劉暢

刑法基本原則在反興奮劑實踐中的借鑒

劉暢

興奮劑違規(guī)行為的認定以及確定違規(guī)行為后的處罰與刑法中的定罪以及處罰有高度的類似性，反興奮劑規(guī)則的運作過程也借鑒了刑法的若干基本原則。在興奮劑違規(guī)行為的認定階段，參考了刑法的罪刑法定原則、從舊兼從輕原則以及無罪推定原則；在興奮劑違規(guī)行為確定后的處罰階段，比附了刑法的罪刑相當原則以及累犯加重原則。當代刑法基本原則的宗旨更加傾向于保護刑事被告人，而反興奮劑實踐的趨勢卻是加重對運動員的處罰。這表明反興奮劑實踐從嚴處罰的發(fā)展趨勢與當代刑法基本原則所體現(xiàn)的保護人權的精神相悖，“嚴打”興奮劑違規(guī)行為的合理性值得商榷。

反興奮劑；違規(guī)行為；處罰；刑法；基本原則

在反興奮劑實踐中，興奮劑違規(guī)行為的認定以及相應的處罰措施與刑法存在密切的聯(lián)系，刑法的若干基本原則也在世界反興奮劑條例 （World Anti-Doping Code，以下簡稱WADC）以及國際體育仲裁院（CAS）的判例中有所體現(xiàn)。在追求清潔體育，建立世界反興奮劑體系的背景下，反興奮劑活動的立法和實踐呈現(xiàn)出對興奮劑違規(guī)行為從嚴處罰的趨勢，但這種趨勢與反興奮劑規(guī)則的運作過程中借鑒的刑法基本原則所體現(xiàn)保護人權的精神是否一致值得深入研究。

1 反興奮劑規(guī)則與刑法的關系

1.1 興奮劑違規(guī)行為認定與刑法的關系

1.1.1 興奮劑違規(guī)行為認定的公私法屬性劃分

第一，違規(guī)行為是否存在是由WADC以及反興奮劑組織自身所制定的規(guī)則所決定的。2015版WADC在前言部分表明條例制定的目的在于：“通過反興奮劑核心內(nèi)容的全球協(xié)調(diào)一致來加強反興奮劑工作”，即建立有效的世界反興奮劑體系。而建立反興奮劑體系的目的則是：“努力維護體育運動固有的價值觀”“該價值觀被稱為‘體育精神’……，關系到我們?nèi)绾喂礁傎悺?。故WADC制定的目的是努力建成以維護體育精神，尤其是公平競賽這一價值目標的世界反興奮劑體系。由于體育在性質(zhì)上具有更多的公共性而不是私人性[1]，那么體現(xiàn)體育活動價值的公平競賽這一最高利益則具備公共利益的性質(zhì)。故WADC作為維護不特定多數(shù)主體的公平競賽權的法律文件，在性質(zhì)上屬于維護公共利益的公法范疇，而非維護特定私人之間利益的私法范疇。同樣，反興奮劑組織以WADC為模板所制定的反興奮劑規(guī)則也屬于公法范疇。因此，判定興奮劑違規(guī)行為的反興奮劑法律文件在性質(zhì)上屬于公法范疇。

第二，在絕大多數(shù)國家的法律體系下，體育管理組織被視為私法主體，但是行使著準公法職能[2]。反興奮劑組織與運動員之間的管理關系已將二者置于不平等的地位，且反興奮劑組織判定行為性質(zhì)的權力來源于公法性文件的授予以及當?shù)卣闹С?，這種判定行為正是其行使準公法職能的表現(xiàn)。故違規(guī)行為的判定并不屬于平等當事人之間的私法關系范疇，而屬于公法范疇。因而，不論是興奮劑違規(guī)行為的認定依據(jù)還是具體的認定行為都屬于公法范疇，興奮劑違規(guī)行為認定階段是公法性的。

1.1.2 興奮劑違規(guī)行為認定與刑法上的定罪行為

明確認定行為是屬于公法范疇而非私法范疇的前提下，進一步分析可發(fā)現(xiàn)其與刑法上的定罪行為相類似。第一，反興奮劑法律文件具有不容否認的強制性。2015版WADC在導言部分表述道：“本條例中的所有規(guī)定都具有強制性，每個適用的反興奮劑組織和運動員或其他當事人都必須遵守”，其他反興奮劑規(guī)則也均有類似表述，如國際網(wǎng)聯(lián)（ITF）在其反興奮劑規(guī)則的第1.11條規(guī)定：“任何參與相關活動或在2017年進行職業(yè)男子網(wǎng)聯(lián)排名或國際女子職業(yè)網(wǎng)聯(lián)排名的運動員都自動受規(guī)則的約束并應遵循規(guī)則的所有規(guī)定”。這種強制性使得運動員缺乏有效的選擇權利，所有運動員都必須遵循相同的反興奮劑規(guī)則，正如處于同一刑法典管轄范圍內(nèi)的所有人都要受該法典的約束[3]。第二，違規(guī)認定行為可能帶來的后果與刑法定罪行為同樣嚴重。刑法的定罪行為是為了適用刑罰做準備，而刑罰的嚴厲性是其他懲罰所不能比擬的，刑法的定罪行為可能造成的結果嚴重性是其區(qū)分于其他公法行為的標志之一。反興奮劑組織依據(jù)法律規(guī)定判定運動員的行為性質(zhì)，一旦證實存在興奮劑違規(guī)，運動員就會面臨著取消比賽成績、禁賽以及經(jīng)濟處罰等，這些涉及人身權利以及財產(chǎn)權利的懲罰對于運動員短暫的職業(yè)生涯來說都是有嚴重影響的。故興奮劑違規(guī)的認定行為類似于刑法中的定罪行為，二者都會帶來其他公法行為無法帶來的嚴重后果。因而，興奮劑違規(guī)行為的認定依據(jù)與具體認定行為都與刑法的定罪行為存在類似性。

1.2 對興奮劑違規(guī)行為的處罰與刑法的關系

1.2.1 處罰行為的公私法屬性劃分

第一，反興奮劑組織對運動員所做的處罰行為并不是矯正的，而是懲罰性的。矯正正義的實質(zhì)是通過對違法行為的糾正來恢復對應然法的追求[4]。而體育的特殊性在于對時間有著嚴格的限制，隨著比賽結束哨聲的響起，一場體育活動也就塵埃落定。違規(guī)運動員對公平競賽利益的確造成了損害，但這種損害由于體育活動的時效性是不可恢復的。即使對運動員進行處罰，也只是一種事后措施，目的在于預防違規(guī)行為的再次發(fā)生。正如CAS表述的那樣：“反興奮劑規(guī)則設計和適用的目的在于保護公平競爭的運動員，并懲罰那些沒有公平競爭的運動員?！盵5]故處罰行為是懲罰性的，并不屬于意在恢復原狀的矯正正義的范疇。

第二，處罰違規(guī)行為的措施是十分嚴厲的。對違規(guī)運動員的處罰涉及到人身、財產(chǎn)兩方面，運動員面臨著取消比賽成績，包括收回所有獎牌、積分和獎金這一剝奪榮譽權的處罰，面臨著使其財產(chǎn)減損的經(jīng)濟處罰，更面臨著使其工作權岌岌可危的禁賽處罰。故反興奮劑處罰措施的嚴厲性是一般私法范疇所涉及的賠償損害等財產(chǎn)性處罰所無法比擬的。因此，處罰行為的懲罰性及其嚴厲性都將其排除于私法范圍之外，而歸入了公法的范疇。

1.2.2 處罰行為與刑法措施

明確反興奮劑處罰行為屬于公法范疇后，不難發(fā)現(xiàn)具體的處罰措施與若干刑法措施具有高度的相似性，尤其是臨時停賽和禁賽處罰與未決羈押和宣告刑期。

第一，臨時停賽有強制性和選擇性之分，但不管是哪一種，其作用都在于限制尚未確定最終禁賽期的違規(guī)運動員參與體育活動的自由并享受由此帶來的經(jīng)濟利益[6]，即限制違規(guī)運動員的工作權。未決羈押是在法院就犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪行為作出有效的實體性裁判之前，有權機關對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行剝奪的刑事強制措施或狀態(tài)。二者之間的相似性表現(xiàn)在：首先，從性質(zhì)上看，它們都是對適用對象的人身權利進行暫時性限制的臨時措施。臨時停賽針對的是違規(guī)運動員享有的具有一定人身屬性的工作權，未決羈押針對的是犯罪嫌疑人、被告人的人身自由權；其次，從適用前提上看，二者都是在作出最終裁決前所采取的措施。臨時停賽是確定最終禁賽期前所采取的措施，未決羈押則發(fā)生在法院就定罪量刑問題作出有效裁判之前；最后，從適用結果上看，二者都會對適用對象的名譽造成一定的損害。

第二，根據(jù)WADC的規(guī)定，涉嫌興奮劑違規(guī)的當事人享有聽證權，且由聽證委員會根據(jù)違規(guī)的具體情形作出相應的禁賽期處罰。聽證委員會確定的最終禁賽期與宣告刑期具有相似性：首先，從性質(zhì)上看，二者都屬于懲罰性、剝奪性的措施。最終禁賽期是對違反公平競爭行為的懲罰，剝奪了運動員在特定期限內(nèi)的參與體育活動的工作權，宣告刑期是對法益侵犯行為的懲罰，剝奪了被告人的人身自由權甚至是生命權；其次，從裁決依據(jù)上看，二者都要根據(jù)具體的情節(jié)加以考量，作出與違規(guī)行為或犯罪行為具有相當性的處罰；最后，從救濟方式上看，運動員對最終禁賽期存在異議的，可向CAS申請上訴仲裁，而刑事訴訟中的被告人對法院作出的非終審的宣告刑期不服，也可以向上級法院行使上訴權。

第三，WADC規(guī)定臨時禁賽期可抵免最終禁賽期，這與刑法中未決羈押和宣告刑期的折抵如出一轍，即在未做出實體判決之前對被告人采取的限制人身自由的措施，在審判機關宣告相應刑期后，將先行限制的人身自由的時間在一定情況下予以折抵裁決中所確定的宣告刑期。除了禁賽處罰外，其他的興奮劑處罰措施也與若干刑罰措施具有相似性，例如因興奮劑違規(guī)而被取消比賽成績，包括收回所有獎牌、積分和獎金，這與刑罰中的沒收財產(chǎn)相似，而對興奮劑違規(guī)行為進行經(jīng)濟處罰則與刑罰中的罰金類似。

綜上，興奮劑違規(guī)行為的認定以及處罰都屬于公法范疇，且與刑法的定罪行為及處罰措施具有高度的類似性。

2 刑法基本原則在反興奮劑實踐中的借鑒

2.1 罪刑法定原則

2.1.1 “罪之法定，刑之法定”

罪刑法定原則基本要求是罪之法定，刑之法定，且罪刑在規(guī)定時還應當達到國民能夠預測國家刑罰權的行使的明確的程度，即罪刑需有明確性[7]。同時為了應對社會中出現(xiàn)的多樣化的犯罪現(xiàn)象，法律對罪刑的規(guī)定也應是足夠完備的，但考慮到法律具有滯后性，這種完備性只是一種相對完備性。罪刑法定原則所要求的明確性和相對完備性在反興奮劑實踐中也有著十分明顯的表現(xiàn)，這一點可從WADC的法典化與精細化中得知。

2004年以前，對于興奮劑違規(guī)行為的種類以及相應的處罰措施沒有專門而統(tǒng)一的法律規(guī)定，相關內(nèi)容散落在國際奧委會的條例和宣言、各國反興奮劑立法以及體育行會自身規(guī)范中。由于不同的法律文件對違規(guī)行為的認定及懲治程度標準不一，使得濫用興奮劑的現(xiàn)象層出不窮，世界反興奮劑體系難以建立。而2004年WADC的出臺使得全球反興奮劑規(guī)則有了統(tǒng)一的規(guī)定，各體育行會也以其為模板制定反興奮劑規(guī)則，自此世界范圍內(nèi)的反興奮劑工作有了統(tǒng)一的標準。反興奮劑法律規(guī)范從松散狀態(tài)到法典化不僅為全球范圍內(nèi)的反興奮劑活動開展提供了明確而統(tǒng)一的參照標準，有助于世界反興奮劑體系的建成，也為運動員規(guī)范自身行為后果提供了明確的可預測標準，這與罪刑法定原則的明確性要求相一致。

2004版WADC出臺后，先后又歷經(jīng)了兩次修改，在這一過程中，興奮劑違規(guī)行為認定以及處罰機制也變得豐富與明晰。最新出臺的2015版WADC在違規(guī)行為認定方面既細化了對原有違規(guī)行為的解釋，例如明確運動員生物護照可以作為認定使用禁用物質(zhì)或禁用方法的證據(jù)，又修改了部分條款的規(guī)定，如將行蹤信息失敗的構成要件由18個月內(nèi)累計3次改為12個月，同時又新增了違紀行為的種類，即違反“禁止聯(lián)系”義務；在處罰機制方面，基于保護運動員人權的考慮上，加重對故意使用興奮劑行為的處罰，細化對減輕處罰的規(guī)定。歷經(jīng)修改的WADC呈現(xiàn)出的精細化和完備化符合罪刑法定原則的相對完備性要求。

2.1.2 “法無明文規(guī)定不處罰”

1997年，芬蘭最高行政法院大法官、國際業(yè)余田徑聯(lián)合會仲裁委員會前任主席——路易·塔拉斯廷先生就提到“法無明文規(guī)定不為罰”原則，如今該原則已成為絕大多數(shù)國家體育行會堅持的基本準則[8]。2000年特薩加耶夫訴國際舉重聯(lián)合會（International Weightlifting Federation，以下簡稱 IWF）一案[9]，IWF因保加利亞舉重隊有3名成員檢測結果為陽性，決定對保加利亞舉重聯(lián)合會作出不少于12個月的禁賽處罰并且禁止舉重隊的其他運動員參加悉尼奧運會。而檢測結果呈陰性的特薩加耶夫向CAS臨時仲裁庭提起上訴，主張IWF禁止其參賽的決定沒有依據(jù)，但IWF堅持認為其享有“固有的”處罰權。經(jīng)過討論，CAS臨時仲裁庭認為IWF在缺乏法規(guī)或規(guī)章的情況下確實享有一般的權力去管理體育活動，但禁止整個聯(lián)合會，包括沒有興奮劑違規(guī)的無辜運動員參與到奧運會中的處罰，至少是需要一個清楚的、明確的法律依據(jù)（legal basis）。最終仲裁庭裁決IWF的處罰決定因缺乏法律依據(jù)而無效，特薩加耶夫被允許參與奧運會。在此案中，CAS明確了缺乏法律依據(jù)的處罰決定不具有合法性，“法無明文規(guī)定不處罰”的基本理念也由此確定下來。

2.2 從舊兼從輕原則

2.2.1 法不溯及既往原則

“不能用今天的規(guī)定去約束昨天的行為”，法不溯及既往原則在反興奮劑實踐中有著十分鮮明的表現(xiàn)。2008年的安德森等訴國際奧委會（International Olympic Committee，以下簡稱 IOC）一案中[10]，瑪麗安·瓊斯因在2000年悉尼奧運會中服用類固醇興奮劑，而于2007年被IOC處罰，與其同屬一隊的其他7名隊友也受到牽連。后安德森等7名運動員向CAS提起了仲裁。案件爭議的焦點在于取消這7名運動員的成績是以何為依據(jù)的。依照2008生效的《奧林匹克憲章》第23條規(guī)定，IOC是有權對運動員個人或整個團體進行紀律處罰的。但CAS認為該條款必須依照 “合法性原則”（Principle of Legality），即違法行為和相應處罰必須由法律明白而清楚地規(guī)定，禁止類推定罪進行解讀。借鑒該原則，CAS在體育活動的紀律處罰領域形成并適用了“可預測性標準”（Predictability Test），即在沒有適當?shù)姆苫蛞?guī)則依據(jù)的情況下，體育組織不可以做出處罰措施，違規(guī)行為和處罰措施都必須由事先制定好的明確的規(guī)則加以規(guī)定。依照“可預測性標準”，IOC運用2008年生效的規(guī)定去處罰2000年發(fā)生的行為不具有正當性。那么依據(jù)2000年有效的《奧林匹克運動反興奮劑條例》，個人成績和團體成績要加以區(qū)分，團體成績的作廢則取決于相應的國際單項體育聯(lián)合會的規(guī)則[11]。而當時國際田徑聯(lián)合會(International Association of Athletics Federations，以下簡稱IAAF)的規(guī)定僅涉及違規(guī)運動員本人的處罰，并不涉及團體或團體的成績?nèi)∠?。故CAS依照2000年生效且可適用的IOC和IAAF的規(guī)則，裁決7名上訴人不受IOC對瑪麗安·瓊斯的處罰決定的影響。

2015版WADC也就法不溯及既往原則作出了規(guī)定，第25.1條明確了WADC的生效日期，即：“2015版條例將于 2015年 1月 1日 （“生效日期”）起全部適用”，并且第25.2條進一步規(guī)定，除了規(guī)定興奮劑違規(guī)行為的追溯時效的第10.7.5條以及第17條可以追溯應用外，WADC的其他內(nèi)容不具有溯及力。對于生效日期前發(fā)生的興奮劑違規(guī)活動，應當依照被指控的興奮劑違規(guī)活動發(fā)生時有效的反興奮劑規(guī)則管理，除非聽證此案件的聽證委員會決定根據(jù)本案例的情況，認為適用“從輕”原則。

2.2.2 從輕原則

在反興奮劑實踐中，若裁決時生效的處罰措施比行為作出時的處罰措施更寬容的話，也適用從輕原則[12]。最早將從輕原則運用到反興奮劑案件中的是1994年國際自行車聯(lián)盟訴意大利國家奧委會一案[13]，CAS在該案中表述道：“鑒于條例規(guī)定的懲罰是具有刑法性質(zhì)或最起碼是具有紀律處罰性質(zhì)，該原則（即從輕原則）適用于反興奮劑條例中”，“鑒于這一原則，負責規(guī)定懲罰措施的機構必須允許違規(guī)運動員從處罰并不那么嚴重的新規(guī)則中受益，即使爭議行為發(fā)生在規(guī)則生效之前”。2011年的庫爾特訴澳大利亞國家橄欖球聯(lián)盟[14]也是從輕原則得以運用的經(jīng)典案例。此案中，庫爾特的樣本中被檢測出1,3-二甲基戊胺這一禁用物質(zhì)，澳大利亞國家橄欖球聯(lián)盟據(jù)此對其作出了2年的禁賽處罰，后該案上訴至CAS。CAS經(jīng)過審理發(fā)現(xiàn)，在違規(guī)行為發(fā)生的當時，1,3-二甲基戊胺被納入禁用物質(zhì)的范疇，屬于“非特定刺激劑”。但違規(guī)行為發(fā)生之后，禁用清單將該物質(zhì)從“非特定刺激劑”移動到了“特定刺激劑”中，基于這一改變，該物質(zhì)不再屬于在任何情況下都嚴格禁止使用的“非特定物質(zhì)”，而是屬于清單所列的“特定物質(zhì)”范疇。因而，在違規(guī)行為發(fā)生當時，1,3-二甲基戊胺是禁用物質(zhì)，應依據(jù)2009版WADC第10.2條的規(guī)定，處以2年禁賽處罰且無減輕事由；但在其被移動到“特定物質(zhì)”范疇之后，就能夠適用2009版第10.4條關于特定物質(zhì)減免禁賽期的規(guī)定。故CAS認為此案應適用從輕原則，將對庫爾特所作出的2年禁賽期修改為6個月。

2.3 無罪推定原則

在強調(diào)罪刑法定的現(xiàn)代法治背景下，禁止類推是各國普遍認同的一種做法，但無罪類推因有利于保障個人自由，符合罪刑法定原則的精神而被允許。1995年的L訴國際游泳聯(lián)合會（FINA）一案[15]正是無罪推定原則在反興奮劑實踐中的運用。該名游泳運動員因患有哮喘，出于治療目的一直使用含有沙丁胺醇成分的吸入劑，但在一次賽后興奮劑檢測中，其樣本被測出沙丁胺醇呈陽性。依據(jù)檢測報告，該運動員在檢測前沒有申報其使用了沙丁胺醇。FINA據(jù)此對其作出2年的禁賽懲罰，后該運動員向CAS申請仲裁。仲裁過程中的爭議焦點在于兩個行為，即運動員體內(nèi)存在沙丁胺醇是否屬于違規(guī)，以及未申報沙丁胺醇是否屬于違規(guī)。CAS認為“除非能夠證明犯罪確實存在，否則不得科以處罰的原則同樣適用于興奮劑違規(guī)中”，對運動員進行處罰的前提是能夠證明違規(guī)行為的存在。由于FINA并非完全禁用沙丁胺醇，以吸入的方式攝入是明確允許的，故僅依據(jù)運動員體內(nèi)存在沙丁胺醇成分并不能證明其存在違規(guī)。且CAS認為一般情況下未申報禁用成分確實會構成違規(guī)，但此案中的運動員自體育生涯開始，就一直通知醫(yī)療當局，其用藥中含有沙丁胺醇；在之前的興奮劑檢測中，其均說明使用了沙丁胺醇且檢測結果都合格；沒有其他跡象表明沙丁胺醇是通過非吸入的方式進入其體內(nèi)。這些情況使得該運動員有關哮喘治療的醫(yī)療記錄等同于其在檢測前已經(jīng)了進行申報，故其未申報的行為也不構成興奮劑違規(guī)。最終CAS支持該運動員的上訴，推翻了FINA的禁賽處罰。

2.4 罪刑相當原則

罪刑相當原則要求刑罰的輕重應當與犯罪的輕重相一致，在反興奮劑實踐中，這一理念由“比例原則”予以表述。“嚴格責任”原則是國際反興奮劑法律的基本原則，但其適用的嚴苛性頗受質(zhì)疑。出于法律的公平性要求，確定運動員違規(guī)后，對其進行處罰時就需要充分考慮其主觀狀態(tài)。比例原則在現(xiàn)今反興奮劑實踐中地位顯著，2015版WADC在 “世界反興奮劑體系和條例的宗旨、適用范圍及組織實施”中就明確條例的制定，充分權衡了比例原則和人權原則，且在最新版本中，比例原則在兩個方面體現(xiàn)得為明顯，即加重對故意使用興奮劑行為的處罰，對屬于初犯且存在故意的情形，將禁賽期從兩年提高為4年；放開無重大過錯或無重大疏忽中涉及特定物質(zhì)以及受污染產(chǎn)品情形的禁賽期下限，最輕給予警告，不禁賽，最重給予兩年禁賽。

除了WADC的規(guī)定外，比例原則在CAS判例中也經(jīng)常出現(xiàn)。1994年奎格理訴國際射擊聯(lián)盟一案中，CAS的經(jīng)典表述“反對興奮劑的任務確實艱巨，其需要嚴厲的紀律處罰規(guī)則。但是處罰規(guī)則的制定者與實施者亦應當謹慎地對待這些規(guī)則”[16]，實質(zhì)上就與比例原則所要求的綜合當事人的主觀因素與實際客觀情況謹慎做出處罰并無區(qū)別。而在1996年沃克斯訴FINA一案中[17]，CAS在裁判的開頭部分表述道：“在決定禁賽期的長短時，有必要將具體的情形，尤其是每個案件的（當事人的）主觀狀態(tài)納入考慮范圍”。2016年莎拉波娃訴ITF一案[18]，CAS更是嚴格依據(jù)比例原則作出裁判。2016年澳網(wǎng)公開賽中，莎拉波娃被檢測出禁用物質(zhì)米屈肼呈陽性，并被ITF聽證小組禁賽2年，隨后莎拉波娃向CAS申請仲裁。CAS仲裁庭認為，到2016年為止莎拉波娃服用了10年的米屈肼都沒有出現(xiàn)過任何違規(guī)問題，且其確實是出于治療目的而向醫(yī)生尋求治療的，即使后來在沒有醫(yī)生開具處方的情況下繼續(xù)服用這種在任何藥店都能買到的藥品也不能改變其對風險的認知，且相關反興奮劑組織未能就2016年新版禁用清單中增列了米屈肼以及包含這一禁用物質(zhì)的常用藥品名稱向運動員詳細說明[19]。故CAS認為莎拉波娃對于其所構成的興奮劑違規(guī)行為有一定程度的過程，但并不存在重大過錯，將禁賽期更改為15個月。

2.5 累犯從重處罰原則

2015版WADC第10.7條規(guī)定，在不考慮減輕處罰的情形下，第二次興奮劑違紀的禁賽期應是與其情況、性質(zhì)相似的第一次興奮劑違紀禁賽期的兩倍以上，但必須長于6個月，且要長于第一次違紀禁賽期的一半，而第三次違規(guī)的運動員則面臨著終身禁賽，即使存在可減免的情況，禁賽期仍以8年為底線。這一規(guī)定僅設置了最低禁賽期限，并未設置禁賽上限，體現(xiàn)了累犯從重處罰的理念。2006年WADA訴墨西哥足球協(xié)會及卡爾莫納一案[20]是體現(xiàn)累犯從重處罰原則的經(jīng)典案例。2005年7月，卡爾莫納由于在例行藥檢中檢測結果呈陽性而被禁賽1年。在2006年1月的一次興奮劑檢測中，其A樣本再次被檢測出含有禁用物質(zhì)，后由于種種原因，卡爾莫納并沒有于48 h要求檢驗B樣本。墨西哥足球協(xié)會認為由于通知的不及時剝奪了卡爾莫納要求檢測B樣本的權利，故解除了對其違規(guī)的控告。但國際足球聯(lián)合會 （Fédération Internationale de Football Association，以下簡稱FIFA）認為卡爾莫納在禁賽期內(nèi)被檢測出違禁物質(zhì)屬于二次違規(guī)，墨西哥足球協(xié)會的處罰并不正確。后FIFA向WADA提出請求，請求其向CAS提出仲裁申請。CAS最終依據(jù)事實情況，支持了WADA的上訴請求，依據(jù)FIFA的紀律條例，對于二次違規(guī)的卡爾莫納施以終身禁賽的處罰。

3 反興奮劑實踐發(fā)展趨勢存在的問題

3.1 刑法基本原則保障人權的價值取向

作為指導刑事立法與司法活動，體現(xiàn)刑法精髓的基本原則更是注重保護被告人的權利。罪行法定原則是以民主主義和保障人權為理論基礎構建起來的，要求嚴格依照法律規(guī)定來追究公民的刑事責任，嚴禁通過類推定罪與適用習慣法擴大入罪的行為，且即使公民構成犯罪也只能依據(jù)法律的明文規(guī)定施以刑罰，不允許法外施刑的存在，通過限制國家刑罰權來保障被告人在入罪與配置刑罰時的基本權利，使其免受罪刑擅斷的侵害。而禁止用今天的規(guī)定約束昨日的行為，除非新的規(guī)定更有利于被告人的從舊兼從輕原則以及在未能確定被告人有罪時不可擅奪其無罪身份的無罪推定原則均是以有利于保障被告人的利益與自由為出發(fā)點而為罪刑法定原則所衍生出的基本原則。罪刑相當原則更是要求在分析罪輕罪重與刑事責任時要考慮到被告人的主觀狀態(tài)，綜合各種狀況適用與罪行輕重相應的刑罰，而其衍生出的累犯從重處罰原則仍是要在罪刑適應的基礎上決定對被告人的從重處罰程度。故刑法本身朝著愈發(fā)重視被告人的基本權利的方向發(fā)展，當代刑法的基本原則也落腳于保障被告人的基本人權。更不必說刑法本身的社會機能也從社會保護效用，即通過懲罰犯罪對社會秩序的維護與控制占主導地位，轉(zhuǎn)變?yōu)楦雨P注人權保障效用，即通過限制國家刑罰權，尤其是限制司法權，保障被告人的權利，進而實現(xiàn)對一般人權利的保障。

3.2 反興奮劑實踐從嚴處罰的發(fā)展趨勢

在反興奮劑實踐中同樣存在著打擊興奮劑違規(guī)行為與保障違規(guī)運動員的基本人權的關系問題。就保障違規(guī)運動員的基本人權而言，經(jīng)過修訂的WADC加大了對運動員基本人權的關注。在2004版WADC與2009版WADC中，有關人權原則的規(guī)定僅在減免禁賽期部分提到：“運動員如能證明其無過錯和無疏忽或無重大過錯或無重大疏忽則可以免除或縮減禁賽期”，“這種做法與基本的人權原則相一致”。而在2015版WADC中，人權原則的重要性逐漸提升，條例的制定以及反興奮劑規(guī)則和程序在適用時都已充分權衡并遵循了人權原則。在實體權利方面，對運動員的人權保障也有所完善，例如2009版和2015版WADC均強調(diào)了運動員享有公平聽證權，而這一權利在2004版中未有專門的規(guī)定。反興奮劑領域的確加大了對運動員人權的關注，但對違規(guī)行為加大處罰力度也是不容否認的事實，這一點在禁賽期變化上體現(xiàn)得尤為明顯。2009版WADC與2004版WADC在設置禁賽期限上并無太大出入，但2015版較之2009版而言，卻在禁賽期的設置上發(fā)生了重大變化。對被發(fā)現(xiàn)、使用或企圖使用或持有某種禁用物質(zhì)和禁用方法的情形，2015版WADC明確若運動員主觀上存在故意且屬于初犯，則禁賽期為4年；對于逃避、拒絕或未完成樣本采集或者篡改或企圖篡改興奮劑管制過程中的任何環(huán)節(jié)的行為，同樣將禁賽期限從2009版中的2年提高至4年。除了提高故意違規(guī)的初次禁賽期限外，多次違規(guī)的追溯期限也從8年延長至10年，使得事后追責更為方便。這些變化都呈現(xiàn)出了反興奮劑實踐處罰愈發(fā)嚴厲的趨勢。

2016年驚爆出的俄羅斯運動員存在在國家操縱下的系統(tǒng)地、普遍地使用興奮劑、逃避興奮劑檢查的行為是反興奮劑史上從未有過的嚴重事件，各反興奮劑組織對于此事件的處理方法也各不相同。國際田徑聯(lián)合會（IAAF）宣布暫停俄羅斯田徑聯(lián)合會的會員資格，俄羅斯田徑運動員無法參加里約奧運會；國際舉重聯(lián)合會（IWF）則決定禁止所有的俄羅斯舉重運動員參加里約奧運會；而國際殘疾人奧林匹克委員會（International Paralympic Committee，以下簡稱IPC）則宣布暫停俄羅斯殘疾人奧林匹克委員會（Russian Paralympic Committee，RPC）的會員資格，使得俄羅斯殘疾運動員無法參加里約殘奧會[21]。這三大組織均是以集體禁賽的方式對俄羅斯體育組織實施處罰，IAAF雖然考慮到了個別正義，在比賽規(guī)則中增加規(guī)定，如果運動員能清楚而有說服力地證明，其由被暫停會員資格的聯(lián)合會之外的系統(tǒng)支配，并接受國外有效反興奮劑系統(tǒng)的檢查，那么該運動員則可以中立運動員的身份申請參加國際比賽。但這一規(guī)則并不能讓所有的無辜運動員都能夠參與到比賽中，至少對于那些未在國外且接受國外興奮劑檢測但確屬無辜的運動員來說，他們無法享受這種參賽機會；IWF的處罰決定將運動員的個人利益排除在考量范圍之外，“一刀切”的做法顯得尤為嚴厲；IPC的處罰決定同樣忽視個別正義，僅依據(jù)其認為RPC應當發(fā)現(xiàn)卻聲稱沒有發(fā)現(xiàn)俄羅斯境內(nèi)的系統(tǒng)性興奮劑違紀計劃違背了WADA的反興奮劑任務，就剝奪了所有俄羅斯殘疾運動員參加里約殘奧會的機會，而不問事實上確無證據(jù)表明RPC參與了系統(tǒng)性興奮劑違紀計劃。但這些欠缺考慮保障無辜運動員的個人權益的集體處罰決定均為CAS所認可。

對俄羅斯體育組織采取集體處罰毫無疑問擴大了興奮劑活動的打擊面，放大了違規(guī)行為的處罰效果，使得興奮劑違規(guī)的處罰更具威懾力，但這種集體處罰的正當性卻無法接受法理的檢驗。現(xiàn)代刑法堅持罪責自負的個人責任主義，即國家在進行刑事責任歸屬，進而作出刑罰處罰時，不能將他人應負的責任歸咎于特定的個人[22]。這一原則的正當性是出于分配正義與個人的主體地位的要求。正義是社會制度中的首要價值，當社會中的個人能夠得其之所得，享受其應有的權利，承擔其應負的義務以及違反義務所產(chǎn)生的責任，那么社會的分配正義就基本實現(xiàn)了。而刑法領域貫徹正義原則的基本要求則是刑罰只能適用于實施了犯罪行為的行為人，無辜的公民不能對他人的犯罪行為承擔刑事責任。在對俄羅斯體育組織的集體處罰中，IWF、IPC均未考慮在系統(tǒng)性用藥的背景下，每個運動員是否確有興奮劑違規(guī)的行為，“一刀切”的做法使得并未違規(guī)的運動員被迫喪失比賽的機會；IAAF新增的規(guī)定雖然考慮到了處于國外系統(tǒng)下運動員的參賽機會，但其卻放棄了保障俄羅斯田徑聯(lián)合會中無辜運動員的個人權利，這些無辜運動員仍要為他人的違規(guī)行為買單。故集體處罰的做法并不滿足正義的基本要求，無辜運動員要為他人的違規(guī)行為而犧牲自己的參賽權利，承受禁賽期的處罰，這并不符合分配正義的要求。個人的主體地位強調(diào)人是社會的目的，而非社會的手段，集體處罰的做法固然能夠加強反興奮劑處罰的效果，增強體育組織對團體的監(jiān)督與管理，但這是以剝奪無過錯運動員的參賽權利為基礎。擴大處罰威懾力的集體處罰措施將無辜運動員視為打擊興奮劑活動的手段，而非權利保障的主體。因而，CAS所認可的這些體育組織的集體處罰措施與刑法中反對株連、排斥團體責任、以權利保障為本位的罪責自負原則相悖，處罰決定并不符合分配正義以及個人主體地位的要求，其正當性值得商榷。不難看出，在打擊興奮劑違規(guī)行為的過程中，各反興奮劑組織已經(jīng)作出了基本一致的價值選擇——對于興奮劑違規(guī)行為要從嚴處罰，即使這一過程要以犧牲無辜運動員的個人利益為代價。

綜上所述，刑法的基本原則將保護人權的基本理念表現(xiàn)無疑，而與刑法密切相關，且為刑法的基本原則所貫穿的反興奮劑實踐卻是呈現(xiàn)出“嚴打”違規(guī)行為占主流的趨勢，這也意味著在某種程度上，反興奮劑實踐從嚴處罰的發(fā)展趨勢與其所內(nèi)含的刑法基本原則的保障人權的精神相沖突，這種“嚴打”趨勢的合理性值得商榷。

4 結論

反興奮劑實踐與刑法存在密切關聯(lián)性，二者之間的相似性使得反興奮劑規(guī)則的運作過程中也借鑒了刑法的若干基本原則。但在現(xiàn)今追求清潔體育、建立世界反興奮劑體系的背景下，對興奮劑違規(guī)行為的處罰措施是否符合刑法基本原則所體現(xiàn)出的保護人權的基本精神是值得探究的。尤其是在俄羅斯系統(tǒng)性使用興奮劑的丑聞爆發(fā)后，從嚴處罰興奮劑違規(guī)行為與保障運動員的個人利益之間的沖突日益明顯，而反興奮劑組織的處理態(tài)度也表明對運動員基本人權的保障是居于次要地位的。“嚴打”興奮劑違規(guī)行為與刑法基本原則體現(xiàn)的保護人權的精神相悖，這種發(fā)展趨勢的正當性是值得商榷的。

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Basic Principles of Criminal Law in Anti-Doping Practice

LIU Chang
(Kenneth Wang School of Law,Soochow University,Suzhou 215006,China)

The identification of doping violations and the following sanctions are quite similar to the conviction and penalties in criminal law.And the practice of anti-doping rules has also drawn on the experience of the basic principles of criminal law.At the phase of identification of doping violation,the principle of legality and the principle of observing old laws and new ones when with lighter punishment and the principle of presumption of innocence in criminal law are used as the references.At the phase of sanction,the principle of proportionate punishment to crime and the principle of heavier punishment for recidivists are referred to.The principle of the basic doctrine of modern criminal law tends to protect culprit,while the tendency of anti-doping practice is to aggravate punishment to athletes.This shows that the development tendency of punishing with severity is contrary to the principle of protecting human rights in contemporary criminal law.The rationality of aggravating punishment to doping violations is worth discussing.

anti-doping;doping violation;sanction;criminal law;basic principle

G80-05

A

1006-1207（2017）05-0001-07

2017-07-31

國家社會科學基金項目（17BTY007）。

劉暢，女，碩士研究生。主要研究方向：國際法學。E-mail：liuchang_suda@163.com。

蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州215006。

10.12064/ssr.20170501

（責任編輯：陳建萍）