張頌昀

摘要：2015年第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議審議通過了《關(guān)于修改（中華人民共和國(guó)立法法）的決定》。在立法法修改后實(shí)施兩年之際，歸納立法法修改后民主公開、科學(xué)立法、規(guī)范立法、立法主體擴(kuò)張以及限制立法權(quán)限幾大立法目的，總結(jié)修改后立法法的具體實(shí)施情況，借鑒地方立法先進(jìn)的地區(qū)經(jīng)驗(yàn)，并提出實(shí)施立法法需要進(jìn)一步思考和研究的問題，如較大市的立法問題、備案審查問題、立法指導(dǎo)問題以及地方法規(guī)規(guī)章的權(quán)限劃分問題。

關(guān)鍵詞：設(shè)區(qū)的市；立法法；地方立法權(quán)

為了貫徹黨的十八大、十八屆三中全會(huì)、四中全會(huì)和習(xí)近平總書記系列重要講話精神，2015年3月15日第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)通過了《關(guān)于修改（中華人民共和國(guó)立法法）的決定》。修改后的中華人民共和國(guó)立法法（以下簡(jiǎn)稱“立法法”）與修正前相比較，具體修改之處都積極的響應(yīng)了黨的十八大提出的“法治是治國(guó)理政的根本方式”，十八屆三中全會(huì)“逐步增加有地方立法權(quán)的較大的市數(shù)量”和十八屆四中全會(huì)“依法賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)”的號(hào)召。在新修的立法法實(shí)施兩年之際，本文將從三個(gè)方面闡述實(shí)施修改后立法法的幾點(diǎn)不成熟的思考。

一、修改后立法法折射的立法目的

在構(gòu)建中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系過程中，立法長(zhǎng)期以來存在著諸多問題，例如以立法部門為導(dǎo)向，人大以及社會(huì)參與程度低下：重復(fù)立法（地方立法重復(fù)中央立法的情況，一般要占到地方立法全部條文的2/3左右，更有甚者能占到80%一90%之多）；立法沖突；越權(quán)立法等等。為了解決立法監(jiān)督問題和立法亂象，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法和民主立法，立法法的修改迫在眉睫。

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，2015年版的立法法相較前一版的立法法，在規(guī)范條文上有多達(dá)46處的修改。根據(jù)對(duì)修改的規(guī)范文本的具體對(duì)比，可以分析得出修改后立法法折射的立法目的，也可以檢驗(yàn)立法法修改是否能滿足我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況對(duì)立法的實(shí)際需求。

（一）立法民主公開，強(qiáng)化人民參與

我國(guó)的國(guó)家性質(zhì)是屬于人民主權(quán)的社會(huì)主義國(guó)家，我國(guó)憲法第二條并予以明確。為了延續(xù)這一憲法精神，立法法的修改也加強(qiáng)了人大代表以及人民群眾在立法的參與程度，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，立法公開。立法公開是保障人民參與的重要途徑，信息的公開化程度也直接關(guān)系著立法的民主化程度。（第5條、第58條）第二，征求人大代表意見。人大代表行使的是人民賦予的權(quán)利。是人民的民意機(jī)關(guān)。立法法直接規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)通過多種形式征求全國(guó)人民代表大會(huì)代表的意見……”（第14條）。明確了人大代表在立法中的重要性。第三，擴(kuò)大聽取民眾意見的途徑。行政法規(guī)在起草過程中應(yīng)當(dāng)廣泛聽取意見并首次將“應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公布，征求意見”寫進(jìn)法律中（第37條、第58條）。

（二）立法科學(xué)規(guī)范，提高立法質(zhì)量

立法法在修改首先便將“提高立法質(zhì)量”（第1條）作為一個(gè)原則性規(guī)定明確下來。立法質(zhì)量的高低主要取決于立法的專業(yè)性、規(guī)范性、可行性三個(gè)方面，為了解決我國(guó)目前立法質(zhì)量低下的問題，立法法也從立法質(zhì)量的三個(gè)影響因素出發(fā)進(jìn)一步修改。首先，立法應(yīng)該與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平相適應(yīng)（第6條）；其次，立法是一項(xiàng)專業(yè)性、技術(shù)性極強(qiáng)的工作，而單純依賴行政部門主導(dǎo)立法，其專業(yè)性得不到較好的保障，因此立法委員會(huì)的參與、立法專家學(xué)者的參與顯得尤為重要。（第34條）最后，評(píng)估機(jī)制的確立。立法評(píng)估機(jī)制包括立法前的評(píng)估、立法后的評(píng)估以及可行性評(píng)估。立法前的評(píng)估是對(duì)“法律出臺(tái)時(shí)機(jī)、法律實(shí)施的社會(huì)效果和可能出現(xiàn)的問題等進(jìn)行評(píng)估”（第39條），立法后的評(píng)估是事后對(duì)立法實(shí)施現(xiàn)狀的一個(gè)反思與補(bǔ)救措施（第63條），加之專家的可行性評(píng)估，共同構(gòu)成了我國(guó)立法評(píng)估機(jī)制。

（三）地方立法權(quán)擴(kuò)張與限制的博弈

立法法修改后，學(xué)界對(duì)賦予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)的相關(guān)規(guī)定的合憲性、合法性、必要性、意義以及權(quán)限范圍等問題都展開了熱烈的討論，其中爭(zhēng)議頗多的是其合憲性。對(duì)賦予設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)有部分學(xué)者認(rèn)為，無論是“較大的市”立法權(quán)，是“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)，是根據(jù)法律授權(quán)而非直接依據(jù)《憲法》規(guī)定。由于“設(shè)區(qū)的市”立法權(quán)的來源缺乏憲法依據(jù)而存在違憲的嫌疑。但是需要注意的是設(shè)區(qū)的市的人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)后要經(jīng)過省級(jí)人大常委會(huì)批準(zhǔn)方能施行。而省級(jí)人大及其常委會(huì)制定地方性法規(guī)后只需要向全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)備案?！皞浒浮辈皇欠缮У谋匾獥l件，但“批準(zhǔn)”卻是法律生效的必要條件，因此設(shè)區(qū)市的立法權(quán)來源于省級(jí)人大常委會(huì)。有學(xué)者形象的稱其為“半個(gè)立法權(quán)”。

二、修改后立法法的實(shí)施情況

在立法法修改之后，在實(shí)施過程中，最大的難點(diǎn)和重點(diǎn)就是設(shè)區(qū)的市地方立法權(quán)的問題。

（一）設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)行使現(xiàn)狀

在推進(jìn)設(shè)區(qū)的市行使立法權(quán)方面，各地工作進(jìn)展大致有三種情況：第一種情況是，已經(jīng)確定一批行使立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市，這些市主動(dòng)下先手棋，各方面工作起步較早，進(jìn)展較快，機(jī)構(gòu)和人員都已到位，并已啟動(dòng)立法條例制定工作，啟動(dòng)立法人才庫(kù)和立法項(xiàng)目庫(kù)建設(shè)等工作；第二種情況是，雖然已經(jīng)確定一些行使立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市，但機(jī)構(gòu)和人員并未完全到位。有的沒有實(shí)際到位：第三種情況是，尚未確定行使立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市，但一直在積極推進(jìn)各項(xiàng)準(zhǔn)備工作。

以江蘇省為例，常州、南通、鹽城、揚(yáng)州、鎮(zhèn)江、泰州六個(gè)設(shè)區(qū)的市獲得地方立法權(quán).加上立法法修改前已獲得地方立法權(quán)的四個(gè)市，省會(huì)南京、獲批的無錫、徐州、蘇州，在全省范圍內(nèi)共有十個(gè)市擁有地方立法權(quán)。

雖然地方立法權(quán)范圍擴(kuò)大了。但是調(diào)整事項(xiàng)的權(quán)限卻縮小了，限縮至城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)三個(gè)方面，且文本中的“等”也是“等內(nèi)等”。那么地方立法權(quán)限是否權(quán)限過于狹窄？然而答案是否定的。據(jù)粗略統(tǒng)計(jì)，先前獲得地方立法權(quán)的49個(gè)較大的市已制定的地方性法規(guī)涉及的領(lǐng)域看，修正案草案規(guī)定的范圍基本上都可以涵蓋，覆蓋范圍可占全部的85%。

立法法修改后，江蘇省六個(gè)設(shè)區(qū)市獲得地方立法權(quán)，從六市的立法計(jì)劃和立法實(shí)踐來看，主要面向的就是立法程序、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)和城鄉(xiāng)建設(shè)和管理。2016年1月21日閉幕的泰州市四屆人大六次會(huì)議，審議通過了《泰州市制定地方性法規(guī)條例》，這是該市取得地方立法權(quán)后制定的第一部法規(guī)。endprint

（二）立法權(quán)實(shí)施過程中可借鑒的經(jīng)驗(yàn)

在立法過程中要注意把標(biāo)準(zhǔn)精準(zhǔn)化。省、自治區(qū)人大常委會(huì)在賦予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)需要考量的五個(gè)方面的因素，包括人口數(shù)量、地域面積、經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況以及立法需求、立法能力，其中人口數(shù)量、地域面積和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展情況是可以用數(shù)值進(jìn)行量化的，而立法需求和立法能力則無法用具體的數(shù)值進(jìn)行衡量，那么考量這兩個(gè)關(guān)鍵因素的時(shí)候，就需要省、自治區(qū)人大常委會(huì)運(yùn)用綜合的、全面的、發(fā)展的、動(dòng)態(tài)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)去衡量其立法需求和立法能力。例如，立法能力最低的標(biāo)準(zhǔn)底線就是需要構(gòu)建一個(gè)地方立法班子，有立法機(jī)構(gòu)、立法隊(duì)伍、人員編制等。賦予設(shè)區(qū)市地方立法權(quán)，應(yīng)在確定明確具體、切實(shí)可行的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)后，持“成熟一個(gè)、確定一個(gè)”的原則，組成專門評(píng)估班子，嚴(yán)格評(píng)估程序，積極穩(wěn)妥確定開始行使立法權(quán)的設(shè)區(qū)的市。

多途徑強(qiáng)化立法基礎(chǔ)。立法基礎(chǔ)包括立法需求、立法能力、立法時(shí)機(jī)等。根據(jù)江蘇省設(shè)區(qū)的六市在行使地方立法權(quán)時(shí)，不約而同的將地方立法程序作為地方立法的“排頭兵”，立意就在強(qiáng)化地方立法的基礎(chǔ)。其次，每年公開立法計(jì)劃，征求社會(huì)意見，都是對(duì)該地區(qū)的立法需求進(jìn)行摸底。加強(qiáng)與地區(qū)科研院校、律師、法律工作者的聯(lián)系，調(diào)動(dòng)相關(guān)人員的社會(huì)力量，提升立法質(zhì)量。還可以新增編制，引進(jìn)高層次人才，購(gòu)買社會(huì)服務(wù)填補(bǔ)政府立法能力的不足。以泰州市為例，市人大與高校合作共建的地方立法研究機(jī)構(gòu)——泰州市地方立法研究院，是江蘇省首家地方立法研究機(jī)構(gòu)，也是充分利用地區(qū)高校資源進(jìn)行立法改革的實(shí)驗(yàn)田。

三、實(shí)施立法法需要進(jìn)一步明確的問題

從立法法修改后的實(shí)施情況來看，各地方實(shí)踐反饋存在問題，主要還是集中在條件、范圍、權(quán)限、程序這幾個(gè)方面。

（一）較大的市相關(guān)立法問題

問題在于原制定機(jī)關(guān)能否對(duì)已經(jīng)制定的超出權(quán)限范圍的地方性法規(guī)進(jìn)行修改。當(dāng)上位法進(jìn)行了修改或者實(shí)際情況發(fā)生了重大變化，是否進(jìn)行修改要根據(jù)具體情況分別進(jìn)行討論。修改后的立法法，并沒有在法律中明確原制定機(jī)關(guān)不能進(jìn)行修改，按照法理邏輯分析，作為地方性法規(guī)的制定機(jī)關(guān)本就對(duì)該項(xiàng)法規(guī)負(fù)責(zé)，既不明令禁止，那么可以推定當(dāng)超出權(quán)限范圍的地方性法規(guī)情形出現(xiàn)時(shí)能夠修改。但是在修改時(shí)要注意，不得再增加立法法關(guān)于設(shè)區(qū)的市立法權(quán)限范圍以外的事項(xiàng)。如果必須要增加立法權(quán)限范圍以外的事項(xiàng)，可以考慮由原制定機(jī)關(guān)廢止現(xiàn)行法規(guī)，請(qǐng)省區(qū)人大常委會(huì)就設(shè)區(qū)的市的有關(guān)事項(xiàng)重新制定相關(guān)地方性法規(guī)。當(dāng)然，如果上位法修改十分翔實(shí)，且實(shí)際操作性也很強(qiáng)，那么就可以考慮廢止相關(guān)地方性法規(guī)。

（二）規(guī)范性文件的備案審查問題

黨的十八屆三中全會(huì)和四中全會(huì)都明確要求加強(qiáng)備案審查工作。要全面覆蓋備案審查，加強(qiáng)主動(dòng)審查的力度，積極實(shí)踐中共中央辦公廳下發(fā)的《關(guān)于建立法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件備案審查銜接聯(lián)動(dòng)機(jī)制的意見》，該意見提出“有件必備、有備必審、有錯(cuò)必糾”。備案審查的意見明確了幾大備案審查主體，從黨委、人大到政府、軍隊(duì)，再分別從其各自負(fù)責(zé)領(lǐng)域來看，大方向的原則是明確的。但是還存在著多個(gè)主體聯(lián)合發(fā)文，針對(duì)這些聯(lián)合制發(fā)的規(guī)范性文件需要進(jìn)一步明確哪些由黨委進(jìn)行備案審查，哪些依法由人大常委會(huì)實(shí)施，哪些由政府負(fù)責(zé)。

還有關(guān)于地方法院、地方檢察院制定的規(guī)范性文件是否應(yīng)該納入備案審查范圍也是需要思考的問題。為維護(hù)法制統(tǒng)一，保證法律正確實(shí)施，最高法院和最高檢察院經(jīng)過近兩年時(shí)間，首次對(duì)現(xiàn)行有效的司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件進(jìn)行全面集中清理，共有755件司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件被廢止。從以上“兩高”的清理行動(dòng)來看，可以推定地方法院、檢察院的規(guī)范性文件不宜納入備案審查范圍，如果規(guī)范性文件存在問題，可以向“兩高”提出審查建議，由“兩高”自行處理和自行糾正。

（三）省、自治區(qū)人大常委會(huì)的立法指導(dǎo)問題

修改后的立法法規(guī)定了省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì)設(shè)區(qū)市的地方性立法有批準(zhǔn)的權(quán)限（第72條），因此省、自治區(qū)人大常委會(huì)對(duì)設(shè)區(qū)市的地方性立法具有指導(dǎo)意義。由于開放了設(shè)區(qū)市擁有立法權(quán)的口子，在短時(shí)間內(nèi)立法主體的幾何數(shù)增長(zhǎng)，各省區(qū)人大法制委、常委會(huì)法工委的工作量加大，工作強(qiáng)度面臨前所未有的壓力。如何切實(shí)加強(qiáng)省、自治區(qū)人大常委會(huì)的立法指導(dǎo)？

首先省、自治區(qū)人大常委會(huì)要密切關(guān)注各市、自治州立法計(jì)劃的制定、立法項(xiàng)目的確定以及法規(guī)案審議的安排，及時(shí)提出立法意見，合理統(tǒng)籌、科學(xué)安排，防止各市、自治州的一些不合法、不合理、不需要的立法出臺(tái)。地方立法往往存在互相攀比、盲目跟風(fēng)、缺乏地方特色等問題，而省、自治區(qū)人大常委會(huì)的立法指導(dǎo)是規(guī)避問題出現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)。其次，要充實(shí)立法基礎(chǔ)。加強(qiáng)機(jī)構(gòu)、增加人員，保證立法基礎(chǔ)與立法需求和立法發(fā)展進(jìn)程相適應(yīng)。最后，要具備與時(shí)俱進(jìn)的學(xué)習(xí)能力和充足的思想準(zhǔn)備，擴(kuò)大地方立法主體帶來的另一個(gè)影響就是地方立法繁多容易導(dǎo)致規(guī)范沖突，因此，省、自治區(qū)人大常委會(huì)需要具備高層次的專業(yè)技能和與時(shí)俱進(jìn)的學(xué)習(xí)能力。

綜上，法治的進(jìn)步不僅僅依靠某一部法律的修改，或者重新立法能夠完全解決。法治的進(jìn)步是一項(xiàng)長(zhǎng)久的、不間斷的工作目標(biāo)，是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，只能追求在某階段的法治最先進(jìn)化，并不能靜態(tài)的停留在這一狀態(tài)。立法法的修改也是順應(yīng)時(shí)代的潮流和立法的現(xiàn)實(shí)需求，即便修改后立法法解決了原有的諸多立法弊端，創(chuàng)新的設(shè)置了相關(guān)制度，但在兩年的法律實(shí)踐中仍然存在大量潛在的問題，需要提高立法責(zé)任意識(shí)，認(rèn)真完善新形勢(shì)下立法制度，推進(jìn)“四個(gè)全面”的戰(zhàn)略目標(biāo)。endprint