趙英男

近年來，法學理論成為大眾閱讀消費中的新選擇。無論是中國政法大學出版社推出的專注于法律與宏大歷史敘事的“雅禮譯叢”，抑或是廣西師范大學出版社策劃的側重于思想史譜系鋪陳的“新民說·讀懂法理學”系列，都使得法理學走入中國公眾視野，并在與時事熱點的貼合中重煥活力?！斗ü偃绾尾门小罚═he Judicial Decision： Toward a Theory of Legal Justification）一書的引進也在此背景下。但不同于前兩者，此書將法律與哲學這兩門同樣古老的學問結合在一起，旨在考察如下問題：法律規(guī)則及其所體現(xiàn)的邏輯，必然是法官做出裁判的核心指引嗎？

·Ⅰ·

這個問題由來已久。從理論本身來看法律覆蓋了我們生活的方方面面，儼然構成了具有無上權威的帝國。從現(xiàn)實生活來看，無論法律以理性的名義給予我們何種光明許諾，只要人在，“江湖就在”——欲望的沖動、感性的非理智以及無所不在的“潛規(guī)則”，使我們有時不由得生疑：法官難道不是在以規(guī)則與邏輯的形式掩蓋個人情感上的好惡與立場中的偏見嗎？

如果要解答這一問題，在作者看來，我們不妨先區(qū)分如下兩個層面，即有關司法裁判做出的描述層面和這一裁判的證立層面。前者作者將之稱為裁判發(fā)現(xiàn)，而后者則是裁判證明。區(qū)別這兩者的核心在于，前者主要關切某個裁判結果是如何得出的，而后者則強調這個得出的結果是否正當，是對前者操作過程的一種評估。這一區(qū)分潛在地預設了裁判結果的發(fā)現(xiàn)程序與證明程序之間的分離，也即某種發(fā)現(xiàn)程序可以被多個證明程序證立；而某個證明程序自身可以為多個發(fā)現(xiàn)程序提供證明。在作者看來，從法律規(guī)則出發(fā)，依據(jù)邏輯的證明程序能夠為大多數(shù)的發(fā)現(xiàn)程序提供證明；反過來說，這一證明程序下可以統(tǒng)攝最多的裁判發(fā)現(xiàn)程序。因而基于法律規(guī)則與邏輯的司法裁判最為可欲。這一觀點即是作者在該書的核心主張： “二階證明程序”。以下我們簡要考察作者的論證觀點，并對之稍加評析。

司法猶如鐘擺，法官始終在嚴格按照法律規(guī)則裁判（不考慮具體法律適用后果）與審慎考察案件具體法律適用后果（對既有法律規(guī)則加以改變）這兩個極端間逡巡搖曳，尋找安身之所。為了解決這一疑難，法律理論與法律制度提供了兩種幾乎截然對立的方法，為法官尋求立錐之地。

在作者看來，第一種方法是“先例原則”。所謂“先例”（precedent），不同于判例（cases），指的是司法機關做出的，在日后類似案件中應當?shù)玫阶裱挠屑s束力的司法裁判。“先例原則”則指的是當某個法律規(guī)則經(jīng)由最高法院在既有的判決中予以確立，即先例得以產生后，該規(guī)則就應當在日后相關事實情境（類似案件）中得到適用；法官并無權判斷該適用是否是公正的或合乎時宜的。這一解決方案毫無疑問強調法律規(guī)則的“剛性”而非“柔性”，也即法官只需適用法律而無須考慮后果。這在作者看來是完全不可接受的、無法以理性加以辯護的立場——且不說普通法歷史中允許在適當情況下對“先例”加以偏離的事實，單從邏輯而言，“先例原則”試圖表達的是這樣一種極端觀點：遵循先例的原因僅僅在于它們是先例，而不在于這些先例是得到正確裁判的案例。因為如果遵循先例的原因是司法裁判的正確性，那么遵循先例原則的提出本身是沒有意義的——先例之后某個案件的法官會作答：你若問我支持不支持，我就明確告訴你，正確的裁判我們?yōu)槭裁床恢С?？既然如此，以制度形式確立“先例原則”就顯得不免疊床架屋、自討苦吃。

當然，事情遠沒有這么簡單，能夠以邏輯加以反駁的同樣能夠用邏輯加以辯護。支持先例原則的學者會主張以下四個理由反駁作者的質疑。但在后者看來，它們都是站不住腳的。首先，支持先例原則的學者提出確立該原則有助于實現(xiàn)法律的確定性。如果法律是確定的而非變動不居的，人們就能夠預測法官的判決，進而規(guī)劃自己的生活。對此，作者的看法是確定性是法律的重要特征，但是否需要以先例原則來確保這一特征，支持者們并沒有給出滿意答案。其次，支持先例原則的學者提出該原則保護了司法受眾的期待利益，不會由于朝令夕改帶來不公正。作者的看法是公眾對法律的信賴是先例原則實施的結果，在此原則確立前并不會有基于信賴的理由。再次，支持先例原則的學者提出，先例原則強調類似案件類似審判，是平等的一種體現(xiàn)。作者的觀點則是如果強調平等是先例原則保護的核心價值，那么先例原則就是自相矛盾的，因為一味強調先例的適用很有可能忽略該適用帶來的非平等效果。最后，支持先例原則的學者提出遵循先例有助于提升裁判效率，節(jié)約法官判決成本。而這在作者看來與借助確定性論證先例原則一樣，支持者們只提出提高裁判效率的重要性，但沒有論證先例原則與提升裁判效率的必然聯(lián)系。

·Ⅱ·

由于以上分析，作者認為，先例原則作為解決法官裁判兩難問題的第一種方案缺乏說服力。由此他轉向第二種方案，即“衡平”。所謂“衡平”，指的是法官在做出裁判時充分和必要理由在于該裁決對于該特定案件是最公正的。這個概念也被寬泛地理解為“審慎判斷”“自然正義”“良心”等等。由于這一方案特別強調個案公正，它似乎沒有也無法提出精確的規(guī)則或方法指導我們如何在一個具體案件中最充分地實現(xiàn)正義。在作者看來，這就意味著將裁判的方式訴諸直覺而非邏輯。而且運用衡平作為裁判方法的法官也似乎有超出常人之處，他可以恰當?shù)啬媚蠓执鐚崿F(xiàn)正義。

然而作者同時也指出，衡平似乎并不符合以下三個標準。而對于能夠最好地實現(xiàn)正義的裁判程序而言，至少必須具體三方面的特性：第一，在這些裁決程序下，應該存在著一些獨立的標準，借此做出裁決之人可以評價他所獲致的結論以及得出該結論的理由，也即任何行動方案的倡導者首先必須基于一些“外部的”理由來說服他自己接受這一倡議是可欲的；第二，該裁決程序應當經(jīng)受住公眾的討論與檢驗；第三，所有的裁決根據(jù)或理由都應當展示出來并且能夠被評價。論證、證明和說理過程不應當倉促終結、敷衍了事。

具體來說，一位依靠直覺裁判案件的法官，在當事人質疑其判決結果時，唯一的理由只能是他依據(jù)直覺做出裁判，然而為什么有此直覺、直覺之間的沖突如何取舍等問題則缺乏理性和可驗證的分析。此外，如果法官堅持以直覺做出裁判，那么就會引發(fā)三方面的問題：首先，案件的歸類問題越來越困難，因為每個案件在“衡平”方法看來都是獨一無二的；其次，由于案件的獨特性是最重要的，因此可以推測過去的司法裁決對未來司法來說是極其不可靠的指引；最后，每個特定的法官都傾向于擁有一種獨特的直覺，如此一來法官的裁判之道猶如謎面難以揣測。endprint

通過以上論述，可以看到目前解決法官裁判兩難困境的兩種方案都因為有不可避免的瑕疵而失敗。正是在此基礎上，作者提出自己主張的“二階證明程序”。具體來說，他主張在裁判結果發(fā)現(xiàn)程序中，以法律規(guī)則作為做出裁判的根本依據(jù)；在裁判結果證明程序中，作為裁判依據(jù)的法律規(guī)則可以得到功利主義理論的正當化。而要實現(xiàn)這一理論目標，首要障礙在于更多時候基于功利主義會推翻而非證立某個普遍的法律規(guī)則；其次，所有法律規(guī)則得以正當化的基礎不必然是功利主義式的效用最大化。以下我們先簡要分析作者的論證策略，進而評估該策略的得失。

作者的解決方法在于倡導一種“有限的功利主義”為自己做出辯護。所有“有限的功利主義”是與極端功利主義相對應的稱呼。后者指的是無論在何種情況下，效用最大化都是可欲的；而前者則指的是如下理念，即某些行為理由對一個事物或情境而言是合適的，但對另外一個事物或情境來說則不必然合適。以作者設計的案例加以分析，如果有個人將他的手槍交給我們保管，而我們也承諾當他需要的時候會原物奉還。但有一天當他心情沮喪并且有自殺意向時向我們索要槍支，我們是否還應當歸還？從極端功利主義角度來看，我們當然不應當歸還。因為雖然此時我們違背了承諾，但帶來的損害要比允許自殺行為小得多。而從有限的功利主義出發(fā)，我們可能應當歸還槍支。因為“應當信守承諾”這一規(guī)則的正當性也建立在功利主義的基礎上。在此，作者排除了我們前番提到的第一重障礙。

而針對是否所有規(guī)則都以功利主義作為其正當化基礎，作者借用羅爾斯的理論指出，基于功利主義論證，我們完全有可能做出如下決定，即在該情形中我們不應當通過直接訴諸功利主義因素來證明特定道德決定。換言之，存在著一種支持道德裁決程序的功利主義理由，它為我們的道德判斷提供正當性證明。這樣，作者又化解了他所面臨的第二重障礙。

根據(jù)以上的論證，作者倡導的“二階證明程序”得以證立，它同時具備兩方面特征：首先，在任何一個特定的裁決被認為是真正公正的之前，必須證明它在形式上是能夠從一些法律規(guī)則中推斷出來的。在這里，將會運用一些日常的邏輯準則來決定所得結論事實上是否是從已被選擇的前提中推導出來的。要求司法裁判應當是能夠從法律規(guī)則中推導出來的，并不僅僅只是堅持某個論證在形式上的不謬性，更主要的是要求法官明確裁決的依據(jù)，以便讓人們理解它們的內容并證實它們的正確性。其次，在任何一個特定的裁決被認為是真正公正的之前，必須要證明該裁決所賴以獲得正當性的那個規(guī)則自身也是可欲的，并且要證明在既有的法律體系內引入該規(guī)則是擁有正當理由的。

·Ⅲ·

然而，值得指出的是，作者以“有限的功利主義”為基礎解決前文中提及的兩重論證障礙并不完全成功。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

其一，作者認為，基于有限的功利主義思考，在特定情形中人們會放棄極端的功利主義策略，轉而支持一種道德考量。簡言之，人們會出于功利的計算而支持道德或倫理行為。這在本質上就使得有限的功利主義與極端的功利主義之間的界限變得模糊。

本來，有限的功利主義指的是在特定情形下功利主義計算并不適合為身處該情境的行動者提供行動理由。可以說，此時功利主義計算與道德考量之間存在質性差異。然而，當作者認為我們基于功利主義考量反而會放棄效用最大化追求，轉而支持一種基于道德的判斷時，功利主義計算與道德考量之間的差異，似乎只體現(xiàn)為二者對于“效用”（utility）這一詞匯含義的界定上——極端功利主義可能認為自利行為因為最大化個人福祉才是效用，而有限的功利主義可能認為某些利他行為因為服務于個人福祉，也屬于效用。這就使得作者試圖區(qū)分兩種功利主義的努力顯得白費力氣。

其二，基于有限的功利主義論證依舊無法解決為何應當遵守規(guī)則作出裁判的難題。正如前番已指出的，基于功利主義考量可能更多的是質疑、推翻某個既定規(guī)則，而非為其奠定正當性基礎。比如，一條法律規(guī)定某個路段汽車時速不得超過50千米。根據(jù)作者提出的“二階證明程序”，當我們認定一位駕駛者違法時，首先我們根據(jù)規(guī)則判定該駕駛者超過了限速；其次我們根據(jù)“有限的功利主義”理由正當化這一限速規(guī)則，亦即該規(guī)則旨在保障道路安全與乘客人身生命安全?？墒侨绻擇{駛者雖然超速駕駛，但因為路況良好或技藝高超，依舊保障了道路安全與乘客人身生命安全，他能否以此為理由主張該限速規(guī)則由于缺乏正當性理由而無效？換言之，此時基于“有限的功利主義”的證明理由不再有效，那么這條法律規(guī)則是否依舊能夠成為裁判的依據(jù)？

在法律實踐中，無須明言，我們都知道該駕駛者并不能因為自己超速但安全駕駛的事實認為自己沒有違法或法律規(guī)則無效。毫無疑問，他應當受到法律規(guī)定的處罰；該法律規(guī)則也當然的成為法官裁判的依據(jù)。通過這一思想實驗，不難看出，在特定情形下二階理由不復存在、不復有效時，法律規(guī)則依舊值得且應當被遵守，而且這一得到遵守的事實符合我們日常生活的經(jīng)驗認識與感性判斷。進一步拓展我們的推斷，更不難看出，作者所倡導的“有限的功利主義”并非法律規(guī)則的本質屬性，它雖然能夠為一些規(guī)則提供正當性證明，但很顯然有其使用的局限。

而這就將我們置入這樣一個更為宏大的問題之中：法律的性質到底是什么？是對于個人或社會福祉的最大化，還是一種基于強制的維持社會穩(wěn)定的秩序，抑或是理性人之間達成的協(xié)作契約？——或許，這就是閱讀《法官如何裁判》這就是哲學對法律發(fā)問：你是干什么的，或許帶給我們最大的沖擊。

（作者單位：北京大學法學院）endprint