制力為保障，然而從目前的執(zhí)行狀況來看，保護令的執(zhí)行效果似乎與預期相差甚遠。一方面，婚姻家庭糾紛屬于私人范疇，涉及到人們生活中最隱私的一部分，當事人出于羞恥的心理，并非會希望其他方面的力量介入，若公權(quán)力簡單粗暴地介入私人領(lǐng)域，不僅會使加害人情緒激動，產(chǎn)生抗拒心理，造成尷尬局面，而且會使加害人事對被害人采取報復措施，變相傷害被害人，后果不堪設想。另一方面，保護令不能全天候多方位地保護受害人，若受害人無法及時在保護期內(nèi)申請執(zhí)行，則會使加害人“有恃無恐，無所忌憚”。如此不僅無法保護受害人，更會令法律的權(quán)威遭到挑戰(zhàn)，保護令最終會淪為一紙空文。受害者就會參考家庭暴力防治制度的執(zhí)行狀況選擇更為行之有效的救濟方式，這無疑會導致人身保護令制度被逐漸舍棄的結(jié)果。

（二）人身保護令終屬暫時性措施無法徹底解決家暴問題

《反家庭暴力法》第三十條規(guī)定，人身安全保護令的有效期不超六個月，自作出之日起生效。人身安全保護令失效前，人民法院可以根據(jù)申請人的申請撤銷、變更或者延長。參照臺灣地區(qū)、美國家庭暴力防治立法，人身保護令的期限最長不超過一年，申請人可以申請延長一次。由于保護令具有期限性，而家庭暴力具有長期性，反復性的特點，受害者無法獲得長期保障。此外，家庭暴力的發(fā)生往往不是由于單方原因造成的，尤其是在婚姻關(guān)系中，法院通過簽發(fā)保護令在當事人之間劃出臨時隔離帶，只能暫時制止家庭暴力，若要從根本上解決家庭暴力，發(fā)揮保護令應有的作用，需要其他制度相結(jié)合。endprint

（三）人身保護令在某種程度上是婚姻瓦解的“催化劑”

正如前文所述，人身保護令制度與離婚案件具有高度相關(guān)性?；橐龇◤娬{(diào)男女平等原則，但是在婚姻家庭關(guān)系中的男女平等并非等同于民法中的男女平等，因為，婚姻法中的男女平等必須遵循自然法則，遵從倫理法則，必須正視男女有別的客觀事實。 因此，維護家庭和諧存續(xù)才是婚姻家庭立法的最終目的。人身保護令制度的設計顯然也是權(quán)利本位立法的延續(xù)。保護令的主要功能通過公力救濟保護受害人，懲罰加害人，但如果立法者過于依賴通過保護令制度處理家庭暴力，而忽視了公力救濟某種程度上是私人武力的“替代物”，是單方的“訴諸武力”，從而就會變相加劇婚姻家庭關(guān)系的不和諧，最終會使婚姻走向滅亡。

（四）人身保護令的設計與家庭本位的立法價值相悖

任何制度的借鑒都需要結(jié)合各自的國情，各國的文化傳統(tǒng)和立法背景存在較大的差異，立法者若在引入保護令制度時僅僅參考國外的實施狀況而忽視其立法背景不僅會造成制度實施受阻，而且會導致制度與立法初衷相悖。在資本主義社會，婚姻自由實為一種商品交換的契約自由，婚姻家庭關(guān)系已淪為金錢化、商品化的利益交換關(guān)系。 立法往往向權(quán)利本位傾斜，即使是婚姻家庭立法，也主張追求個人利益，將婚姻家庭關(guān)系金錢化、商品化。而在我國，婚姻家庭立法也存在過分強調(diào)權(quán)利本位之嫌。筆者認為，中國傳統(tǒng)觀念強調(diào)家本位有其特定的思想根源，有學者將“夫權(quán)思想”與“家本位”思想相提并論，認為二者是導致家庭暴力的根源，顯然是不恰當?shù)?，在中國，“家本位”是中國傳統(tǒng)文化的核心，也是婚姻家庭關(guān)系的根本。“夫權(quán)本位”僅僅是從“家本位”中剝離出來的一個概念，是存在于舊社會的落后觀念。立法者若在保護令制度的設計中同樣追求婚姻家庭關(guān)系金錢化、商品法，則容易導致脫離實際，長此以往，從小的方面講會量化婚姻家庭關(guān)系，從大的方面講可能會解構(gòu)我國的“家國一體”的社會基礎，造成無法彌補的后果。

綜上所述，人身保護令制度并非防治家庭暴力的“萬能藥”，立法應當體現(xiàn)對家庭存續(xù)的保護。由于多種因素導致目前人身保護令制度與立法頗有偏差，而要解決保護令收效不高的問題，筆者認為立法者應當考慮遵循婚姻家庭關(guān)系的規(guī)律，轉(zhuǎn)變價值取向，將立法重心從權(quán)利本位重新回歸到家庭本位，注重對家庭關(guān)系的保護。

四、結(jié)論

《反家庭暴力法》施行一年以來，人身保護令的實施現(xiàn)狀不容樂觀，人身保護令所欲達到的目的與實際效果遠不相符。首先，人身保護令的具體規(guī)定難以讓加害人與受害人保持充分的“安全距離”，顯然，立法者在立法時考慮不周，忽視了我國國情，尤其是無視了婚姻家庭立法的最終目的——維系家庭和諧存續(xù)。其次，人身保護令只能起到暫時的保護作用，不能達到終局保護的目的，立法者若欲在法律層面事先預防家庭暴力，需要配合其他的制度，在長期的司法實踐中磨合與修正。再次，考慮到人身保護令對維護家庭關(guān)系的破壞性影響，應當對人身保護令的簽發(fā)條件進行限制，特別是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，法官在審理保護令申請案件時應重點考量保護令的簽發(fā)是否對婚姻關(guān)系產(chǎn)生實質(zhì)的影響，是否會影響到婚姻關(guān)系的存續(xù)。最后，由于受到整個婚姻家庭立法價值取向的影響，人身保護令制度的設置也過于強調(diào)權(quán)利本位，導致人身保護令制度過于依賴公力救濟解決問題，而弱化私力救濟的功能，與理應追求家本位的婚姻家庭立法相悖。立法者應當重新審視婚姻家庭法在民法中的地位，理清婚姻家庭法與民法之間的關(guān)系，順應婚姻家庭關(guān)系應當遵循的自然法，回歸家庭本位中來。

注釋：

黃炎.國際人權(quán)法視角下我國反家庭暴力立法與實踐.青少年犯罪問題.2016（4）.

陳敏.人身安全保護令實施現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)及解決.少年司法.2016（3）.

全國法院發(fā)出680余份人身安全保護令.http：//rmfyb.chinacourt.org/paper/html/20 17-03/09/content_122769.htm？div=-1.最后訪問時間：2017年5月18日.

審判前沿.海淀法院2016年受理人身安全保護令案件統(tǒng)計分析.http：//www.cclycs.com/y37191.html.最后訪問日期：2017年5月18日.

全國人大常委會法制工作委員會社會法室.中華人民共和國反家庭暴力法解讀.中國法制出版社.2016.123.

吳洪、王冰、劉利華、張寧.婚姻法問題訪談錄（一）——婚姻法與民法關(guān)系的梳理.家事法研究.2011.endprint