姜棟

法官自由裁量權(quán)這一概念源自國外，但迄今尚無權(quán)威完整的定義，根據(jù)《牛津法律大辭典》的釋義，將其定義為“自由裁量權(quán)，是指（法官）對(duì)案件酌情作出決定的權(quán)利，并且這種決定在當(dāng)時(shí)特定情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的?！币虼朔ü僮杂刹昧繖?quán)應(yīng)當(dāng)是用以平衡案件事實(shí)和法律規(guī)定的手段，法官在遵照法律基本精神的基礎(chǔ)之上，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義。

大陸法系遵從法規(guī)出發(fā)型訴訟觀，證明責(zé)任總是被一定的法律要件所預(yù)置， 法官所注重的只是從證據(jù)中得出何種結(jié)論。其優(yōu)勢在于法的安定性和操作性強(qiáng)，但缺點(diǎn)在于滯后性和機(jī)械性，不能適應(yīng)發(fā)展。 英美法系采取事實(shí)出發(fā)型訴訟，強(qiáng)調(diào)法官在訴訟中發(fā)現(xiàn)法和創(chuàng)造法。英美法系賦予法官自由裁量權(quán)，由法官依據(jù)多種要素在當(dāng)事人之間具體分配證明責(zé)任，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案的公平正義，以克服大陸法系證明責(zé)任分配學(xué)說固有的滯后性，彌補(bǔ)其在調(diào)整法律規(guī)定不符合社會(huì)發(fā)展時(shí)無能為力的缺陷。因此，伴隨兩大法系的不斷交融，大陸法系雖然仍舊注重形式上的公平正義，但也逐漸修正法官只是被動(dòng)地適用法律的觀點(diǎn)，開始肯定并給予法官在證明責(zé)任分配領(lǐng)域中的自由裁量權(quán)。而英美法系也開始吸收大陸法系的優(yōu)勢，不再單單地賦予法官自由裁量權(quán)，而同樣通過實(shí)體法律對(duì)分配規(guī)則加以確定。

我國立法長期以來鮮有正視法官的自由裁量權(quán)，但是司法過程中的法官自由裁量權(quán)卻是大量客觀存在。2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（后文簡稱《證據(jù)規(guī)定》）便首次以明確規(guī)范的形式肯定了民事訴訟證據(jù)中法官的自由裁量規(guī)則?！蹲C據(jù)規(guī)定》第7條明文規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。2009年，廣東省高級(jí)人民法院試行《廣東省高級(jí)人民法院關(guān)于規(guī)范民商事審判自由裁量權(quán)的意見》，該意見是我國地方人民法院首個(gè)明確規(guī)范自由裁量權(quán)的文件，雖然該意見并不是針對(duì)證明責(zé)任分配中的法官自由裁量權(quán)，但意見中的條文同樣對(duì)其有著極為積極的意義，該意見第6至9條明確規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)考量的因素，同時(shí)嚴(yán)格限制自由裁量權(quán)的行使以避免濫用。

任何制度的存在都應(yīng)當(dāng)有其得以發(fā)生的土壤，雖然證據(jù)規(guī)定已然肯定了法官自由裁量權(quán)，但自由裁量權(quán)是否有利于我國法治社會(huì)建設(shè)、有利于定紛止?fàn)?，這仍然是需要探討的問題。事實(shí)上，合理合法地行使法官自由裁量權(quán)，是避免我國法律滯后性、僵化性的有效方式，亦是解決各種紛雜糾紛的靈活手段。通過對(duì)我國現(xiàn)階段的社會(huì)環(huán)境進(jìn)行分析，法官自由裁量權(quán)的行使有著不可替代的重要意義。

1 政治環(huán)境

我國是人民民主專政的社會(huì)主義國家，堅(jiān)持民主集中制。集中制的政治環(huán)境使得中國公民有著較為強(qiáng)烈的權(quán)威依附意識(shí)，而法官自由裁量權(quán)的行使是法官代表法院行使司法權(quán)的內(nèi)容之一，這就使得當(dāng)事人更容易接受法官所做出的裁判結(jié)果，而不是對(duì)抗或者排斥。從積極的層面上而言，針對(duì)某些復(fù)雜棘手的案件，當(dāng)事人能夠自覺接受法官行使自由裁量權(quán)無疑將有助于糾紛的解決。

按照法律規(guī)定，只有合議庭和審判委員會(huì)對(duì)案件的處理才有決定權(quán)，而目前在我國法院內(nèi)部，案件流程包括：合議庭—主管副庭長—庭長—主管副院長—審判委員會(huì)。這使得在判決書上的結(jié)果，并不一定是合議庭合議的結(jié)果。法院內(nèi)部的行政管理使法官不得不考慮庭長、院長的意見。因此，一個(gè)法院內(nèi)部，各類案件的裁判便具有一定標(biāo)準(zhǔn)。判決成為法官的產(chǎn)品，猶如工廠生產(chǎn)線上出來的成品一樣，很多判決也就是“千案一面，千判一詞”。然而法律不應(yīng)當(dāng)是自動(dòng)售貨機(jī)，法官的工作更不應(yīng)當(dāng)是將“案情”這個(gè)硬幣投入到“法律”這個(gè)售貨機(jī)中就產(chǎn)生判決。

2 經(jīng)濟(jì)環(huán)境

我國目前正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，各種新型經(jīng)濟(jì)關(guān)系層出不窮，單一的證明責(zé)任分配規(guī)則已經(jīng)難以將各類經(jīng)濟(jì)糾紛加以概括。甚至，一些享有壟斷經(jīng)營的行業(yè)甚至可能會(huì)利用其行業(yè)優(yōu)勢損害相對(duì)方的利益，而處于相對(duì)弱勢的一方往往陷于舉證不能的境地，法律規(guī)定又相對(duì)粗疏，立法更是滯后。[1]這便需要行使法官自由裁量權(quán)以平衡雙方利益，實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值目標(biāo)。

3 文化環(huán)境

伴隨社會(huì)發(fā)展，法官隊(duì)伍的高學(xué)歷化已日漸成型，具有較高專業(yè)素質(zhì)的法官隊(duì)伍對(duì)于行使法官自由裁量權(quán)會(huì)更好地遵從法律本身的精神，做出合乎法理的裁判。同時(shí)，民眾法治意識(shí)不斷增強(qiáng)，客觀上加強(qiáng)了對(duì)“法官造法”的監(jiān)督，亦更加要求法官正確行使自由裁量權(quán)。

4 法律環(huán)境

我國繼承的是大陸法系傳統(tǒng)，以成文法為核心的法律體系帶來安定性的同時(shí)，亦帶來僵化性與滯后性，對(duì)于一些法律未曾規(guī)定的新型糾紛便顯得無能為力。正是制定法本身的這種缺陷，為司法實(shí)踐中由法官行使自由裁量權(quán)在當(dāng)事人雙方之間分配證明責(zé)任奠定了基礎(chǔ)。

事實(shí)上，我國實(shí)體法中關(guān)于證明責(zé)任分配規(guī)則的規(guī)定極少，最高院《證據(jù)規(guī)定》雖然對(duì)于證明責(zé)任分配有著較為詳細(xì)的描述，但其主要是抽象性規(guī)范，而抽象性規(guī)范與具體案件適用之間的矛盾決定了法官在斷案時(shí)行使自由裁量權(quán)的必要性。[2]

雖然大陸法系所固有的缺陷亟需法官自由裁量權(quán)加以彌補(bǔ)，但是以對(duì)國家的不信任、對(duì)法官裁量的不信任傾向?yàn)榍疤岬慕忻裆鐣?huì)思想貫穿于依法審判這一理念的底層。[3]賦予法官自由裁量權(quán)確實(shí)與大陸法系限制法官權(quán)力的傳統(tǒng)不相符，但是如果在限制法官權(quán)力的范圍內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)是否會(huì)更有利于發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性呢？畢竟繼承與發(fā)展是世界上一切優(yōu)秀事物得以進(jìn)步的前提。

參考文獻(xiàn)

[1]張榕、陳朝陽：《論作為司法能動(dòng)性之核心的法官自由裁量權(quán)——以最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》為中心》，載《河北法學(xué)》2005年第4期。

[2]李奕伯：《論司法良知之——法官的自由裁量權(quán)》，載《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》2010年第1期。

[3]（日）谷口安平著，王亞新、劉榮軍譯：《程序的正義與訴訟》，中國政法大學(xué)出版社1996版，第71頁。.endprint