文/徐鍵

建設(shè)用地國(guó)有制的邏輯、挑戰(zhàn)及變革

文/徐鍵

我國(guó)實(shí)行土地的國(guó)家和集體二元公有制。但集體土地被立法有例外地設(shè)定了建設(shè)使用的禁止——除宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地及鄉(xiāng)村公益用地外，任何單位和個(gè)人只能申請(qǐng)國(guó)有土地進(jìn)行建設(shè)使用（《土地管理法》第43條）。由此，在效果上確立了有例外的建設(shè)用地國(guó)有制。

制度安排有其特定的歷史背景、制度預(yù)期和立法技術(shù)的權(quán)衡考慮，但建設(shè)用地國(guó)有制已然成為現(xiàn)行土地制度最大的爭(zhēng)議之一。為此，《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》提出允許集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地入市的改革思路。為使“改革于法有據(jù)”，2015年2月27日，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《關(guān)于授權(quán)國(guó)務(wù)院在北京市大興區(qū)等33個(gè)試點(diǎn)縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫時(shí)調(diào)整實(shí)施有關(guān)法律規(guī)定的決定》；2017年5月23日，國(guó)土資源部公布了《土地管理法》（修正案）“征求意見(jiàn)稿”，刪除了第43條有關(guān)建設(shè)用地國(guó)有制的條款。這是對(duì)1998年確立的土地使用制度的重大變革。但后續(xù)具體制度的調(diào)整仍然面臨如何系統(tǒng)性展開(kāi)的難題。有鑒于此，本文嘗試通過(guò)爬梳建設(shè)用地國(guó)有制的歷史生成、基本邏輯，分析建設(shè)用地國(guó)有制存在的問(wèn)題，以為集體土地使用制度的改造提供些許參考。

建設(shè)用地國(guó)有制的歷史生成

建國(guó)初期，國(guó)家在農(nóng)村實(shí)施了分期分批的土地改革，實(shí)行農(nóng)民的土地所有制。為避免農(nóng)村重新產(chǎn)生兩極分化、提高生產(chǎn)效率，根據(jù)過(guò)渡時(shí)期的總路線，1953年到1957年間，國(guó)家又通過(guò)推進(jìn)農(nóng)業(yè)合作化逐步將農(nóng)民土地所有制改造為集體土地所有制。1958年開(kāi)始的人民公社化運(yùn)動(dòng)對(duì)農(nóng)村土地制度進(jìn)行了繼續(xù)改造。經(jīng)過(guò)前期的探索和爭(zhēng)論，在《農(nóng)村人民公社工作條例（修正草案）》通過(guò)后，“三級(jí)所有，隊(duì)為基礎(chǔ)”的集體土地所有制在全國(guó)范圍內(nèi)確立。在城市，通過(guò)對(duì)帝國(guó)主義、官僚資本主義及反革命分子土地的接收或沒(méi)收，對(duì)手工業(yè)和資本主義工商業(yè)、城市私房的社會(huì)主義改造，至1982年憲法修改完成前，城市建成區(qū)內(nèi)的土地基本實(shí)現(xiàn)了國(guó)家所有，土地的社會(huì)主義二元公有制基本確立。1982年，憲法在“元規(guī)范”上對(duì)土地的社會(huì)主義二元公有制進(jìn)行了確認(rèn)。

在確立土地的社會(huì)主義二元公有制以后，有關(guān)土地制度的討論實(shí)際上圍繞著使用制度展開(kāi)。在政治觀念中，社會(huì)主義的國(guó)家性質(zhì)與公有制經(jīng)濟(jì)制度及其消滅剝削的功能是邏輯一致的，社會(huì)主義公有制不同于其他經(jīng)濟(jì)制度，它具有極其強(qiáng)烈的政治性。因此，土地的社會(huì)主義公有，呈現(xiàn)出與強(qiáng)調(diào)法律性之私人所有顯著不同的政治性。在社會(huì)基本治理單元和戶籍的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下，作為基本生產(chǎn)和生活資料的土地，其使用規(guī)則也被賦予了服從并維持城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的功能。具體而言，建設(shè)用地的使用強(qiáng)調(diào)使用人與所使用土地之間的城鄉(xiāng)身份關(guān)聯(lián)性；建設(shè)用地的取得分別實(shí)行征用劃撥制和分配供給制。1986年《土地管理法》在建設(shè)用地的使用制度上，沿襲了這種長(zhǎng)期以來(lái)奉行的邏輯，即實(shí)行與社會(huì)主義二元公有相適應(yīng)的、以身份識(shí)別為特征的建設(shè)用地城鄉(xiāng)二元的管理和使用制度。在國(guó)有和集體建設(shè)用地上分別形成相互獨(dú)立的建設(shè)管理制度，國(guó)有和集體建設(shè)用地分別由具有對(duì)應(yīng)之身份的單位及個(gè)人使用。

20世紀(jì)80年代末期，隨著經(jīng)濟(jì)建設(shè)的推進(jìn)，國(guó)有土地使用制度的市場(chǎng)化改革啟動(dòng)。為了配合改革的需要，1988年修改的憲法和《土地管理法》明確土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓?zhuān)⒃诹⒎ㄉ洗_認(rèn)實(shí)行國(guó)有土地有償使用制度。國(guó)有土地有償使用制度的確立，激發(fā)了地方政府出讓國(guó)有土地使用權(quán)的熱情，越權(quán)批地的現(xiàn)象呈現(xiàn)蔓延的趨勢(shì)。同時(shí)，20世紀(jì)90年代初開(kāi)始的城鎮(zhèn)住房制度改革，引發(fā)了部分地區(qū)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)熱潮。這些因素結(jié)合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的發(fā)展和農(nóng)村宅基地需求的放大，全國(guó)范圍內(nèi)耕地減少的速度又開(kāi)始上升，耕地保護(hù)工作再次面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。為此，中共中央、國(guó)務(wù)院于1997年發(fā)出《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)土地管理切實(shí)保護(hù)耕地的通知》，明確“集體土地使用權(quán)不得出讓?zhuān)坏糜糜诮?jīng)營(yíng)性房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)，也不得轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”。1998年8月29日，《土地管理法》修訂通過(guò)。

1998年《土地管理法》關(guān)于集體建設(shè)用地使用人的列舉規(guī)定，與1986年《土地管理法》的例外允許情形差別并不太大，但在思路上出現(xiàn)了重大的捩轉(zhuǎn)：一方面，對(duì)于使用國(guó)有建設(shè)用地的情形，從具體列舉轉(zhuǎn)向概括表述；另一方面，對(duì)于使用集體建設(shè)用地的情形，從概括的身份識(shí)別轉(zhuǎn)向具體列舉的項(xiàng)目識(shí)別。由此，1998年《土地管理法》打破了長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行的建設(shè)用地城鄉(xiāng)二元管理和使用制度，確立了有例外的建設(shè)用地國(guó)有制。以此為基本框架，在建設(shè)用地的管理上形成了一元化的建設(shè)用地總量控制制度、農(nóng)地轉(zhuǎn)用制度和法律責(zé)任體系。

建設(shè)用地國(guó)有制的形成邏輯

完成社會(huì)主義改造以后，我國(guó)在國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系上形成了所謂的“總體性社會(huì)結(jié)構(gòu)”。就其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)而言，是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制。區(qū)別于其他經(jīng)濟(jì)制度，社會(huì)主義公有制承載了生產(chǎn)資料的權(quán)力性支配職能。即以社會(huì)主義公有制為基礎(chǔ)，作為社會(huì)整體之統(tǒng)合力量的國(guó)家，直接擁有和控制各類(lèi)生產(chǎn)資料，并基于社會(huì)整體利益進(jìn)行管理和分配。但對(duì)社會(huì)的總體性控制并不能立即通過(guò)生產(chǎn)資料的單一、全社會(huì)的國(guó)有模式實(shí)現(xiàn)。為此，國(guó)家在農(nóng)村階段性地通過(guò)人民公社重新組織農(nóng)民。在“政社合一”的人民公社體制和由“三級(jí)所有，隊(duì)為基礎(chǔ)”重新建構(gòu)的農(nóng)村秩序中，社隊(duì)組織具有了由國(guó)家力量建構(gòu)的“制度型權(quán)力”，并對(duì)勞動(dòng)力和生產(chǎn)資料具有強(qiáng)有力的支配能力。由此，在組織結(jié)構(gòu)上全國(guó)范圍內(nèi)建立了城市的單位和農(nóng)村的人民公社兩類(lèi)總體性組織，并分別確立了生產(chǎn)資料的全民所有制和集體所有制。

集體所有制是在特定歷史背景下的產(chǎn)物，是實(shí)現(xiàn)全民所有制的過(guò)渡性概念。在制度設(shè)計(jì)者的思路中，集體所有制與全民所有制之間形成的是一種想象性的認(rèn)同關(guān)系。在這種關(guān)系下，與作為社會(huì)整體之整合力量的國(guó)家通過(guò)全民所有制對(duì)生產(chǎn)資料實(shí)施權(quán)力性支配相對(duì)應(yīng)，作為農(nóng)村蜂窩式狀態(tài)之社會(huì)組織結(jié)構(gòu)的整合力量的社隊(duì)組織，也被鏡像化地賦予了通過(guò)集體所有制對(duì)生產(chǎn)資料實(shí)施權(quán)力性支配的職能。以土地的社會(huì)主義二元公有制承載的經(jīng)濟(jì)職能、管理職能和服務(wù)職能為基礎(chǔ)，國(guó)家和農(nóng)民集體（社隊(duì)組織）分別以全民所有制和集體所有制為根據(jù)，對(duì)城鄉(xiāng)建設(shè)用地實(shí)施直接的權(quán)力性支配，建設(shè)用地城鄉(xiāng)二元的權(quán)力性支配框架得以確立。

20世紀(jì)70年代中后期，為解決“吃飯”問(wèn)題，農(nóng)村地區(qū)率先啟動(dòng)改革。隨著改革的持續(xù)推進(jìn)，社隊(duì)企業(yè)不斷發(fā)展壯大，農(nóng)民改善居住條件的愿望得以激發(fā)。在集體建設(shè)用地由社隊(duì)組織直接實(shí)施權(quán)力性支配的框架下，農(nóng)村地區(qū)“亂占耕地、濫用土地”的現(xiàn)象愈漸顯現(xiàn)，非法買(mǎi)賣(mài)和租賃土地的現(xiàn)象也相伴而生。面對(duì)農(nóng)村土地使用和管理中出現(xiàn)的種種問(wèn)題，1981年五屆全國(guó)人大四次會(huì)議的政府工作報(bào)告進(jìn)一步提出，“十分珍惜每寸土地，合理利用每寸土地，應(yīng)該是我們的國(guó)策”?！皣?yán)格保護(hù)耕地、合理利用土地”逐漸成為農(nóng)村土地工作的重心。在此背景下，《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》和《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》相繼制定實(shí)施，嘗試通過(guò)引入規(guī)劃、許可等社會(huì)性管制的方式去彌補(bǔ)集體建設(shè)用地權(quán)力性支配框架的不足。這些努力最終由1986年制定的《土地管理法》所承繼。

在土地管理的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下，“制止亂占耕地、合理利用土地”的國(guó)家意志仍需借助集體所有制的權(quán)力性支配職能落實(shí)到集體土地的管理中。然而，伴隨著人民公社的解體和以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱的強(qiáng)意識(shí)形態(tài)的瓦解，農(nóng)村“權(quán)力”的邏輯發(fā)生了重大的變化。無(wú)論是社隊(duì)集體抑或是農(nóng)民個(gè)體，都開(kāi)始“以市場(chǎng)理性來(lái)對(duì)待人際聯(lián)系”，農(nóng)民集體的利益訴求不再與國(guó)家意志保持一致。在集體土地的管理中，寄望通過(guò)集體所有制來(lái)落實(shí)“制止亂占耕地、合理利用土地”的國(guó)家意志或政策意圖，遇到了嚴(yán)重的阻礙。村村辦廠、布局分散，土地浪費(fèi)嚴(yán)重，農(nóng)村建設(shè)用地失去控制。1986年《土地管理法》并沒(méi)能從根本上解決“亂占耕地、違法批地、浪費(fèi)土地的問(wèn)題”，在經(jīng)過(guò)短期的抑制后，耕地減少的速度又開(kāi)始上升。這意味著，在集體建設(shè)用地的使用和管理上，試圖延續(xù)人民公社時(shí)期確立的以集體所有制為根據(jù)的權(quán)力性支配框架，在體制轉(zhuǎn)軌進(jìn)程中遭遇了巨大的挑戰(zhàn)。改革舊有的建設(shè)用地使用和管理制度，成為《土地管理法》修訂的重要任務(wù)。

在改革的方向上，剝離土地公有制的權(quán)力性支配職能，而由規(guī)劃、許可等社會(huì)性管制方式主導(dǎo)形成建設(shè)用地的使用秩序，是一種可以選擇的路徑。但在當(dāng)時(shí)的情境下，社會(huì)性管制邏輯下的建設(shè)用地管理制度體系是否能夠快速有效地建立并得到忠實(shí)的執(zhí)行，是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題。何況1994年分稅制改革以后的“央地”財(cái)政關(guān)系處理、獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和城市化模式等，實(shí)際上更青睞于繼續(xù)強(qiáng)化社會(huì)主義公有制的權(quán)力性支配職能。因此，在建設(shè)用地的使用和管理上，延續(xù)權(quán)力性支配框架便成為了自然的選擇。當(dāng)然，以集體所有制為根據(jù)對(duì)集體建設(shè)用地實(shí)施權(quán)力性支配的框架，顯然不再能適應(yīng)新形勢(shì)的需要。僅保留集體所有制的經(jīng)濟(jì)職能，而將其權(quán)力性支配職能予以剝離并轉(zhuǎn)移集中于全民所有制，成為改革的基本思路。基于此，1998年《土地管理法》在兩個(gè)方面進(jìn)行了重大的調(diào)整：一是剝離土地集體所有制的權(quán)力性支配職能，通過(guò)建設(shè)用地國(guó)有制形成單一構(gòu)造的權(quán)力性支配框架，并以“建設(shè)用地供應(yīng)的國(guó)家計(jì)劃控制”強(qiáng)化該職能；二是通過(guò)實(shí)行土地用途管制制度、完善土地利用規(guī)劃、提高建設(shè)用地審批權(quán)限等，逐步完善作為輔助手段的土地利用社會(huì)性管制機(jī)制。

建設(shè)用地國(guó)有制的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)

征地的正當(dāng)性詰問(wèn)。在存量國(guó)有土地有限的前提下，建設(shè)用地國(guó)有制的維持依賴于對(duì)集體土地的征收。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，建設(shè)項(xiàng)目的“國(guó)家計(jì)劃性”→建設(shè)的“國(guó)家需要”→建設(shè)用地的“行政性劃撥”，構(gòu)成了對(duì)集體土地征收之“公共利益的需要”的正當(dāng)化論述。在此邏輯下，國(guó)家建設(shè)從原有的城市地理范圍向外逐步擴(kuò)張，展現(xiàn)了一幅集體土地通過(guò)征收機(jī)制不斷被國(guó)有化的圖景。但在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，大部分建設(shè)項(xiàng)目不再是國(guó)家建設(shè)項(xiàng)目，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下基于“國(guó)家需要”形成的征收公益性論述，已難容納，由此產(chǎn)生了集體土地征收中的正當(dāng)化敘述危機(jī)。一方面，存量國(guó)有土地?zé)o法滿足各類(lèi)建設(shè)項(xiàng)目的用地需求而必然需要使用集體土地，而對(duì)集體土地的建設(shè)使用必須經(jīng)由征收轉(zhuǎn)為國(guó)有土地；另一方面，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，除非確為公益性建設(shè)項(xiàng)目，各類(lèi)建設(shè)項(xiàng)目在失去“國(guó)家計(jì)劃性”和“國(guó)家需要”的轉(zhuǎn)介以后，在目的公益性上如何實(shí)現(xiàn)征收正當(dāng)化的敘述，便成為了重大的問(wèn)題。

建設(shè)權(quán)利公共化的疑問(wèn)。近年來(lái)，部分學(xué)者嘗試在建設(shè)權(quán)利公共化的思路上找尋建設(shè)用地國(guó)有制的證成邏輯。即在合理利用土地、公平分配土地增值收益及公平分擔(dān)城市化成本的視角上，通過(guò)將建設(shè)權(quán)利剝離于土地所有權(quán)，使其成為一項(xiàng)由行政所創(chuàng)設(shè)的新的公共性權(quán)利。確實(shí)，在現(xiàn)代社會(huì)，行政通過(guò)規(guī)劃等手段對(duì)土地的利用發(fā)揮著積極的形成功能，植根于自由主義基礎(chǔ)上的建設(shè)自由觀念，因而受到了巨大的沖擊。原本屬于土地所有權(quán)之內(nèi)容的建設(shè)權(quán)利，是否成為由行政所創(chuàng)設(shè)的新的權(quán)利，也便具有了討論的空間。不過(guò)，建設(shè)用地國(guó)有制是否可以與有關(guān)建設(shè)權(quán)利公共化的論述作同構(gòu)性的討論，實(shí)際上存在著諸多的疑問(wèn)。一方面，建設(shè)權(quán)利的公共化以土地利用管制為論述的基礎(chǔ)，但我國(guó)建設(shè)用地國(guó)有制的生成，是以社會(huì)主義公有制在土地利用中的權(quán)力性支配為邏輯。另一方面，即使是在建設(shè)權(quán)利公共化的論述框架下，也僅涉及行政是否在土地所有權(quán)之外創(chuàng)設(shè)了一種新的權(quán)利，以此產(chǎn)生建設(shè)權(quán)利的公共化效果，但并不會(huì)直接導(dǎo)致土地所有權(quán)的公共化或國(guó)有化。

市場(chǎng)邏輯的背離。國(guó)家權(quán)力在特定領(lǐng)域逐步退出，并使秩序重建的力量回歸市場(chǎng)和社會(huì)，是20世紀(jì)70年代末期以來(lái)中國(guó)社會(huì)變遷的主旋律。在土地領(lǐng)域，國(guó)有土地使用制度的市場(chǎng)化改革基本完成，但集體土地使用制度的市場(chǎng)化則被長(zhǎng)期否定。否定集體土地使用制度的市場(chǎng)化，或是基于對(duì)耕地流失的疑慮，或是基于對(duì)改革方向的疑慮，抑或是有經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式選擇的考慮。但以國(guó)家的集中、統(tǒng)一和計(jì)劃為核心特征的建設(shè)用地權(quán)力性支配框架，總體上與改革開(kāi)放以來(lái)主導(dǎo)國(guó)家建設(shè)的市場(chǎng)邏輯相背離。特別是在土地利用與城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地市場(chǎng)管理等制度體系逐步建立，農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)經(jīng)營(yíng)及管理的實(shí)踐探索取得相當(dāng)成效的當(dāng)下，倘若繼續(xù)維系建設(shè)用地的權(quán)力性支配框架，將偏離全面深化改革之市場(chǎng)取向的定位。

結(jié)語(yǔ)：土地使用制度改革的方向

按照全面深化改革的總體布局，以“使市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用”“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場(chǎng)”為立足點(diǎn)的市場(chǎng)邏輯，成為推進(jìn)土地使用制度改革的基本思路。在以市場(chǎng)邏輯取代權(quán)力性支配邏輯的基本思路下，以集體建設(shè)用地入市改革為契機(jī)，未來(lái)的具體制度設(shè)計(jì)中，有必要重新檢視社會(huì)主義公有制下土地權(quán)利的私法使命和土地集體所有制的公共職能，在兩個(gè)方面穩(wěn)妥推進(jìn)土地使用制度的改革。

一是剝離土地公有制的權(quán)力性支配職能。經(jīng)過(guò)近40年的改革轉(zhuǎn)型，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制基本建立，作為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的根基，我國(guó)仍然必須毫不動(dòng)搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)，堅(jiān)持公有制主體地位。但對(duì)公有制的理解，已經(jīng)從將其作為實(shí)施政治性和社會(huì)性控制的手段，轉(zhuǎn)向了側(cè)重發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)性功能。在這樣的背景下，基于公有制經(jīng)濟(jì)和非公有制經(jīng)濟(jì)都是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的組成部分的定位，為實(shí)現(xiàn)兩種經(jīng)濟(jì)形態(tài)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的“權(quán)利平等、機(jī)會(huì)平等、規(guī)則平等”，應(yīng)當(dāng)剝離兩種公有制形態(tài)承載的、由國(guó)家或集體據(jù)此實(shí)施直接權(quán)力性支配的職能，真正讓市場(chǎng)在資源的配置中發(fā)揮決定性作用，優(yōu)化資源的配置效率。

二是重新審視土地集體所有制的公共職能。剝離土地公有制的權(quán)力性支配職能，讓市場(chǎng)在土地資源配置中發(fā)揮決定性作用，核心是界定土地產(chǎn)權(quán)并建立產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度。當(dāng)然，這并不意味著要忽視土地公有制，尤其是集體所有制的公共職能。其中，在農(nóng)業(yè)用地上，集體所有制承擔(dān)著“穩(wěn)定器”功能，其公共職能是使每個(gè)農(nóng)民都能夠獲得至少足以“自給自足”的土地長(zhǎng)期使用權(quán)；在建設(shè)用地上，集體所有制的公共職能則是在保障居住權(quán)利的基礎(chǔ)上，確保土地利益的公平分配。為此，在集體建設(shè)用地使用制度的改革中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地集體所有制之居住權(quán)利保障和確保土地利益公平分配兩個(gè)不同公共職能取向，建立分別針對(duì)“自住需要”和“市場(chǎng)需要”的建設(shè)用地分類(lèi)使用制度。

（作者系上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授；摘自《法學(xué)研究》2017年第5期）