王 練

(中南大學 法學院，長沙 410000)

對“末位淘汰制”的法律思考
——以最高法院指導案例18號為例

王 練

(中南大學 法學院，長沙 410000)

隨著人力資源管理手段的不斷發(fā)展和市場競爭的加劇，國內(nèi)很多企業(yè)都采用"末位淘汰制”作為一種員工激勵制度，使員工處于不進則退的競爭環(huán)境中，能夠最大限度地挖掘出員工的潛力，增強企業(yè)的競爭力。該手段的缺陷也在使用過程中表現(xiàn)出來，并引發(fā)了不少勞動爭議。從最高人民法院發(fā)布的指導案例《中興通訊(杭州)有限公司訴王鵬勞動合同糾紛案》入手，切入“末位淘汰”的合法性問題，指出考核等級排名末位并不完全等同于“不能勝任工作”，該案的判決結(jié)果給“末位淘汰制”的不當適用敲響了一記警鐘，但在實踐中迄今并沒有達到充分的遏止效果。

末位淘汰制；解除勞動合同；績效考核

截至2017年1月，最高人民法院已發(fā)布了15批總共77個指導性案例，18號案例是迄今發(fā)布的第一個嚴格意義上的勞動法案例，主要涉及爭議較大的“末位淘汰制”。

在指導案例18號中，王鵬在中興通訊(杭州)有限責任公司(以下簡稱中興通訊公司)分銷科從事銷售工作，之后由于分銷科被解散等原因，轉(zhuǎn)崗到華東區(qū)進行銷售。該公司的《員工績效管理辦法》將員工考核成績從優(yōu)至劣依次分為S、A、C1、C2四個等級，并將等級C2認定為不能勝任工作，考核周期為每半年一次。其中，王鵬在2008年下半年至2009年上半年以及2010年下半年的考核成績都是C2。中興通訊公司稱，之前由于王鵬不能勝任自己的工作，經(jīng)轉(zhuǎn)崗后，仍然還是無法勝任，因此該公司在向王鵬支付完部分經(jīng)濟補償金后，解除了與王鵬簽訂的勞動合同。仲裁委和法院均認為：中興通訊公司單方面解除勞動合同是屬于違法行為，應當向王鵬支付違法解除勞動合同的賠償金。該案的“裁判要點”是勞動者績效考核成績排名末位并不完全就等同于“不能勝任工作”，本文正是圍繞該要點深入分析和思考。

一、“末尾淘汰制”的定義與發(fā)展歷史

“末位淘汰制”是各行業(yè)人力資源管理的一種形式，是企業(yè)對員工進行內(nèi)部績效考核，用以優(yōu)化企業(yè)內(nèi)部人才結(jié)構(gòu)的一種手段?！澳┪惶蕴啤敝钙髽I(yè)為滿足市場競爭的需求，通過科學有效的評判方法，對員工進行準確、合理地排序，并在一定的范圍內(nèi)，實行獎優(yōu)懲劣，對排名居于后面的員工，以一定比例予以調(diào)崗、降職、降薪或解雇等績效考核淘汰的管理方式。其主要目的是激發(fā)在崗員工的工作熱情和工作潛力，增強單位的外部競爭能力，使企業(yè)能持續(xù)地處于一個激活的狀態(tài)。

“末位淘汰制”起源于歐美某些學校里面考試時所運用的一種評分體系，而真正使之聞名于世的，卻是美國通用電氣公司前CEO杰克·韋爾奇提出的“活力曲線”規(guī)則，也叫10%淘汰率法則——即以業(yè)績?yōu)闄M軸(從左至右遞減)，以公司內(nèi)部達到此種業(yè)績的員工數(shù)為縱軸(從下至上遞增)[1]。

其中A類員工，即業(yè)績排最前面的20%的員工可以獲得大部分利潤和股權(quán)，用來激勵并回報他們對工作的用心和付出，而(C類)業(yè)績處于后面的10%的員工是不能勝任自己工作的人，他們表現(xiàn)極差，工作能力缺乏，他們更多是打擊破壞其他員工，而不是激勵推動他人，是使目標落空，而不是讓其實現(xiàn)，作為管理者，不能太多地浪費時間在此類員工身上，可以直接讓這些員工走人，可以給其他員工予以警惕效果。活力曲線之所以能夠發(fā)生作用，是因為人們可以在任何層次上進行坦率的溝通和回饋。

圖1 “活力曲線”動態(tài)分布圖

20世紀90年代初，“末位淘汰制”從西方被引進中國。一些在國內(nèi)知名度很高的企業(yè)為了得到更好的業(yè)績，在企業(yè)內(nèi)部營造一種奮發(fā)向上的企業(yè)文化，提高企業(yè)在市場上的競爭能力，在管理方式上也逐漸與國際知名企業(yè)接軌，開始效仿國外企業(yè)的員工管理方式，如東風汽車、聯(lián)想、青島啤酒、張裕集團、長嶺摩托、深圳華為等。大約是從1999年開始，“末位淘汰制”逐漸盛行于中國，成為國內(nèi)各行業(yè)一種熱門的人力資源管理手段。

二、對“末位淘汰制”中存在問題的討論

去年爆出——“樂視年底裁員10%”，樂視公司回應稱是加緊公司一貫的“末位淘汰制”，還有之前被爆出的順豐裁員，官方稱“年底正常末位淘汰”。用人單位辭退勞動者，總得給他們一個正當?shù)恼f法，而“末位淘汰”似乎成為了單位用來堵塞悠悠眾口的一個冠冕堂皇的理由[2]。近年來，國內(nèi)企業(yè)紛紛將“末位淘汰制”運用到企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度或者勞動合同中，連公務員系統(tǒng)內(nèi)部和高校教師的考核機制中也出現(xiàn)了其身影，由此引發(fā)的勞動糾紛不斷增加，該方式應有的效果不容樂觀，存在的問題依舊很突出。

(一)“末位”淘汰沒有區(qū)分“能勝任工作居于末位”和“不能勝任工作居于末位”

在一個將“末位淘汰制”寫進內(nèi)部規(guī)章制度的用人單位，如果勞動者的考核成績排在末位，用人單位并不能就憑借此結(jié)果單方面解除和勞動者的勞動關系。2007年的《勞動合同法》對《勞動法》進行了部分修改，其中，刪除了“雙方當事人可約定勞動合同的終止條件”這一點，并且法律還明文規(guī)定了解除權(quán)之行使的十四種情形，超出該法定情形以外的解雇事由都將被認定為違法解除。依照《勞動合同法》第40條規(guī)定，只有對于那些不能勝任既有工作，經(jīng)過單位培訓或者調(diào)整工作崗位后，仍不能勝任工作的勞動者，用人單位則可以依法解除勞動關系。

在績效考核中，勞動者處于末位，是否就意味著不能勝任本職工作呢？依據(jù)勞保部辦公廳《關于〈勞動法〉若干條文的說明》第26條，“不能勝任工作”是指勞動者不能按照用人單位的要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同崗位人員的工作量[3]?！笆欠駝偃喂ぷ鳌辈粌H與其所在崗位的工作額度標準的高低有關，也和勞動者本身學識、經(jīng)驗、勤勉程度、身體健康狀況等有關系，評價標準相對比較客觀，而“末位淘汰”是與自身有無能力、一個評判團隊里其他人的優(yōu)秀程度、考核評判標準的合理性有關，甚至和領導關系的相處狀況也有關系。勞動者考核居于末位，并不意味著勞動者就無法勝任工作，指導案例18號從“末位淘汰”這一焦點問題切入解雇語境，其要旨就是勞動者考核等級排在末位并不必然就等同于“不能勝任工作”，僅憑據(jù)該考核等級的評判結(jié)果，無法證明勞動者缺乏勝任工作的能力，因此不屬于用人單位單方解除勞動合同的法定情形。最高人民法院早在《2011年全國民事審判工作會議紀要》(法辦[2011]442號)第58條指出，“用人單位在勞動合同期內(nèi)通過“末位淘汰”或者“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金的，應予以支持”。之后又在2016年11月30號的《第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要》第29條對此進行了重申[4]。

而在實踐中，用人單位直接以等級居于“末位”簡化理解成“不能勝任”的證明，模糊了法律上“勝任”判斷的標準，這就導致用人單位的解雇之權(quán)利將得以擴大，甚至泛濫，提高了勞動者遭遇解雇危機的概率，而這種泛濫所攻擊的卻是勞動者用來維系其基本生活的根本性勞動，甚至市場上整個勞動關系的穩(wěn)定[5]，然而，勞動者的考核結(jié)果處于“末位”存在兩種情形：“不能勝任工作而處于末位”和“能勝任工作處于末位”。所以，當勞動者能力較弱卻仍然可以“勝任”自己工作時，卻不公平地成為了“末位淘汰制”的直接犧牲品。

(二)用人單位末位“淘汰”的形式“一刀切”——解雇，不合理且違法

用人單位為了增加單位的利潤，給本單位帶來最大利益，非常熱衷于使用那些超出法律之外的規(guī)則設定，將其作為淘汰勞動者的工具，對那些“能勝任工作卻處于末位”的勞動者，用人單位更傾向于將其徑直淘汰出局，從而重新爭取能夠給本單位帶來更大利益的勞動者，以提高用人單位在市場上的競爭能力，并能將整個單位的效益最大化。通過對近幾近年相關判決的梳理，可以發(fā)現(xiàn)，用人單位若在欠缺法定解除事由的前提下徑直解雇這些原本可以勝任既有工作的員工，將必須為此向勞動者支付于經(jīng)濟補償金二倍的賠償成本。案例如：許登科等勞動爭議二審案(北京市第三中級人民法院[2014]三中民終字第04292號)。

即使在績效考核中居于末位的勞動者確實無法勝任自己的工作，依《勞動合同法》第40條的規(guī)定，用人單位也還需要證明妥善履行了“解雇回避”之義務后才能辭退居于“末位”勞動者：首先，用人單位需要證明對勞動者已經(jīng)進行了培訓或者調(diào)整工作崗位；其次，需再次證明，在單位對勞動者進行職業(yè)培訓或者調(diào)崗之后，勞動者仍處于不能勝任自己工作的狀態(tài)，用人單位就可以提前三十日以書面形式向勞動者本人通知解除勞動關系或者額外向勞動者支付一個月工資后才能解除勞動合同，否則就是用人單位違法解除勞動關系。在司法實踐中，很多用人單位沒有承擔起協(xié)助勞動者適應崗位的義務，而是對其予以直接解雇，不費吹灰之力地將解雇成本降低為法定數(shù)額的一半以上。案例如：深圳市恒大飲品有限公司重慶分公司與譚小華勞動爭議二審案(重慶市第二中級人民法院[2016]渝02中民終1314號)。

(三)司法實踐中，法院沒有對績效考核本身是否合理進行審查

在指導案例18號中，法院并沒有對中興通訊公司于王鵬的績效考核進行判斷與評定，即未審查公司將王鵬的績效考核結(jié)果評定為C2是否準確、合理。這也可能是因為王鵬自身并沒有向法院提出來，因此法院并未更多地考察中興通訊公司對勞動者進行考核的依據(jù)和考核結(jié)果是否正當、合理、公平，即中興通訊公司能否憑借《員工績效管理辦法》中明確的績效考核規(guī)則來判斷勞動者的等級排名，對此，我國臺灣地區(qū)“高等法院”1993年度勞上字第31號民事判決或許值得予以參考：法院認為對于銷售而言，“將行銷成績作為考評行銷人員能力之唯一標準并不合理。……僅單純片面訂定的績效考核標準，以要求員工不擇手段達成，否則即以解雇相待，實已違反相當性原則與誠信原則，亦非企業(yè)長久經(jīng)營之道”[6]。

三、“末位淘汰制”的可完善性分析

“末位淘汰制”作為企業(yè)的一種員工激勵手段，能夠促使勞動者為了降低自身的職業(yè)風險而努力完成自己的本職工作，為企業(yè)帶來更好的效用和利益。因此并不否認該方式的積極作用，但為了不違反法律法規(guī)的規(guī)定，需要對用人單位援用“末位淘汰制”時進行規(guī)制與完善。

(一)應當依法制定單位的內(nèi)部規(guī)章制度

單位如果將直接涉及勞動者切身利益的“末位淘汰制”寫入內(nèi)部規(guī)章制度，需要完全遵照法定程序，依照《勞動合同法》第4條規(guī)定：在制定或修改單位的規(guī)章制度，應當經(jīng)過了職工代表大會或全體職工的討論，提出方案和意見，并與工會經(jīng)過平等協(xié)商，修改完善確定后，并予以公示或者告知勞動者，就可以得到法律的認可和保護。具體而言，用人單位實行“末位淘汰制”之前，應當充分考慮并結(jié)合績效目標、績效考核評估、績效改進方案、績效結(jié)果等內(nèi)容，制定涉及實施該方式的崗位、程序、淘汰形式、比例等內(nèi)容的書面標準方案，征求勞動者的意見，并經(jīng)過工會協(xié)商討論通過，向勞動者公示或告知后才能正式生效[7]。

(二)合法且合理地執(zhí)行“末位淘汰制”

“末位淘汰制”中的“淘汰”并不是指狹義上的勞動者被解除勞動關系的法定行為，而是指對其原有工作崗位進行調(diào)整或暫時性調(diào)整的管理行為，待培訓后繼續(xù)上崗，或者針對其業(yè)務能力，降低其待遇等，形式包括待崗培訓、調(diào)崗、降薪，降級、免職等。

用人單位單方面解除與勞動者的勞動合同的事由都是法律明文規(guī)定的，不能與勞動者協(xié)商約定勞動合同的終止條件。但是，如果在用人單位績效考核后，對居于“末位”者變換淘汰形式，以待崗培訓、調(diào)崗、降薪、降級等形式來代替解除勞動關系，可以視為雙方事前協(xié)商的由單方來變更勞動合同的內(nèi)容。然而，對于考核周期應該予以規(guī)制：當企業(yè)的人力資源素質(zhì)水平低于市場平均值時，考核周期可以縮短，根據(jù)單位實情，可一個月、半年為一個周期，反之，如果高于市場上素質(zhì)平均水平，考核周期應適當延長，否則，培訓或調(diào)崗幾天就再次考察，也不過是一紙空談，達不到“解雇回避”的理想效果。當然，調(diào)崗不能變相地成為解除勞動關系的一種形式，也需要進行限制，同時，降薪也需要有嚴格限制——依照法律法規(guī)來調(diào)節(jié)薪酬。

(三)制定科學合理的考核標準——標準線淘汰

如果沒有一套科學、合理的績效考核標準，就無法公正、公平地對勞動者進行評估，很有可能會將一些有能力的勞動者淘汰，不僅如此，還會挫傷勞動者工作熱情和積極性，甚至導致勞動者之間關系緊張，形成惡性競爭，致使單位形象被侵蝕，業(yè)績停滯甚至下滑，這就與用人單位最初期待的提高競爭力、帶來最大效益的目的背道而馳。所以，一套公平、公開、公正的績效考核標準是合理進行績效管理的基礎，同時也是用人單位順利實行“末位淘汰制”的關鍵條件[8]。

用人單位可以先設定科學合理的標準線，以該標準線來評判勞動者的勝任能力，最后考核成績居于該標準線之上的勞動者，證明其完全能夠勝任本職工作，即使排名最后，也不能將其淘汰；相反的，考核的評判結(jié)果處于該標準線之下，即使成績不是處于“末位”，也將等同于“不能勝任工作”，用人單位則可以對其培訓、調(diào)崗或者解雇。當然，也需要對淘汰周期、淘汰節(jié)奏設定特定的標準，淘汰周期主要依據(jù)單位內(nèi)人力資源素質(zhì)水平變動而變更，“末位淘汰制”的目標是為了精簡和優(yōu)化單位內(nèi)部勞動者的人力資源配置，加強用人單位的良性內(nèi)部競爭，提高單位的業(yè)績。一旦目標達到，可以暫停繼續(xù)實施。

(四)在司法應對上，應當考量審查績效考核標準

根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(一)》第13條和第20條的規(guī)定，法律已經(jīng)明確了法院對單位的績效考核標準可以在特定情況下進行審查。而且在司法實務中也確實肯定了法院在一定情形能夠進行審查。案例：上訴人朱梅華與被上訴人沈陽全運村建設有限公司沈陽新都綠城喜來登酒店勞動爭議糾紛二審案(遼寧省沈陽市中級人民法院[2015]沈中民五終字第1760號)、天津華潤萬家生活超市有限公司與唐振津經(jīng)濟補償金糾紛一案二審(天津市第二中級人民法院[2016]津02民終603號)法院介入審查績效考核的情況分兩種：(1)因績效考核，單位對勞動者做出了解雇、除名、辭退、解除勞動合同等涉及雙方勞動關系存續(xù)的決定；(2)績效考核造成勞動者追索勞動報酬、養(yǎng)老金、醫(yī)療費用等本應享有的利益的損失。依《解釋(一)》第20條的規(guī)定，法院可以對考核做出的不公正、不公平的結(jié)果予以撤銷或變更。而該條中的“確有錯誤”和“數(shù)額不當”的標準和限度怎么評判和把握？法院可以從以下幾個方面進行判斷：(1)績效考核標準本身的制定程序合法與否；(2)考核的評判規(guī)則是否具有正當性、能否憑借此標準來判斷勞動者的勝任能力；(3)用人單位有沒有惡意或權(quán)力濫用之嫌疑、結(jié)果是否正當?shù)取?/p>

四、結(jié)語

末位淘汰作為企業(yè)激勵員工的一種績效考核的方法，能夠?qū)⑵髽I(yè)在市場競爭中所感受到的巨大壓力有效地傳遞給每一個企業(yè)員工，讓員工保持著有一種不努力就會被淘汰的緊迫感和壓力，不但可以提高員工素質(zhì)，調(diào)動員工的積極性、能動性和創(chuàng)造性，也能精簡機構(gòu)、裁減冗員，使企業(yè)的管理水平全面提升，激發(fā)并增強企業(yè)的活力和競爭力。然而，該手段也是一把雙刃劍，指導案例18號雖然給出裁判要點，徑直以“末位淘汰制”解除勞動合同，屬于違法解雇，但其后發(fā)生的“末位淘汰制”的勞動爭議糾紛仍然不斷。而且從地方法院的裁判和勞動力市場等方面也可以看出，該案件在全國的適用性和擴充性卻也不是很明顯。為了保障“末位淘汰制”能夠被企業(yè)更合法更合理地運用，不僅需要從法律層面上進行考慮，還需要從該手段實行的根源進行分析和完善，由于“末位淘汰制”的運用需要滿足和符合一定的條件，才能達到其應有的最大效果，所以并非全部企業(yè)或者某個企業(yè)的任何發(fā)展階段均能實施末位淘汰，如若沒能根據(jù)企業(yè)本身和員工的實際情況而盲目地實行，該方法的有效性必定大打折扣，甚至會產(chǎn)生特別嚴重的消極后果。如果企業(yè)能夠認清本身的實際條件后再來考慮是否運用“末位淘汰制”，相信能讓其更好地發(fā)揮改進企業(yè)的績效、促進員工和企業(yè)共同發(fā)展的功能。

[1] 莊建平.關于末位淘汰的若干法律思考[J].法制與社會，2010(9)：163-164.

[2] 張家宇.末位淘汰制的法律規(guī)制——最高人民法院第18號指導案例研究[J].新疆大學學報：哲學·人文社會科學版，2016，44(3)：57-65.

[3] 林嘉.勞動法和社會保障法[M].北京：中國人民大學出版社，2009.

[4] 第八次全國法院民事商事審判工作會議紀要：第29條[OL].(2016-11-30)[2017-03-24].www.chinacourt.org.

[5] 柳屋孝安.現(xiàn)代勞動法：勞動者概念[M].東京：信山社，2005：7，16-19.

[5] 王天凡.“不能勝任工作”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析——指導性案例第18號評析[J].清華法學，2016(4)：21-33.

[7] 金煒.勞動合同法視野下末位淘汰制的性質(zhì)界定[J].人民司法，2012(12)：29-31.

[8] 陳舜.企業(yè)末位淘汰機制問題探析[D].南寧：廣西大學，2004.

(LawSchool，CentralSouthUniversity，Changsha410000，China)

Thelegalthinkingof“LowliestPlaceEliminationSystem”——takingtheguidingcaseNo.18oftheSupremeCourtasanexample

WANG Lian

With the development of human resource management and market competition，many domestic enterprises have adopted the “l(fā)owliest place elimination system” as a kind of incentive system，so that the employees were in competitive environment of not advancing to go bake in order to maximize the potential of employees and enhance the competitiveness of enterprises.However，the defects of this means can be reflected in the use，and it causes a lot of labor dispute.From the guidance case：“ZTE(Hangzhou).V.Wang Peng labor contract dispute” issued by the Supreme People’ s Court，this article introduces the legitimacy of “l(fā)owliest place elimination”，and it points out that the lowliest place in legitimate assessment can not be entirely equal to be incompetent，so the verdict of this case makes the alarm to the improper application of “l(fā)owliest place elimination system”，but in practice it can not reach the effect of full stop so far.

lowliest place elimination；terminate the labor contracts；performance appraisal

10.3969/j.issn.1009-8976.2017.03.004

2017-06-12

王練(1993—)，女(漢)，湖南婁底，碩士主要研究民商法。

D922.5

A

1009-8976(2017)03-0012-04