文/劉艷紅

象征性立法對刑法功能的損害

文/劉艷紅

隨著風險概念對刑法的不斷沖擊，刑法領域中的危險/風險概念不斷擴張，造成刑事立法日益凸顯象征性的特征?；赝?0年來中國刑事立法，從1997年現行刑法的施行到9個刑法修正案的頒布，可以說，中國刑法在尚未完成自由刑法所賦予的法治國自由與人權保障任務的情況下，即已匆匆轉換角色步入安全刑法與預防刑法的新境地。

象征性立法：現代風險社會刑法的應對趨勢

“象征性立法（symbolishche Gesetzgebung）”概念可追溯到20世紀80年代德國及瑞士學者關于立法理論的分析。德國學者克雷姆斯（Krems）指出，如果立法只是為了作一份“規(guī)范申明（Deklaration der Normen），其規(guī)范的目的只是國家期待在社會大眾之間形成一定的合法與不法意識，實質上并不想影響任何個人的行為取向”，那么這樣的立法就是“象征立法（symbolishche Gesetzgebung）”?？梢姡笳髁⒎▊鬟f的是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題的情緒或者價值偏好，而并不發(fā)揮“實質的規(guī)制效果”；在此，法只是形式意義的存在，而立法者只是“為了單純滿足社會期待，通過不斷修改刑法宣示國家已經著手采取相對應的行動來抗制風險，并逐步將公眾所認為的風險納入象征性立法的法規(guī)范體系之中”。風險社會中的風險具有不確定性，這決定了象征性立法都是建立在“此種立法或許可以消除或者抗制可能發(fā)生的風險”這一邏輯基礎之上的，因此，象征性立法重視的是對犯罪的積極預防，通過刑事立法攔截風險以防范未然；是事先預防，而不是針對法益侵害行為造成的危害后果進行懲罰。可見，象征性立法最大的特點是，立法是一種對犯罪施以威脅的姿態(tài)或情緒。象征性立法之所以是象征性的，是因為此種立法不追求刑罰規(guī)范的實際效果，而更多地只是為了表達立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場。

如德國擴大修改《德國刑法典》第130條煽動罪，規(guī)定對納粹整體的國際刑法上的罪行公開地或者在集會上予以贊同、否認或者粉飾的，構成煽動罪，這被認為是象征性立法的典型例子。對于立法者而言，某項立法的頒布重要的不是實際有效地控制某種犯罪，而只是出于政治或政策層面的考慮，對國民所關切的某個領域的安全問題作出必要的應急反應。它們體現的是立法者對國民渴望安全心態(tài)的安撫，以及通過快速反應體現出國家與民眾同在的姿態(tài)，這種姿態(tài)會在短時間內迅速取得國民認同的心理效果，并為國民營造出安全感。一直以來，日本刑法只以處罰法益侵害行為為基本原則，“但是，近年來刑事立法的一個特征是，將國民存在不安的行為，廣泛地作為刑罰處罰的對象，存在給予國民安心感的傾向”，從而也開始向象征性立法的方向發(fā)展。2013年12月13日通過的《特定秘密保護法》即為適例。

象征性立法對國民精神創(chuàng)傷的安撫性功效，在功利主義社會之中日益被立法者與民眾雙方喜好，由此也進一步加劇了象征性立法的活躍。每當社會中產生風險，立法者即快速動用立法資源，跟進風險、推動立法、制造新罪名，從而立法者的懲惡揚善情緒得以表達，捍衛(wèi)國民安全之態(tài)度得以傳遞；通過這樣的立法，國民獲得的印象是“采取一些今天能滿足公民控制需要的措施就是進行了控制，而不是只有控制的結果才是最重要的”，這種狀況導致“把刑法和警察法進行的犯罪控制作為純粹的安慰劑來接受，完全不取決于控制的有效性”。通過立法，國家和民眾似乎在此尋找到了實現安全感的共同途徑。

象征性立法之所以被頻繁使用，原因在于風險社會中公眾對于風險的心理態(tài)度。由于風險的不確定和難以預測，尤其是諸如恐怖犯罪這樣殺傷力大、計劃隱秘、行動迅速的風險，更會令人們生活在一種不安全與不確定感之中，從而產生一種極大的恐慌心理。這種恐慌被美國學者戴維·丹尼（David Denny）稱之為“道德恐慌”，這種恐慌“經由媒體不斷傳播，造成一些明顯不相當或夸大的社會反應，因而形成為一種全社會性的不安全感下的道德恐慌，它包含疑慮、敵意、輿論、不對稱與反復無?！?。作為回應民眾不安全的恐慌和不安，象征性立法起到了公眾情緒安撫作用、國家風險控制的表態(tài)作用，由此象征性立法似乎尋找到了立法的正當性。

象征性立法：20年來中國刑事立法之趨勢

象征性立法是立法者在特定時空與社會背景下對于社會問題或者價值偏好的情緒化表達，并無實證成效；這種立法以犯罪化為主，而不服務于法益保護并“招致保護法益的稀薄化”；它以預防犯罪為傾向，是“風險預防在法律上的制度化”，是風險預防措施的立法構建。對照分析，我國9個刑法修正案中這種象征性立法內容也有所體現。

象征性立法之一：恐怖犯罪。我國恐怖犯罪立法從一開始就建立于回應國際國內恐怖犯罪打擊需求的基礎之上，同時也是對國內外反恐呼聲高漲的回應；它們向國際社會表達了中國政府堅定的反恐立場和態(tài)度，對于國內民眾則有效傳達了我國政府反恐的信心和決心。而這正是象征性刑事立法的最大特點，即“盡管一方面無法期待立法能夠有效地解決犯罪問題，另一方面甚至也無法通過刑罰的威嚇、再社會化等實現抑制犯罪的目的，但是立法者真誠地接受國內外急迫要求解決問題的壓力，只不過是一種為了表明立法者要迅速而且果斷地應對該種犯罪問題的姿態(tài)的刑事立法而已”。在當下極為復雜的國內外恐怖犯罪態(tài)勢下，象征性立法也許是不得已而為之，同時它對于凝聚人心、聚力反恐無疑有正面促進作用；至少，它們可以起到類似于“安定”藥的作用，讓民眾的心理創(chuàng)傷得以安撫、不安感得到緩解。

恐怖犯罪具有準戰(zhàn)爭的性質。它們多采用武裝襲擊或者自殺式爆炸襲擊，事先布置周密，事后恐怖分子或死亡或逃亡而極難抓獲，對之繩之以法的概率很低。這決定了各國打擊恐怖犯罪刑事立法的效果也非常有限。自20世紀六七十年代開始，聯合國即針對恐怖主義犯罪的滋生和蔓延制定有關懲治恐怖犯罪的國際公約，至今為止可謂不計其數。但是，伴隨著幾十年國際社會反恐立法的是頻發(fā)甚至是愈演愈烈的恐怖犯罪襲擊。這從另一個角度表明了刑事法治手段反恐可能難以達到預期的實質效果。

象征性立法之二：網絡犯罪。一方面，網絡犯罪實際上是恐怖犯罪的外圍罪名，即除了刑法典含有“恐怖”二字罪名之外的恐怖犯罪相關罪名；另一方面，我國網絡犯罪立法如同前述恐怖犯罪立法一樣，是刑法“適應犯罪形勢變化及其應對的需要，加強對恐怖主義、極端主義犯罪和網絡犯罪的懲治”的結果。為了配合打擊恐怖犯罪，作為恐怖犯罪網絡化之下的網絡犯罪刑事治理，選擇了如同恐怖犯罪一樣的立法路徑，降低入罪門檻，擴大處罰范圍，加強對（網絡空間）安全的治理。因此，我國的網絡犯罪立法和恐怖犯罪立法一樣，是“立法回應社會關切”之體現，通過加大網絡犯罪的處罰力度與擴大處罰范圍，傳遞給民眾政府維護信息網絡安全、確保社會安全的姿態(tài)。

同樣地，網絡犯罪立法欠缺實質效果。不同于網絡犯罪立法的異?；钴S，我國司法實務中網絡犯罪罪名適用情況并不樂觀。從1997年至今，我國網絡犯罪罪名適用率極低。在立法層面上，象征性立法重視的是對犯罪的積極預防。從此角度，網絡犯罪立法向社會民眾起到了宣示作用，通過明確的法規(guī)范的訊息傳達，以期達到預防犯罪的效果。在司法層面，“司法機關依法判決，向國民傳達刑法法規(guī)的有效性，以儆效尤。傳達犯罪會被懲罰與有人犯罪真的受到懲罰的訊息，使有意犯罪但害怕被懲罰的潛在犯罪人，產生心理強制的作用而不為犯罪行為”。

象征性立法之三：環(huán)境犯罪。首先，環(huán)境犯罪刑事立法都是立法者在面對日益嚴重的環(huán)境污染之下，以立法手段抗制生態(tài)風險的姿態(tài)之體現，但對于環(huán)境犯罪的治理卻難以發(fā)揮實效。在生態(tài)風險面前，我國環(huán)境犯罪刑事立法還停留在“應急性”層面，立法者急于通過刑法手段抗制生態(tài)風險的情緒表露無疑，治理生態(tài)風險的姿態(tài)明確。然而，象征性立法對于生態(tài)風險的治理效果欠缺。由于生態(tài)環(huán)境是一種沒有任何自我意識的客觀存在，從被害者角度分析極易遭受侵害，而且，此類侵害行為在發(fā)生之前又不易為外界所察覺，等到結果發(fā)生之后污染環(huán)境事實又已造成，且危害難以短時間消除。這也是為什么刑事立法對環(huán)境犯罪的規(guī)制越來越嚴，而現實生活中嚴重的環(huán)境污染卻未有減少的原因之一。當下國人所處的環(huán)境似乎也證明了環(huán)境犯罪立法的實效乏力。

其次，環(huán)境犯罪刑事立法使得法益概念更加稀薄，這正是象征性立法的特質。立法與司法解釋的修改，意味著我國刑法治理環(huán)境污染最重要的罪名——污染環(huán)境罪，從結果犯變成了徹底的抽象危險犯。事實上，工業(yè)社會的破壞力導致全球氣候變暖、石油資源的破壞性開發(fā)、海洋資源受到污染等一系列全球性的環(huán)境污染，如果人類不停止破壞性開采，并反思工業(yè)社會對利益的無限制索求，未來世界的各種巨大環(huán)境風險更是難以預期；僅僅在“刑法典里面將污染環(huán)境的行為進行犯罪化是很簡單的事情，但是更深層次的問題是，如果想要構建一個公平合理的解決環(huán)境污染問題的刑法方案，可能是相當困難的”?？怪粕鷳B(tài)風險，最為有效的手段應該是朝著理性行政的方向發(fā)展，制定有效的行業(yè)、企業(yè)、產業(yè)生產標準體系，從源頭而非從末端抓起。在這一點上，充分運用行政機制的“英國模式”可能值得我國借鑒。

象征性立法對刑法功能的損害

其一，象征性刑事立法服務于安全目的而損害了刑法的法益保護功能。象征性立法服務于國家的政治安全目標，而不是具體的法益，從而使得法益概念喪失了其本該具有的“告訴立法者合法刑罰處罰的界限”，即合理限定刑法處罰范圍的作用。

象征性立法使得法益抽象化。象征性立法所保護的法益出于危險防范，保護的都是彌散性或集體性法益，如恐怖犯罪立法保護的社會安全、網絡犯罪立法保護的網絡安全、環(huán)境犯罪立法保護的生態(tài)環(huán)境等。這些法益因其保護的是普遍性的社會利益，故又稱為超個人法益，或者說普遍法益。彌散性法益的特點是，它具有高度的廣泛性、擴散性和蔓延性。如此一來，法益不再以某種具體客體的存在為前提，只要有抽象的客體如“安全”存在就可以動用刑法；為了保障社會的安全，刑法不再是在發(fā)生了法益侵害的危險或者威脅的情況下才介入，只要有抽象的危害公共安全的危險存在就可以介入，有時甚至連這種危險都不必存在，只要有某種行為，就可以推定侵犯了抽象的安全法益。與此相適應，刑法中出現了越來越多的抽象危險犯，實害犯漸漸退居其后。面對大量的不需要判斷結果的抽象危險犯，刑法的可罰性界限前移，自由刑法以結果或實害為前提的懲罰機制以及行為與結果之間的因果聯系性，在有效捍衛(wèi)社會安全防衛(wèi)風險面前都不再重要，法益保護由此日益早期化和前置化。其結果就是，“法益保護原則”也就不復存在并不再使用，而直接用“政策上是否該罰”來決定之，這樣做的后果可想而知。

其二，象征性刑事立法因謙抑不足而損害了法的人權保障功能?，F代刑法的象征性立法嚴重削弱了刑法的自由與人權保障功能。刑法的價值應該受憲法的約束，或者說刑法的價值應該與憲法一致。憲法的價值是保障公民基本權利，刑法的價值自然也應如此，人權保障是任何時候都不可動搖的重要功能。在古典刑法時代，以社會契約論與三權分立理論為基礎建立起來的自由刑法，對于當今各類刑事立法與刑法理論的構建仍具坐標性的引領作用。刑法與其他法之間的關系應該是“被動式”的，在站位問題上，屬于最后序列。因此，刑法的價值在以往是人權保障，在當今所謂的風險社會，仍然是人權和自由。犯罪化、入罪早期化、法益抽象化、重罰化等特征，均表明象征性立法沒有遵守刑法的謙抑原則，從而損害了刑法的人權保障功能。風險全球化促進各國反思全球化的風險是否一定可以用全球化的法律手段來治理，即便答案是肯定的，也應該認識到的是，全球化的法律是不存在的，其背后起作用的仍然是一國的意識形態(tài)。當今世界各國壓縮國內公民的自由空間，迎合風險社會的風險治理理論，大量進行象征性刑事立法，也許得不償失。

其三，象征性刑事立法因執(zhí)行不足而損害了刑法的實用主義功能。法律的價值在于實用性與實效性。立法的實用性與法的適用緊密相連，立法的實效性與法的效益或者效果緊密相關。

一方面，象征性立法欠缺實用性。我國象征性刑事立法所產生的新罪名，在司法實務中適用率非常之低，這使刑事立法成為徒具形式的象征，遠離了法律的實用性。被寄予厚望的刑事法安全體系在維護社會安全之中作用并不明顯。如果法律的實施持續(xù)保持低適用率，比如《刑法修正案（九）》新增的系列恐怖犯罪新罪名在未來幾年里如果仍如目前一樣未能適用，那么，刑法作為最實用的法其實用性價值無疑會飽受質疑?！胺刹荒鼙粓?zhí)行，即等于沒有法律?！碑斄⒎o法落到實處，則象征性立法只剩下了空空如也的文字，這對法律的權威性無疑是一種折損。

另一方面，象征性立法欠缺實效性。如果欠缺這樣的實效，象征性立法的正當性是存在問題的。象征性立法給立法者帶來了精神利益。通過“安撫”與“被安撫”，象征性立法快速營造了國民的安全感，立法者與國民皆大歡喜。但是，如果立法無法使立法者獲得真正的物質性利益，比如確如立法者所期待的那樣減少或者防范了社會風險的發(fā)生，那么，立法的實效性將受到懷疑。而且，這樣的精神利益也只是一種精神麻痹而已，它會使立法者在追求象征性立法的道路上愈行愈遠，從而使得立法越來越脫離社會實效。這種麻痹也可能使國家和政府因沉浸于其中而疏于尋找理性而有效的風險抗制途徑從而坐失良機。動用國家最寶貴成本即最高昂的刑事立法資源，不應該只滿足于精神利益的獲得，而應該追求刑法在風險抗制中的物質利益；如果物質利益無法企及，則須反思此種立法的有效性，并努力尋找風險抗制的合理手段。

當今社會中的風險，或是大國政治、異教徒政治所致，例如恐怖主義、核危機等，或是工業(yè)社會經濟過度發(fā)展所致，比如環(huán)境安全、食品安全等。對這些風險，不妨將它們還原為或政治或軍事或經濟問題。企圖通過刑法這一法治手段化解或抗制風險，只能是一廂情愿的主觀愿望。對于政治、軍事與經濟領域的問題，動用法律手段尤其是法律的最后一道屏障——刑法手段解決——無異于望梅止渴和小材大用，它將政治軍事問題降低為法律問題，將經濟問題混談為法律問題，最終導致象征性立法難以產生實效。

結語

安全、穩(wěn)定和繁榮，是國家政治的核心價值；自由與人權保障，是刑事法治的核心價值。日益增多的象征性刑事立法提醒人們，刑法的價值不應等同于國家政治的價值。刑事立法與司法，都應防范國家過度追求安全穩(wěn)定與社會保護，防止國家頻頻發(fā)動刑罰權以限制公民的權利與自由。象征性刑事立法是一種人類對于惡害“古老、原始、直覺式的反應，雖快速但是系情緒化的”，同時可能也是非理性的；在人類社會當今所面臨的前所未有巨大風險面前，人類必須尋求更為有效和理性的風險抗制手段。

（作者系東南大學法學院教授；摘自《政治與法律》2017年第3期；原題為《象征性立法對刑法功能的損害——二十年來中國刑事立法總評》）