摘 要 知識產(chǎn)權(quán)，作為民法研究中的客體，既是一種任何人都可以共同享有的社會財富，又是一種具有很強的獨占性或壟斷性質(zhì)的私有財產(chǎn)。它的雙重屬性，使得其不僅僅具有法學領(lǐng)域內(nèi)的研究價值，還應(yīng)當在經(jīng)濟增長以及市場的資源配置中發(fā)揮其權(quán)利效用。本文選取了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制作為研究對象，它不但是民法基本原則在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的體現(xiàn)，也包含著經(jīng)濟意義上的理性思維，故從法學與經(jīng)濟學相結(jié)合的跨學科層面上對其進行理論分析，是具有現(xiàn)實意義的。文章從知識產(chǎn)權(quán)限制基本理論出發(fā)，運用一些經(jīng)濟學上的概念和模型來論證其經(jīng)濟基礎(chǔ)，結(jié)合比較法（主要是美國知識產(chǎn)權(quán)法律）上的經(jīng)驗，以期對我國知識產(chǎn)權(quán)未來的制度設(shè)計和具體實踐提出一些建議。

關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 權(quán)利限制 法經(jīng)濟學

作者簡介：吳紫怡，中國政法大學法學本科，北京大學經(jīng)濟學本科。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.269

法律，從某種程度上來說，是特定政策的投射；而政策的制定大都建立在對社會問題的經(jīng)濟分析上。 經(jīng)濟學，作為一門社會科學，與法學有很多共通之處，尤其涉及法學領(lǐng)域的一些基本制度時，當我們從更深的維度去思考它的邏輯，離不開諸如法哲學、法經(jīng)濟學的理論背景。也可以說，經(jīng)濟思維是一種學術(shù)上的研究方法，與法解釋學、法社會學、法教義學等等這些傳統(tǒng)的法學研究方法一樣，值得進行理論探討，并且共同構(gòu)建出一套內(nèi)部邏輯自洽、外部運行良好的完備的法律體系。美國著名經(jīng)濟學家大衛(wèi)·弗里德曼在其著作中提到，法律的經(jīng)濟分析包含三個特性，即預(yù)測性、解釋性和確定性。具體而言，經(jīng)濟學可以幫助預(yù)測已有的法律規(guī)范會產(chǎn)生何種效果，解釋現(xiàn)行法存在的原因，確定未來應(yīng)當采取何種法律制度。 當然，這三大領(lǐng)域是否能同時實現(xiàn)仰賴于各國現(xiàn)實的國情制度，但這不妨礙它在學理研究中作為理論預(yù)設(shè)的合理性。本文將在后面的論述中運用這個理論，來解釋相關(guān)問題。

知識產(chǎn)權(quán)（我國《民法通則》頒布以前，也稱作智力成果權(quán)），作為一種無形的財產(chǎn)權(quán)利，早在20世紀70年代法與經(jīng)濟學（也有學者稱之為“法律經(jīng)濟學”或者“法的經(jīng)濟學分析”）的浪潮不斷壯大之前，其經(jīng)濟屬性就已經(jīng)進入了學者的視線。智力財產(chǎn)，本質(zhì)上是一種人類獨有的創(chuàng)造性活動產(chǎn)生的結(jié)果，它對于國家、社會的發(fā)展乃至時代的變遷起到了極其重大的作用。因此，智力成果的保護和激勵離不開產(chǎn)權(quán)化，只有在法律上為其確權(quán)，才能行之有效地鼓勵創(chuàng)造并且將這種財富服務(wù)于普羅大眾。然而，知識財產(chǎn)與普通財產(chǎn)最大的區(qū)別在于它兼具私有性與公共產(chǎn)品（一個人的消費不會損害另一個人的效用滿足）的雙重屬性，所以不加限制的絕對“產(chǎn)權(quán)化”將會形成壟斷，從而阻滯整個創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，影響社會凈福利的增加。因此，“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制”作為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的重要命題，它從一定程度上已經(jīng)超出了單純法學研究的理論范疇，其中蘊含的更深層的矛盾、糾紛需要用微觀經(jīng)濟學中關(guān)于產(chǎn)權(quán)界定、價格理論、市場均衡等理論來解決。知識產(chǎn)權(quán)體系如何達到利益衡平，法哲學中給出的是“財產(chǎn)占有即自由人”的理論，然而從政策層面上講，法與經(jīng)濟學會給出更貼合實際的答案。

一、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制基本理論

（一） 知識產(chǎn)權(quán)限制的歷史沿革

眾所周知，傳統(tǒng)民法的演變，追溯至羅馬法時代到歐洲中世紀資產(chǎn)階級革命，再到近現(xiàn)代民法體系經(jīng)歷了從義務(wù)本位到權(quán)利本位，最后過渡到社會本位的進程。知識產(chǎn)權(quán)，作為民法中的新興分支，不如物權(quán)、債等傳統(tǒng)理論有著極深厚的歷史淵源，但隨著無形財產(chǎn)的確權(quán)，幾乎同時也伴隨著法律上的限制，這種特殊的限制與社會本位的觀念不謀而合，即權(quán)利人在行使私權(quán)的同時，要注意權(quán)利的界定和范圍，以防止權(quán)利濫用的出現(xiàn)，同時也促進了社會公共利益的維系和保護。

1474年，《威尼斯專利法》（Venetian Patent Act）中確定了專利的保護期為10年，這也是歷史上第一部專利保護法。1787年，《美國憲法》中關(guān)于專利與著作權(quán)的條款，授予國會“對于著作家及發(fā)明家保證其作品及發(fā)明物于限定時間內(nèi)之專有權(quán)利，以獎勵科學與實用的技藝的進步”。 這其中也表明時間限制之于著作權(quán)、專利權(quán)的必要性。1710年英國《安妮法案》（Statute of Anne）出臺之后，著作權(quán)“合理使用原則”在英國法院得到了普遍適用。

這充分說明，知識產(chǎn)權(quán)限制與其確權(quán)、保護同時生長，居于同樣重要的法律地位，發(fā)展至今已形成了一套較為成型、完善的制度，相比于民法的其他領(lǐng)域，更完整地體現(xiàn)了民法中關(guān)于利益平衡的原則。

（二） 知識產(chǎn)權(quán)限制的概念界定

1. 學者關(guān)于權(quán)利限制的概念之爭

對于知識產(chǎn)權(quán)限制如何定義，觀點不一，時有爭論。目前，學界比較主流的兩種觀點，有狹義與廣義之分。廣義的權(quán)利限制，指的是在法律確權(quán)之前，對該項權(quán)利所做出的一系列約束，包括時間、地域、權(quán)能、行使、主體、客體等各個方面?？梢哉J為，這是一種對權(quán)利范圍的在先界定，屬于立法技術(shù)上的限制，這樣的理解對于現(xiàn)實發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件而言，具有可操作性。而狹義的權(quán)利限制，是建立在已有權(quán)利的基礎(chǔ)上而開展的“限制”，即先賦權(quán)后限制。其中，比較著名的觀點有，吳漢東先生在《著作權(quán)合理使用制度研究》一書提到的，“法律規(guī)定著作權(quán)人對某部作品享有充分權(quán)利的同時，也在作品的利用方面對社會必須履行一些義務(wù)”。 本文為了論述的嚴密性，采后一種觀點，即權(quán)利限制的狹義解釋，因為廣義上的界定可以交由權(quán)利的設(shè)立及消滅理論來解決，我們關(guān)注的僅是權(quán)利在存續(xù)期間所要受到的約束條件。

筆者選取知識產(chǎn)權(quán)中的三大主要權(quán)利“著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)”作為例證，簡要說明這些權(quán)利在行使時是如何體現(xiàn)限制的理念。首先，著作權(quán)和專利權(quán)類似，不是自用權(quán)，而是禁用權(quán)：著作權(quán)的目的是控制著作權(quán)人以外的其他人的行為，即只要著作權(quán)人以外的人未經(jīng)許可，實施了受著作權(quán)控制的行為，且不具有合理使用、法定許可等抗辯事由，則構(gòu)成侵權(quán)；同理，專利侵權(quán)也是一種由受控行為（如以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口）界定的侵權(quán)。顯然，確權(quán)體現(xiàn)了對第三人的限制，而著作權(quán)的合理使用、專利權(quán)的強制許可則體現(xiàn)了對權(quán)利人的限制，這樣的制度有利于促進雙方的利益達到均衡的狀態(tài)。其次，關(guān)于商標權(quán)，它不屬于“受控行為界定侵權(quán)”，商標專用權(quán)人享有的權(quán)利特別狹窄，只在核定使用的商品上對核準注冊的商標享有專用權(quán)。簡單來說，這兩者在權(quán)利界定上的本質(zhì)區(qū)別在于“法無禁止即自由”與“法無規(guī)定不可為”，但分別從間接、直接的角度體現(xiàn)了權(quán)利限制的理念。endprint

2. 知識產(chǎn)權(quán)限制與禁止權(quán)利濫用的關(guān)系

禁止權(quán)利濫用，是民法中的一項原則性條款，來源于英美法系，主要包括“行為人超出權(quán)利本身的界定范圍行使權(quán)利”和“在權(quán)利范圍內(nèi)以不適當?shù)姆绞叫惺箼?quán)利”這兩個方面。我國沒有禁止權(quán)利濫用的一般條款，但在《民法通則》第七條、《物權(quán)法》第七條以及第七章“相鄰關(guān)系”，《專利法》第四十八條都包含了禁止權(quán)利濫用的理念。廣義來說，所有的民事權(quán)利（債權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）都要受到該原則的限制。

此項原則的正當性來源如何界定呢？權(quán)利人在行使權(quán)利時，必然會對他人造成一定的負擔，這種利益矛盾是由法律所決定的，那么如何分辨哪種行為屬于權(quán)利濫用，而哪種屬于權(quán)利的正當行使呢？筆者認為，權(quán)利限制可以分為外部限制和內(nèi)部限制。外部限制，即權(quán)利的外在邊界，權(quán)利人只能夠在法律明文規(guī)定的范圍之內(nèi)行使權(quán)利。內(nèi)部限制，即權(quán)利的“度”，這主要來源于自然法的精神和公平正義的基本理念，權(quán)利人的行為需遵循誠實信用的原則，不得以損害他人為主要目的，不得違反社會公共利益，這種界定極為抽象，需要在具體的案件事實中經(jīng)過具體的利益衡量來認定。

知識產(chǎn)權(quán)，作為民事權(quán)利的一個分支，禁止權(quán)利濫用與知識產(chǎn)權(quán)限制是包含與被包含的關(guān)系。智力財產(chǎn)的特殊性，使得其常常與壟斷相關(guān)聯(lián)；而知識產(chǎn)權(quán)制度是為了構(gòu)建一種“合法的壟斷”，既給予權(quán)利的享有者法律上的保護，經(jīng)濟學意義上則可稱為激勵（incentive），肯定并鼓勵創(chuàng)新；又使得這種創(chuàng)新成果可以服務(wù)于社會，成為全人類智慧的財富。在達到平衡基點的過程中，權(quán)利的保護與限制同樣重要，本文的重點在于限制。為了厘清禁止權(quán)利濫用與知識產(chǎn)權(quán)限制的關(guān)系，采上文所述的外部、內(nèi)部二分法，作簡要說明。

外部層面上，知識產(chǎn)權(quán)的限制表現(xiàn)在這樣幾個方面：合理使用；著作權(quán)和專利權(quán)的強制許可；著作權(quán)的法定許可；權(quán)利一次用盡；專利權(quán)和商標權(quán)的在先使用規(guī)則。這些具體制度的共同點在于從立法上給權(quán)利人的行為劃定了界限，符合禁止權(quán)利濫用中的外部限制理念。

內(nèi)部層面上，知識產(chǎn)權(quán)的行使不得違反公序良俗。例如，《著作權(quán)法》第四條明文規(guī)定，“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。 據(jù)此，著作權(quán)人在行使署名權(quán)時，不能惡意混淆，侵犯他人的姓名權(quán)或名譽權(quán)；在行使肖像畫、人體畫的版權(quán)時，也許會受到他人的肖像權(quán)、隱私權(quán)的限制。 另外，公共秩序保留還包含了比例原則的理念。這指的是知識產(chǎn)權(quán)受到保護的程度應(yīng)當與其創(chuàng)造過程的復(fù)雜度以及該產(chǎn)品的效用價值成正比?！霸凇湟暶鞴驹V源盛藥業(yè)公司侵害外觀設(shè)計專利糾紛案中，福建省高院認為，侵害聚合型知識產(chǎn)權(quán)的責任承擔，應(yīng)當根據(jù)權(quán)利類型對產(chǎn)品整體價值的貢獻度，按照比例原則分別確定侵權(quán)賠償數(shù)額。因此，在商標侵權(quán)中，根據(jù)填平原則，判決被告賠償3萬元；專利侵權(quán)中（外觀設(shè)計侵權(quán)），僅判決被告賠償1萬元?！?這樣的判決，不僅踐行了最高院關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)司法實踐提出的“分門別類、寬嚴適度”的準則，也體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)限制的理論在實踐中的應(yīng)用。

（三）知識產(chǎn)權(quán)限制與知識產(chǎn)權(quán)保護的辯證關(guān)系

談及知識產(chǎn)權(quán)限制，就不能忽視與它相對應(yīng)的概念，即知識產(chǎn)權(quán)保護。權(quán)利的保護與限制，對立統(tǒng)一，共同構(gòu)成了完整的知識產(chǎn)權(quán)制度，以使法益達到平衡的狀態(tài)。從知識產(chǎn)權(quán)法的起源、發(fā)展過程來看，確權(quán)的目的首先是為了保障權(quán)利的正常行使，其次才是為了防止濫用而加以限制。因此，可以認為，保護是第一位階的，而限制是第二位階的。我們不能脫離了權(quán)利保護空談限制，這不是真正的權(quán)利形式，而是一種義務(wù)或者負擔；當然也不能一味講保護，而將限制置之不理，這會導(dǎo)致權(quán)利的非法擴張，給社會帶來不利的后果。總之，可以確定的是，本文所談到的知識產(chǎn)權(quán)限制，是建立在知識產(chǎn)權(quán)已得到充分保護的基礎(chǔ)上的，這樣的討論才不是空中樓閣，不會失去現(xiàn)實的意義。

二、知識產(chǎn)權(quán)限制的經(jīng)濟學基礎(chǔ)

知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制，如前所述，來源于禁止權(quán)利濫用原則。而權(quán)利濫用，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域究其根本，與資本的逐利性聯(lián)系密切。微觀經(jīng)濟學中，生產(chǎn)函數(shù)的表達形式為“Q=Af（L，K，N，E）”。其中，A代表技術(shù)水平，各生產(chǎn)要素L、K、N、E分別表示勞動力、資本、自然資源、企業(yè)家才能。顯然，產(chǎn)量與各生產(chǎn)要素的數(shù)理組合為線性關(guān)系，斜率為技術(shù)水平。也就是說，其他條件一定時，產(chǎn)能與技術(shù)成正比。技術(shù)知識的確權(quán)，不僅僅是一種法律上的界定，更會帶來巨大的財產(chǎn)收益，這是由經(jīng)濟增長的內(nèi)生關(guān)系所決定的。因此，知識產(chǎn)權(quán)作為一種市場經(jīng)濟下資源配置的手段 ，鑒于它的財富效應(yīng)，在受到保護的同時，應(yīng)當受到嚴格的限制。這也是知識產(chǎn)權(quán)限制具有經(jīng)濟學基礎(chǔ)的原因之一。為了更深層次地對其進行經(jīng)濟學分析，以下將從知識產(chǎn)品的經(jīng)濟屬性出發(fā)，運用微觀經(jīng)濟學原理，結(jié)合緒論中提到的法經(jīng)濟學的預(yù)測性、解釋性，較為全面地解讀這個問題。而法經(jīng)濟學的最后一項“確定性”特征將放在下一個部分詳細介紹。

（一） 知識產(chǎn)品的經(jīng)濟屬性

知識產(chǎn)品，作為經(jīng)濟學意義上的技術(shù)資源，具有效用性、可交易性、稀缺性等多個特征。 但經(jīng)濟學分析的本質(zhì)在于如何用成本最低的權(quán)利配置形式，在合理范圍內(nèi)實現(xiàn)利益最大化。知識產(chǎn)權(quán)具有公共產(chǎn)品和私有產(chǎn)品的雙重屬性，使這方面研究成為了可能。

1. 知識財產(chǎn)的公共性

經(jīng)濟學者以產(chǎn)品是否同時具有競爭性和排他性，將其分為私人物品（private goods）和公共物品（public goods）?！案偁幮裕≧ivalry），指讓更多人消費會發(fā)生邊際成本，即某人已經(jīng)消費的給定數(shù)量的某種商品不能同時被其他人消費。排他性（Excludability），指人們必須支付價格才能消費商品，存在把未支付價格者排除在消費以外的現(xiàn)實手段?！?由上述定義可知，公共產(chǎn)品可以為任何人所享用；并且它在傳播的過程中，邊際成本為零。

顯而易見，一項知識或技術(shù)只有被廣泛應(yīng)用，才能更好地實現(xiàn)其價值。一部世界名著，可能被成千上萬的人閱讀，并不會因為多一個人知悉其內(nèi)容而減損價值，也不會把特定人排除在閱讀人群之外，理想情況下，每個人都有同等機會獲知它的內(nèi)容。智力財產(chǎn)，在某些特定情況下同時符合非競爭性、非排他性的條件，這時毫無疑問屬于公共品的范疇。這種無形的公共財產(chǎn)，往往能比有形財產(chǎn)帶來更大的外部效應(yīng)。endprint

2. 知識財產(chǎn)的排他性

在多數(shù)情況下，知識財產(chǎn)仍具有一定的排他性。知識是人類共同享有的財富，而知識產(chǎn)權(quán)并非如此，它凝聚了特定人智力創(chuàng)造的成果，具有稀缺性和專屬性。這也是從法律上給知識財產(chǎn)的創(chuàng)造者賦予權(quán)利的緣由。我們既要通過確權(quán)鼓勵創(chuàng)造，又要分享收益造福社會。

兩者之間的平衡是艱難的：作為公共品，難以防備市場中頻頻出現(xiàn)的“搭便車” 現(xiàn)象，嚴重破壞了市場的良性競爭秩序；而完全私有化，又不利于新技術(shù)的推廣與傳播，從而影響社會剩余，阻礙社會總財富的積累。難怪有學者將其總結(jié)為一個邏輯悖論：“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用?！?/p>

（二） 法經(jīng)濟學的預(yù)測性功能分析

正如前文所提到的，弗里德曼認為，經(jīng)濟學首先可以用于預(yù)測現(xiàn)行法規(guī)則的效果。知識產(chǎn)權(quán)制度包羅萬象，由于我國沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法典，故其具體規(guī)定散見于《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標法》等單行法中；我們選取權(quán)利限制中的典例“權(quán)利一次用盡”制度，從經(jīng)濟學的角度分析其法效果。

權(quán)利一次用盡，體現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)的方方面面，主要包括著作權(quán)中的發(fā)行權(quán)一次用盡（英美法系中稱“首次銷售原則”） 、專利權(quán)用盡 、商標權(quán)用盡 等等，當然這是在一國范圍內(nèi)的考量；若突破了地域限制，目前國際公約對這個問題往往是回避的，而是交由各國國內(nèi)法處理，典型如商標權(quán)窮竭問題。筆者認為，權(quán)利一次用盡的理念突出地體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)中的利益衡平精神，為私權(quán)的合理保護樹立了典范，可用經(jīng)濟學中基礎(chǔ)的價格理論予以解釋。

我們做一個理想化的假設(shè)，如果沒有權(quán)利限制，知識產(chǎn)權(quán)市場將無限接近于一個壟斷 的市場。因為經(jīng)濟增長離不開技術(shù)創(chuàng)新，而專利、商業(yè)秘密等為企業(yè)的技術(shù)進步提供了激勵，只有壟斷才能維持這種激勵的效應(yīng)。我們知道，只有在完全競爭的市場當中，價格才是由供需關(guān)系所確定的（僅考慮短期情況）；而對于壟斷市場來說，壟斷者會充分利用其對市場價格的控制作用，在沒有價格管制的理想情況下，會選擇能夠使其利潤最大化的產(chǎn)量和價格組合，但是這樣會帶來兩個消極的結(jié)果：第一，壟斷者的均衡點比競爭者的價格高，產(chǎn)量低，降低了社會生產(chǎn)的效率；第二，壟斷會減少消費者剩余，增加生產(chǎn)者剩余，總體上導(dǎo)致社會凈福利的降低。圖示可以直觀地反映這一點。

圖1

因此，權(quán)利不受限制的知識產(chǎn)權(quán)市場必然以低效為代價，嚴重地阻礙了知識財產(chǎn)的交易活動，影響經(jīng)濟增長。權(quán)利用盡制度也是在市場形勢傾向于生產(chǎn)者一方時，法律做出的保護消費者和社會總體利益的妥協(xié)。

另外，權(quán)利用盡制度還能夠有效地降低交易的成本。比如說，專利權(quán)人通過一次市場交易將其產(chǎn)品流入市場，之后進行多手交易的買方賣方就可以像買賣普通商品一樣，避免了直接與權(quán)利人談判、協(xié)議的過程，而這個過程往往由于一方處于絕對的壟斷地位需要花費很大的成本。因此，這項制度不僅使得權(quán)利人與第三人的利益分配達到比較公平的均衡狀態(tài)，也促進了社會總福利的增長，這體現(xiàn)了其背后蘊含的堅實的經(jīng)濟學邏輯。

（三）法經(jīng)濟學的解釋性功能分析

弗里德曼在法與經(jīng)濟學研究方法的第二點中告訴我們的是，經(jīng)濟學原理可以幫助解釋哪些制度是有效率的，從而為我們提供制度選擇的思考方向。這部分將科斯定理作為理論基礎(chǔ)，以美國20世紀80年代出臺的《拜杜法案》為例，表明經(jīng)濟分析對法律制度、國家政策的重大意義。

1. 科斯定理的基礎(chǔ)意義

新制度經(jīng)濟學巨擘，作為芝加哥經(jīng)濟學派代表人的羅納德·哈里·科斯對產(chǎn)權(quán)界定與社會效率的關(guān)系提出了這樣一個觀點：在產(chǎn)權(quán)明確且交易成本很小甚至可忽略不計的情況下，產(chǎn)權(quán)的最初歸屬對市場達到的均衡狀態(tài)毫無影響，且這種均衡是帕累托有效率的。這就是著名的科斯定理（Coase theorem）。具體而言，可以分為三個方面予以解讀：第一，交易成本趨于無窮小的情形下，無論初始權(quán)利的配置與歸屬如何，市場會自動通過當事人之間的協(xié)調(diào)、談判達到均衡狀態(tài)，且為帕累托最優(yōu)的狀態(tài)；第二，交易成本不可忽略的情況下，權(quán)利的初始配置會影響市場最終達到的均衡結(jié)果；第三，由于現(xiàn)實中交易成本的存在，權(quán)利的初始界定也會帶來相應(yīng)的成本，因此政府可以通過確立合理的產(chǎn)權(quán)制度來優(yōu)化資源的配置，以模擬市場選擇，達到帕累托有效的狀態(tài)。

知識產(chǎn)權(quán)的限制理念顯然是科斯定理在法學領(lǐng)域應(yīng)用之典范。由于知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性和稀缺性，權(quán)利人往往居于壟斷的地位，而事實上法律在為其確權(quán)的同時不可避免地會帶來高額的成本。這個成本來自于很多方面，不僅包括前文提到的“權(quán)利用盡”中的交易費用，還包括司法部門的成本以及權(quán)利人自身維權(quán)的成本等等。比如，近年來，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域頻發(fā)的機會主義訴訟 案件，雖然不是實體法上的權(quán)利濫用，但可以理解為程序法上的權(quán)利濫用，浪費了司法資源，給司法部門帶來了不小的成本，盡管目前在立法方面只有民訴中的相關(guān)條款，但在未來也可以嘗試將其納入知識產(chǎn)權(quán)限制的范疇，予以立法、司法上的規(guī)范。再例如，在商標侵權(quán)案件中，一些著名的商標為了與普通商標相區(qū)別，通常需要花費巨大的成本起訴，將其認定為馳名商標；或者在事前斥巨資宣傳，保護這種品牌效應(yīng)。“New Balance”訴“新百倫”案就是一個典型案例。

這些事實充分說明，知識產(chǎn)權(quán)與生俱來的“壟斷性質(zhì)”使得其要耗費大量的社會成本；而知識產(chǎn)權(quán)限制則可以作為利益平衡的武器，幫助降低成本的同時實現(xiàn)資源的合理配置。正如科斯定理所言，一項具有經(jīng)濟理性的政策首先免去了交易主體之間因產(chǎn)權(quán)界定不明而發(fā)生的成本，其次通過調(diào)整平衡各方的利益關(guān)系，提高生產(chǎn)效率，促進社會整體而非個人利益的最大化。從這個角度來講，知識產(chǎn)權(quán)限制的理念一定程度上解決了壟斷帶來的低效問題，它一方面促進權(quán)利人想方設(shè)法地通過維持或擴大市場份額，不斷改良現(xiàn)有技術(shù)創(chuàng)造新知識來獲取利潤，而不是躺在“權(quán)利的搖籃”里睡大覺；另一方面，將整個市場的形態(tài)向完全競爭市場靠近，消費者擁有了更加廣泛的選擇面，并且可以用最合理的價格滿足最大的需求。兩者相結(jié)合，促進了社會凈福利的增長，理論上會接近帕累托有效（Pareto Efficiency） 的狀態(tài)。endprint

這個理論無疑在提高社會效率的方面，對知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計提供了明確的方向。筆者認為，政策的制定者可以運用數(shù)理統(tǒng)計、建模分析等研究方法，合理估算各項權(quán)利在正常交易過程中可能引起的成本，包括信息不對稱、預(yù)約磋商等等，適當?shù)貙Ω鞣脚渲卯a(chǎn)權(quán)以及限制規(guī)則，盡可能貼近交易費用為零時市場選擇的結(jié)果，這樣的制度規(guī)則至少從經(jīng)濟理性的角度講，是有效率的。它使得智力財產(chǎn)的創(chuàng)造者、傳播者、使用者、交易者以及一國的知識總財富至少有一方得到利益的增加，而其他各方都不會受到損害。因此，帕累托效率，而非卡爾多·?？怂垢倪M ，才是我們法與經(jīng)濟學所追求的理想狀態(tài)，它使得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利保護與權(quán)利限制以達到效率上的最優(yōu)選擇為目標。

2. 美國《拜杜法案》的啟示

1980年，美國國會通過了一項有關(guān)專利權(quán)的《拜杜法案》，具體來說是對由聯(lián)邦資助的發(fā)明創(chuàng)造的專利權(quán)權(quán)利歸屬進行了重新界定。在法案頒布之前，聯(lián)邦政府擁有其資助的所有科研項目的絕對性權(quán)利。由于行政審批手續(xù)的繁復(fù)，只有低于5%的專利流通到市場中，被商業(yè)化應(yīng)用起來。那時有學者認為，正是由于政府的權(quán)利配置出現(xiàn)問題，所有者不用，需求者失權(quán)，導(dǎo)致如此多的專利技術(shù)滯于交易，不能被廣泛地利用，嚴重阻礙了知識技術(shù)的發(fā)展與進步。因此，這部法案的主要內(nèi)容可以簡要概括為，聯(lián)邦政府在保留對這些資助的專利的所有權(quán)的同時，賦予專家學者及科研人員一定的商業(yè)開發(fā)權(quán)限，而且他們有權(quán)在商業(yè)運作中獲取合理利潤。

《拜杜法案》確立的產(chǎn)權(quán)制度，使得政府、科研人員、廠商三者可以共同合作，共同促進專利技術(shù)的研發(fā)與創(chuàng)新并獲得了不菲的經(jīng)濟利益，而且促進了美國經(jīng)濟的繁榮與增長。不難看出，法律政策在違背經(jīng)濟學邏輯的情況下，及時做出了調(diào)整，對政府的壟斷權(quán)進行了合理的限制以及放權(quán)舉動，使資源配置達到了一個更加理想化的狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)的限制，廣義上來說可以理解為無形產(chǎn)權(quán)制度的一個構(gòu)成部分，對它的經(jīng)濟研究既要著力于細微之處，更要放在整個產(chǎn)權(quán)制度的大背景下，才更加具有現(xiàn)實意義。

三、經(jīng)濟學對知識產(chǎn)權(quán)限制未來發(fā)展的啟示

（一）法經(jīng)濟學的確定性功能分析

這一部分介紹的是弗里德曼所闡釋的經(jīng)濟學研究方法中的第三個特性，即運用經(jīng)濟學理論確定未來的制度構(gòu)建。關(guān)于這個問題，法經(jīng)濟學的不同學派有著不同的理論觀點。著名法經(jīng)濟學家波斯納所代表的芝加哥學派認為，他們的分析方法叫做“法律的經(jīng)濟學分析”（Economic Analysis of Law），這是指經(jīng)濟學應(yīng)當用來解釋法律，經(jīng)濟學的模型應(yīng)當指揮法的制定與適用。而紐黑文學派創(chuàng)始人，耶魯大學法學院教授圭多·卡拉布雷西（Guido Calabresi）則認為，法與經(jīng)濟學的關(guān)系是雙向的。法與經(jīng)濟學的本質(zhì)在于兩者互利共生、相互促進，而不是一者服務(wù)于另一者。當現(xiàn)行的法律規(guī)則不能用經(jīng)濟學理論來解釋時，法經(jīng)濟學的學者不應(yīng)當直接認為法律是不理性的，而要同時反思自己的經(jīng)濟學理論、模型是否得當，如何調(diào)整。 這樣才能更好地滿足社會的需求。筆者傾向于后一種觀點。因此，我們無論在用什么樣的理論基礎(chǔ)解釋問題、分析現(xiàn)象，都應(yīng)當是理性而謹慎的。從這個意義上來講，經(jīng)濟學的思維對知識產(chǎn)權(quán)限制未來的理論和實踐能夠提供一些思考，但這種探討在未來還應(yīng)該是相互的、批判的，才會不斷地完善、進步。

（二）對我國未來制度選擇的啟示

創(chuàng)新，是一個社會、一個國家經(jīng)濟增長的源泉。有人認為，智力成果是天然的好奇心、個人稟賦驅(qū)使的自發(fā)行為，譬如中國古代的“四大發(fā)明”、“四大名著”；但顯然，這種觀點在社會主義市場經(jīng)濟體制下的今天，難以有強大的說服力。故筆者認為，真正的激勵機制來源于為創(chuàng)新確權(quán)，而為了防止壟斷，自然要給強大的知識產(chǎn)權(quán)加以限制。知識產(chǎn)權(quán)限制離不開產(chǎn)權(quán)制度，它與權(quán)利保護相互制衡，共同帶來穩(wěn)定，向著效率最大化邁進。

從經(jīng)濟學意義上講，知識產(chǎn)權(quán)制度最核心的兩大問題，一是產(chǎn)權(quán)歸屬，二是利益分配。關(guān)于產(chǎn)權(quán)歸屬，有些人是“投入派”，即誰付出了勞動，權(quán)利就應(yīng)該歸誰，這比較符合公平正義的理念；另一部分人是“產(chǎn)出派”，即誰能夠更好更充分地利用資源，發(fā)揮最大的效用，權(quán)利就應(yīng)該歸誰。 我國《著作法》關(guān)于職務(wù)作品的權(quán)屬劃分，將兩種觀點結(jié)合起來：一般情況下，無約定，歸作者享有；特定職務(wù)作品，如無相反約定，歸單位所有。 這可以看作是對作者權(quán)利的一種限制，立法意圖也許很復(fù)雜不去深究，但至少這個規(guī)定在經(jīng)濟學框架下是有效率的。美國的《拜杜法案》也是基于對政府專有權(quán)的限制，為了使得專利技術(shù)最大程度地發(fā)揮效用而出臺的。這體現(xiàn)了在合理范圍內(nèi)，法律政策向社會效益逐漸擴張的方向傾斜的良性趨勢。關(guān)于利益分配，同樣存在兩類觀點：一類人認為發(fā)明家或者創(chuàng)造者的知識、技能、遠見等特質(zhì)是知識財產(chǎn)的決定性要素，因此他們應(yīng)當獲得絕大部分利潤；另一類人認為資金、物質(zhì)條件的提供者貢獻了很大的力量，因此收入分配應(yīng)向其傾斜。我國現(xiàn)行法只是粗略地規(guī)定了哪些主體在什么情況享有獲得報酬權(quán)，但關(guān)于采用何種分配理念則未予明確說明。事實上，科斯定理已經(jīng)說明，在存在交易費用的現(xiàn)實情況中，市場往往無法通過自身的交易達到最優(yōu)的結(jié)果（英美法系稱為property rule），所以法典（大陸法的情況）或者法官（普通法的情況）應(yīng)當直接決定權(quán)利的市場價值（英美法系稱為liability rule），免去雙方交易的不便，達到較高的社會效率。這個分析思路也是值得我國的知識產(chǎn)權(quán)體系借鑒的。

因此，法學和經(jīng)濟學在公共選擇中應(yīng)當相互配合、各司其職。法律規(guī)則背后的理念也許極為宏大，包含著政治學、哲學、經(jīng)濟學等一系列社會科學的基礎(chǔ)理論，我們的目光不能僅僅局限于已有的法條、法典，更應(yīng)當關(guān)注法律規(guī)范背后所蘊含的龐大的邏輯，它給未來的實證規(guī)范的制度設(shè)計提供了重要的參考價值。就經(jīng)濟學而言，知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬和利益分配規(guī)則取決于公平與效率的平衡基點，具體的法律實踐遠遠難于理論的抽象，知識產(chǎn)權(quán)限制的制度設(shè)計之路更是充滿了荊棘。但本文旨在提供一個較新的研究角度，試圖以經(jīng)濟理性為利益衡平制度做一點小小的貢獻。endprint

四、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)限制，是知識產(chǎn)權(quán)法律體系當中極為重要的一個理念。它與知識產(chǎn)權(quán)的保護辯證統(tǒng)一，共同構(gòu)成了完整的知識產(chǎn)權(quán)制度，以達到權(quán)利人的私益與社會公共利益的衡平。本文運用經(jīng)濟學的基本理論，試圖對權(quán)利限制的經(jīng)濟學基礎(chǔ)做出分析，表明這項制度與經(jīng)濟學基本邏輯的契合，并由此給整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域未來的制度選擇提供思考的方向。

與普通私有財產(chǎn)權(quán)利不同的是，由于知識財產(chǎn)的財富效應(yīng)和社會共享性，不加限制的知識產(chǎn)權(quán)必然會帶來壟斷，而根據(jù)價格理論，壟斷市場的最大特征是價格高、產(chǎn)量低，顯然這不利于知識產(chǎn)權(quán)市場的穩(wěn)健發(fā)展。因此，知識產(chǎn)權(quán)限制應(yīng)運而生，它與法律賦予的權(quán)利人占據(jù)的絕對優(yōu)勢地位相抗衡，以期通過法律制度來調(diào)整市場結(jié)構(gòu)，從而使得短期均衡狀態(tài)下，價格與產(chǎn)量的組合是貼近于競爭市場的。其目的不在于使某一方的利潤無限的擴張，而是在給定供給量的情況下，去尋求雙方利益的平衡。從長期來看，這樣也可以促進知識財產(chǎn)的創(chuàng)造者通過技術(shù)、技能的進步不斷創(chuàng)新，將提高社會總供給作為目標，獲得利潤的同時也促進了國家經(jīng)濟的增長。

經(jīng)濟學給法學的理論研究和實證分析提供了新的思路。具體的制度設(shè)計是復(fù)雜而艱深的，但經(jīng)濟學思維可以給未來權(quán)利限制的發(fā)展提供一個比較明確的方向，即通過政府的產(chǎn)權(quán)配置來達到市場效率最大化的理想目標。筆者希望能夠通過更深入的學習，完善理論基礎(chǔ)，以使得分析思路更加邏輯清晰，論證過程更加完整，能夠使法經(jīng)濟學作為新興學科，真正影響公共選擇，為國家政策的制定提供方向。

注釋：

Law is the specific implantation of policy and policy is based on economic analysis of social problem.—A motto from law school of USYD.

[美]大衛(wèi)·D·弗里德曼著.楊欣欣譯.經(jīng)濟學語境下的法律規(guī)則.法律出版社.2004.9-10.

U.S. Const.， art. Ⅰ， €？， ch. 8.

吳漢東.著作權(quán)合理使用制度研究.中國政法大學出版社.2005.88.

《著作權(quán)法》第四條：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理?！?/p>

鄭成思.私權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的權(quán)利限制.法學研究.2004（9）.

人民法院報：（2014）榕民初字第1045號，（2015）閔民終字第562號。

此觀點最早來源于經(jīng)濟學家肯尼斯·約瑟夫·阿羅（Kenneth J Arrow，1962）。

李濤.知識產(chǎn)權(quán)保護與侵權(quán)的經(jīng)濟學分析.中南大學碩士學位論文.2006.8-10.

盧鋒.經(jīng)濟學原理（中國版）.北京大學出版社.2002.88.

搭便車：由于知道自己不可能被排除在公共品的消費群體之外，人們不愿意對公共品付費或者壓低支付意愿的行為。

[美]羅伯特·考特、托馬斯·尤倫著.張軍，等譯.法和經(jīng)濟學.上海三聯(lián)書店.1994.185.

發(fā)行權(quán)一次用盡：經(jīng)著作權(quán)人許可，向公眾出售或者贈與作品的原件或復(fù)制件后，該特定原件或復(fù)制件上的發(fā)行權(quán)消滅，他人向公眾的再銷售、再贈與的行為不侵犯發(fā)行權(quán)。

《專利法》第六十九條：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權(quán)：（一）專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權(quán)人或者經(jīng)其許可的單位、個人出售后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的……”

我國目前沒有這方面的明文規(guī)定。學界有觀點認為，對于經(jīng)商標權(quán)人許可或者以其他方式合法投放市場的商品，他人在購買后無須經(jīng)過商標權(quán)人許可，即可將帶有該商標的商品再次售出或者以其他方式提供給公眾，包括為此目的在廣告宣傳中使用該商標，均不構(gòu)成對注冊商標的侵害。

壟斷：一個行業(yè)只有一家廠商時的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。

機會主義訴訟：指當事人無實體意義上的正當訴由，通過訴訟意在實現(xiàn)自身理想化的最大效用，其本質(zhì)是濫用訴權(quán)、損人利己，其常見的行為方式是拖延時間、“敲竹杠”、或是威脅恐嚇等，當事人提起訴訟的目的不僅限于謀求經(jīng)濟利益，還包括實現(xiàn)主觀效用或情感需求。

帕累托有效：不存在“不使其他人狀況變差的同時，至少有一個人的狀況變好”的情況。

卡爾多·?？怂垢倪M：一種改進，使得受益者的總收益足以彌補受損者的總損失。

Guido Calabresi： The Future of Law and Economic.2016（OL）.

薛兆豐.為創(chuàng)新確權(quán).經(jīng)濟觀察報.2016年10月24日.

《著作權(quán)法》第十六條：“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有……；有下列情形之一的職務(wù)作品，作者享有署名權(quán)，著作權(quán)的其他權(quán)利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖、地圖、計算機軟件等職務(wù)作品……”endprint