摘 要 刑法和行政法是我國法律體系中兩個重要組成部分，是分別用以預(yù)防及懲罰犯罪和調(diào)整國家行政管理的兩個平等法律體系，它們在各自的領(lǐng)域中起著重要的作用。但在理論和實務(wù)中，刑法和行政法所調(diào)整的領(lǐng)域又有一定的交叉現(xiàn)象存在。尤其是我國實行行政處罰制度，這與外國的相關(guān)制度有所不同，并使刑法和行政法的交叉問題顯得更為突出。學(xué)術(shù)界在對于刑法和行政法交叉領(lǐng)域的范圍和確定上依然存在著爭議，同時在刑事違法和行政違法的法律適用及界限上尚沒有統(tǒng)一的法典來調(diào)整。這些問題的存在仍值得我們?nèi)ド钊胙芯?，為正確厘清刑法和行政法的交叉問題提供一些認(rèn)知上的幫助，本文試圖從刑法和行政法交叉問題的本質(zhì)和實務(wù)方面去研究刑法和行政法的交叉問題。

關(guān)鍵詞 刑法 行政法 交叉問題 行政刑法

作者簡介：翟文鐸，南昌大學(xué)法學(xué)院本科生。

中圖分類號：D908 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.149

刑法和行政法的交叉問題在學(xué)界并沒有準(zhǔn)確的定義，這只是針對刑法和行政法在實體以及程序處理方面存在的沖突和銜接等交叉關(guān)系的一種籠統(tǒng)性的總稱。關(guān)于刑法和行政法的交叉問題在實際的中產(chǎn)生，應(yīng)該是自刑法和行政法明確成為社會法律體系的構(gòu)成部分而開始的。1902年，德國學(xué)者郭特希密特在《行政刑法》一書中提出行政刑法的概念和理論，這引起了學(xué)術(shù)界很高的重視。而行政刑法相關(guān)問題是刑法和行政法的交叉問題的特定化，是研究刑法和行政法交叉問題的主線，也是厘清刑法和行政法的交叉問題的基礎(chǔ)。在我國，對于刑法和行政法的交叉問題，已經(jīng)有不少學(xué)者進(jìn)行了一此探討，但是依然有許多基本問題還存在著分歧，有關(guān)行政刑法的問題還在爭論之中。

當(dāng)前我國正處于社會主義建設(shè)的新時期，市場行為的規(guī)范既需要行政法的調(diào)整，又需要刑法的保障，如何使市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的刑法和行政法交叉問題得以解決迫在眉睫。同時，“反腐”工作達(dá)到歷史新的高度，職務(wù)犯罪等相關(guān)犯罪理論研究和實務(wù)操作上要不斷適應(yīng)新的變化，只有加強(qiáng)刑法和行政法交叉問題的研究，進(jìn)一步探討行政刑法相關(guān)理論，才能給司法實踐提供理論依據(jù)，從而維護(hù)社會的穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會。

一、刑法和行政法的交叉問題的歷史起源及發(fā)展

刑法和行政法的交叉問題產(chǎn)生時間在學(xué)術(shù)界并沒有明確下來，可以推測的是自刑法和行政法成為社會法律體系中的重要組成部分時，兩者就逐漸開始存在交叉問題。而交叉問題的產(chǎn)生可能是因為某一法律適用問題導(dǎo)致的或在某一法定程序適用過程中導(dǎo)致的，隨著刑法和行政法的斷發(fā)展，這種問題越來越突出。筆者認(rèn)為，刑法和行政法的交叉問題是廣義的和籠統(tǒng)的，但是在特定方面，內(nèi)涵則由行政刑法所替代。因此研究刑法和行政法問題的主線厘清行政刑法這一問題。

行政刑法的產(chǎn)生離不開社會發(fā)展這一基礎(chǔ)。隨著近代工業(yè)革命產(chǎn)生和資本主義的發(fā)展，“三權(quán)分立”下的國家行政權(quán)力不斷對經(jīng)濟(jì)運行加以干預(yù)，行政職能增加，行政權(quán)擴(kuò)大。與此同時，相關(guān)的行政法規(guī)及規(guī)章數(shù)目也迅速上升，對應(yīng)的違反行政法規(guī)的行為也急劇增長，針對行政違法和刑事犯罪的問題，刑法和行政法的變動和適用產(chǎn)生了新的理論要求。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，單一的刑法體系已經(jīng)不能適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，各國刑法根據(jù)新形勢改制或轉(zhuǎn)型。面對行政犯罪的問題，各國學(xué)者對刑法和行政法的界定和適用不斷提出新的理論，司法操作上也逐步分層級適用相關(guān)法律。

二、刑法和行政法的交叉問題的倫理性研究

法律作用于社會現(xiàn)實，而社會現(xiàn)實的運作需要統(tǒng)一的秩序，這就有必要在綜合技術(shù)性要求和倫理性要求的基礎(chǔ)上構(gòu)建某種制度。其含義就是為了實現(xiàn)某種目的制定法律，通過規(guī)制國家和國民的行動維持社會秩序而構(gòu)建某種制度。直接指導(dǎo)立法的過程是一個國家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會以及文化的需要，也即這些方面所具有的目的。因此，法律規(guī)范的立法自身原本就包含著技術(shù)性要素和目的性要素。刑法的目的在于道德觀的維持，并維護(hù)社會穩(wěn)定。其并不處罰所有違反倫理性的行為，只是針對社會生活中無法容忍的行為，實施一定處罰。行政法的目的在于規(guī)范國家公權(quán)力在行使上的合法和合理，從而維護(hù)私權(quán)的尊嚴(yán)。其對反倫理性的容忍度較小，但處罰性也相對較輕。

由此可見，刑法和行政法在本質(zhì)上考慮倫理性要求，也考慮技術(shù)性要求，即合乎目的性。這一點對研究刑法和行政法的交叉問題方面所涉及的行政刑法的定性有很重要的參考意義。法律自身性質(zhì)中的倫理性要素和技術(shù)性要素存在于整個法律體系之中，那些認(rèn)為一些法律體系中只存在倫理性要素或只存在技術(shù)性要素的說法并不準(zhǔn)確。對于行政刑法，既存在倫理性要素，同時也存在技術(shù)性要素。其應(yīng)該是以倫理性要求為基礎(chǔ)，技術(shù)性要求為導(dǎo)向，兩者相互支撐，倫理性要求才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。另外，倫理性要素與技術(shù)性要素的關(guān)系也并非處于背反的關(guān)系，通過技術(shù)性要素的作用，社會生活漸趨合理化，倫理才能發(fā)達(dá)、健全；與此相反，通過倫理性要素的作用社會生活得以道義化，同時才能期待技術(shù)的進(jìn)步，在這一層關(guān)系上，刑法發(fā)揮著微妙的作用。

三、刑法和行政法的交叉問題在實務(wù)上的探索

社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得行政法規(guī)的數(shù)目增加，這導(dǎo)致大量新型違法犯罪問題的出現(xiàn)，從而客觀上擴(kuò)大了行政執(zhí)法與刑事司法所調(diào)整領(lǐng)域的交叉范圍，產(chǎn)生了行政執(zhí)法與刑事司法交叉和銜接的現(xiàn)實基礎(chǔ)，這也是刑法和行政法的交叉問題在實務(wù)領(lǐng)域上的研究。這就需要我們?nèi)パ芯啃谭ê托姓ǖ慕徊鎲栴}中的行政違法和刑事違法的區(qū)別與聯(lián)系，并在此基礎(chǔ)上研究相關(guān)的法律適用問題。

（一）刑法和行政法的交叉問題中的刑事違法和行政違法

從理論上看，行政違法和刑事違法是不同性質(zhì)的行為。行政違法是違反了行政法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件的規(guī)定，應(yīng)在行政法的領(lǐng)域范圍內(nèi)接受相應(yīng)的行政處罰；而刑事違法是指違反國家刑法典及相關(guān)刑事法律的規(guī)定，應(yīng)在刑法的領(lǐng)域范圍內(nèi)接受相應(yīng)的刑事處罰。在實務(wù)操作中，違法程度在行政法評價體系和刑法評價體系中有著很大差別。什么程度上是行政違法行為，什么程度上是刑事違法行為，兩者有什么區(qū)別和聯(lián)系，什么情況下兩者都適用，這也是刑法和行政法交叉問題研究的領(lǐng)域。關(guān)于行政違法和刑事違法區(qū)分，大致有三類學(xué)說，包括違法行為程度的差異說、違法行為性質(zhì)差異說和違法行為程度和性質(zhì)差異綜合說。endprint

根據(jù)以上學(xué)說，再結(jié)合我國在刑法和行政法實務(wù)操作中的現(xiàn)狀，刑法和行政法的交叉領(lǐng)域還存在著一些問題，比如：一是立法上還不盡完善，我國在立法的時候，刑法和行政法并不是同步配套進(jìn)行，刑法調(diào)整的范圍和行政法調(diào)整的范圍存在著交叉，不協(xié)調(diào)的問題由此產(chǎn)生。二是行政執(zhí)法和刑事司法在程度操作中不是很通暢，在行政處罰中的以罰代刑的問題突出，從刑法評價體系上看，對于很多情況下已經(jīng)觸犯刑法的經(jīng)濟(jì)類違法行為，行政機(jī)關(guān)給予的是行政處罰，比如假冒偽劣產(chǎn)品方面的犯罪，行政執(zhí)法方面存在的有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的問題嚴(yán)重阻礙了司法機(jī)關(guān)對犯罪行為的追究。

（二）刑法和行政法的交叉問題中的制度構(gòu)建

鑒于以上的分析可知，我國刑法和行政法的交叉問題在理論上和實務(wù)上均存在著一些問題，一方面理論上對這個領(lǐng)域的歸屬問題還有爭議，行政刑法的概念還沒有明確的定位；另一方面，在法律適用上，特別是行政法和刑法所涉及的一些違法犯罪行為在銜接上仍然存在問題。基于此，筆者認(rèn)為可以從以下方面著手去解決：

1.明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域

刑法和行政法的交叉問題在法律上兼容了刑法與行政法的雙重屬性，對于行政刑法這一特定方向，不能僅僅關(guān)注其一個屬性的角度來加以研究，同時不應(yīng)將行政刑法歸屬于行政法學(xué)或刑法學(xué)的附屬學(xué)科或分支學(xué)科，而應(yīng)作為一門獨立的交叉學(xué)科來加以研究。同時在立法上，可以采用行政刑法典的方式來規(guī)范刑法和行政法交叉領(lǐng)域的問題，把這些問題單獨拿出來重新設(shè)計，采用特別法優(yōu)于普通法的方式來解決行政法和刑法銜接問題。還可以采用法律擬制的方法，通過刑法修正案或司法解釋，來明確刑法和行政法的交叉問題?！八^法律擬制，是指立法者基于某種價值目的的考慮，不論事實上的真實性，有意用現(xiàn)有的法律概念、法律規(guī)范去解釋和適用社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題，以將不同事物等同對待，賦予其相同法律效果，從而達(dá)到既能適應(yīng)社會需要又能體現(xiàn)法律基本價值之目的的立法技術(shù)或立法活動”。 根據(jù)法律擬制的這一立法技術(shù)，我們可以把刑法和行政法的交叉問題拿出來，通過法律擬制的手段解決一些問題，這也能很好地解決行政違法和刑事違法中“度”的問題。

2.建立合適的行政刑罰結(jié)構(gòu)

通過上述行政刑法典或法律擬制的方法重新明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域后，還要建立合適的行政刑罰結(jié)構(gòu)，以一般化體系化的方式解決具體化的行政犯罪行為。可以建立以自由刑、罰金刑、資格刑為中心的行政刑罰體系，這些體系可以很好地發(fā)揮行政刑罰的功能，完善了刑法和行政法體系交叉方面的不足，促使整個法律體系的協(xié)調(diào)。同時也可以借鑒歐美國家的做法，創(chuàng)設(shè)一些新型非刑罰的處罰方法。例如金錢賠償、軟禁、擔(dān)保、向受害人道歉、具結(jié)悔過、社會服務(wù)、公開訓(xùn)斥、周末監(jiān)禁等。通過這些非刑罰的處理方法，可以完善行政刑罰的結(jié)構(gòu)，使其體系化、全面化。在探索這一結(jié)構(gòu)的同時也可以為其他立法改進(jìn)提供參考和借鑒。

3.確定刑法和行政法交叉問題的處理原則

法律原則是立法和司法的標(biāo)桿，在對法律的產(chǎn)生和對法律的實施都具有重要的意義。因此對于刑法和行政法交叉問題的處理上要明確相應(yīng)的原則。比如：立法擬制原則，針對特殊的行政犯罪行為，可以采取法律擬制的手段加以規(guī)制；機(jī)能協(xié)調(diào)原則，刑法和行政法的交叉問題突出的一點是協(xié)調(diào)問題，因此無論是行政刑法的立法還是立法機(jī)關(guān)對法律的修改和解釋，都要遵循機(jī)能協(xié)調(diào)這一原則；司法便捷原則，刑法和行政法的交叉問題在法律適用上有時也存在沖突，立法時應(yīng)重視司法便捷原則，在法律擬制條款的設(shè)置時應(yīng)遵循這一原則，著重考慮法律擬制條款在司法適用過程中能否能切實起到作用，效果如何等因素。

綜上，刑法和行政法的交叉問題在理論界依然是爭議問題，同時也影響到法律實務(wù)上的操作。對于刑法和行政法的交叉問題的倫理性分析可知，該領(lǐng)域的研究既要考慮倫理性要素，也要考慮技術(shù)性要素。在刑法和行政法的交叉問題實務(wù)方面，我們從行政違法和刑事違法的角度，探討出實務(wù)操作中的不足，并提出制度上構(gòu)建的想法，包括明確刑法和行政法的交叉領(lǐng)域，建立合適的行政刑罰體系，確定刑法和行政法交叉問題的處理原則。這些對于我國法律體系的完善有著重要的意義。

注釋：

鄭澤善.刑法爭議問題探索.北京：人民出版社.2009.69.

李振林.刑法中法律擬制論.上海：華東政法大學(xué).2013.

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[4]周佑勇、劉艷紅.行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位（下）——從行政法與刑法的雙重視野考察.法學(xué)評論.2002（2）.endprint