慕子怡

(廣州大學(xué) 法學(xué)院, 廣東 廣州 510006)

?

【法學(xué)】

論自由貿(mào)易爭端解決中的調(diào)解制度

慕子怡

(廣州大學(xué) 法學(xué)院, 廣東 廣州 510006)

調(diào)解制度作為一種頗具淵源的爭端解決方法，在爭端解決中扮演著重要的角色。然而，從國際實踐來看，調(diào)解制度在解決國際經(jīng)濟爭端時所發(fā)揮的作用差強人意，實際運用的機會也較低。鑒于我國大力推動自由貿(mào)易戰(zhàn)略，推動“一帶一路”戰(zhàn)略的發(fā)展，并在區(qū)域內(nèi)推行貿(mào)易園區(qū)試點等方針和政策，調(diào)解這一制度能夠在新的時代條件下發(fā)揮更為重要的作用。調(diào)解制度的特性有利于自貿(mào)區(qū)下爭端的解決，需要對其加以完善，從而促進我國“一帶一路”戰(zhàn)略的發(fā)展和自由貿(mào)易園區(qū)的建設(shè)。

調(diào)解； 自由貿(mào)易； 爭端解決方法； 爭端解決機制

調(diào)解作為一項頗具傳統(tǒng)的爭端解決方法，在爭端解決中扮演著重要的角色，國際經(jīng)濟法理論上及國際實踐中也賦予其重要地位。然而，在許多正式的法律文件中，如《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》，《和平解決國際爭端公約》，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》等均將調(diào)解與斡旋、調(diào)停等概念并列使用，而且三者在實際使用時，界線已經(jīng)相對模糊了。筆者觀察發(fā)現(xiàn)，調(diào)解制度在解決國際經(jīng)濟糾紛時調(diào)解制度的定位并不明確，實際運用的機會也較低。對此，本文希望通過借助對調(diào)解制度及中國自由貿(mào)易協(xié)定中相關(guān)規(guī)定的探討，思考調(diào)解究竟應(yīng)當(dāng)怎樣定位，以及如何在區(qū)域爭端解決中發(fā)揮更大的作用。

一、調(diào)解在國際經(jīng)濟爭端解決中的地位和意義

在解決國際爭端的各種方法中，從處理方式的層級來看，調(diào)解的層級高于磋商，而低于仲裁和訴訟。這從簡單的兩人爭端就能推演理清。爭端產(chǎn)生后，爭議雙方首先進行的嘗試是討論或者辯論，嘗試說服對方。其效果有二，一是成功說服對方，二是無法說服對方。成功說服對方，則分歧消除，爭議解決。無法說服對方，那么一方可能訴諸武力，也可能向第三人求助。這個第三人可能是雙方都不熟悉，也可能由較為權(quán)威和有威信的人擔(dān)當(dāng)。

調(diào)解在國際經(jīng)濟爭端解決中的地位較為特殊，同時其作用也是不可取代的。與磋商相比，調(diào)解更為有效，形式更為多樣。與司法方式相比，調(diào)解更為自由，成本也相對較低。此外，調(diào)解與仲裁各有長短，相互補足。

(一)與司法解決方式相比更靈活、更友好

國際經(jīng)濟法領(lǐng)域中，司法解決方式是指將國際經(jīng)濟爭端提交國際法院解決的方式。國際法院是聯(lián)合國主要的法定組織之一。《國際法院規(guī)約》有關(guān)國際法院訴訟管轄權(quán)的規(guī)定是：(1)國際法院的訴訟當(dāng)事人限于國家，任何組織、團體或個人均不得成為訴訟當(dāng)事人；(2)國際法院管轄的案件主要包括：各當(dāng)事國提交的一切案件；《聯(lián)合國憲章》或現(xiàn)行條約及協(xié)定中所特定的一切事件；關(guān)于條約的解釋、國際法的任何問題、任何事實的存在如經(jīng)確定即屬違反國際義務(wù)者；因違反國際義務(wù)而應(yīng)予賠償?shù)男再|(zhì)及其范圍等四類爭端，以當(dāng)事國聲明接受強制管轄為前提。從實踐情況看，國際法院審理的案件和發(fā)表的咨詢意見除了涉及案件的管轄權(quán)問題之外，還包括《聯(lián)合國憲章》的解釋、聯(lián)合國機構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)、條約的解釋和效力、國際法中居民的法律地位、外交特權(quán)與豁免以及領(lǐng)土主權(quán)等方面的爭端。可見，國際法院未能獨立擔(dān)負起解決國家之間經(jīng)濟爭端的重要責(zé)任，更無法擔(dān)負起解決其他種類的國際經(jīng)濟爭端的得要責(zé)任。

實際上，通過司法方式解決經(jīng)貿(mào)爭端有違國際貿(mào)易的一般原理。國際貿(mào)易的前提是兩國在政治關(guān)系上較為融洽，政治上的和諧是合作的前提。如果兩國關(guān)系緊張，貿(mào)易將受到波及。通過司法手段解決經(jīng)貿(mào)案件，可能因小失大，因此通過國際法院解決的案件大多都是政治類案件。在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域通常仲裁、調(diào)解等非司法模式的運用更為普遍。

司法解決方式與調(diào)解方式在實際效果上也存在差異，主要體現(xiàn)在 “裁決”效果的差異上。法院的裁決(judgment)以強制力保障實施，這里的強制力通常具有武力的意味，并帶有一定的懲治性。例如武力打擊經(jīng)濟封鎖等。而調(diào)解的決定(decision)以雙方自愿為原則,并不具有強制性。這符合商業(yè)的一般精神。

調(diào)解的優(yōu)點在于能較快解決爭端，有利于保持參與國的友好關(guān)系，減少兩國的摩擦。與司法解決方式相比，調(diào)解的缺點在于缺乏強制力，調(diào)解人只具有促使雙方當(dāng)事人達成協(xié)議的職責(zé)，無權(quán)不顧參與方之意愿，自行作出具有法律拘束力的裁決。因此，如果一旦某一參與方因某種理由在調(diào)解過程中不予合作，調(diào)解即告失敗。

(二)與磋商相比更有效、更可靠

磋商是雙方當(dāng)時人直接就爭議問題進行溝通的形式。在國際實踐，可以分為兩種。一種有明確的時間限制，例如WTO的爭端解決機制規(guī)定磋商的時間少于60天(自收到磋商請求起算，啟動磋商程序也將消耗一定時間，如雙方同意不足60天也可以請求成立專家組)。另一種則沒有時間的限制。比如在“一國四席”背景下內(nèi)地與香港簽訂的《更緊密經(jīng)貿(mào)合作安排》便僅規(guī)定“委員會采取協(xié)商一致的方式作出決定”。

磋商的缺點在于雙方需要直接碰撞。而這并不利于爭端的解決。國際經(jīng)貿(mào)爭端內(nèi)容復(fù)雜，又涉及不同國家對問題理解的差異，因此想要說服對方困難重重。而調(diào)解則好像兩者之間加上了一層保護膜，使得激烈的沖突得到緩解。好的調(diào)解人能夠提煉爭議的問題，探清雙方的底線，同時做到不偏不倚。有經(jīng)驗的調(diào)解人使得調(diào)解制度比磋商更為可靠。

(三)與仲裁解決方式相比互有長短

仲裁指雙方當(dāng)事人自愿將爭端提交第三者審理，由其作出裁決。同調(diào)解解決方式比較，仲裁解決方式的主要特點是，仲裁員是以裁判者的身份對爭端作出裁決。裁決一般是終局性的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。如果一方當(dāng)事人不自動執(zhí)行裁決，另一方當(dāng)事人有權(quán)申請法院予以強制執(zhí)行。顯然，仲裁解決方式比調(diào)解解決方式更能徹底解決爭端。

仲裁解決方式包括特設(shè)仲裁機構(gòu)和常設(shè)仲裁機構(gòu)兩種方式。特設(shè)仲裁庭根據(jù)爭端當(dāng)事人合意并按照一定程序組成，案件審理完畢即自動解散。常設(shè)仲裁機構(gòu)則依國際條約或國內(nèi)法律而設(shè)立，可分為世界性常設(shè)仲裁機構(gòu)、區(qū)域性常設(shè)仲裁機構(gòu)和各國常設(shè)仲裁機構(gòu)三種類型。特設(shè)仲裁庭和常設(shè)仲裁機構(gòu)仲裁兩種方式緊密聯(lián)系，并且相互影響。

一般來說，常設(shè)仲裁機構(gòu)仲裁方式較有利于爭端的解決。主要原因首先在于，常設(shè)仲裁機構(gòu)能為爭端當(dāng)事人提供進行仲裁的必要條件；其次，常設(shè)仲裁機構(gòu)能促成作出裁決并能作出有關(guān)裁決是否具有最終約束力的技術(shù)鑒定；再次，盡管常設(shè)仲裁機構(gòu)通常在裁決特定爭端的是非曲直中不起決定作用，但它們可能通過原先積累的同類案例對有關(guān)仲裁員進行指導(dǎo)。

調(diào)解工作通常在常設(shè)仲裁機構(gòu)的主持或協(xié)助下進行，一些常設(shè)仲裁機構(gòu)，制定了調(diào)解規(guī)則或在仲裁規(guī)則中作出有關(guān)調(diào)解的規(guī)定。

二、調(diào)解制度在國際爭端解決中的應(yīng)用

調(diào)解制度在國際爭端中已有廣泛的應(yīng)用和豐富的實踐經(jīng)驗。以下將介紹在《和平解決國際公約》、國際商會以及國際貿(mào)易組織當(dāng)中調(diào)解制度的應(yīng)用。

(一)《和平解決國際爭端公約》中的調(diào)解

《和平解決國際爭端公約》規(guī)定，各締約國同意，遇有嚴重分歧或爭端，如情勢允許，在訴諸武力之前應(yīng)請求一個或幾個友好國家進行斡旋或調(diào)停。不論有無此項請求，各締約國認為，由一個或幾個與爭端無關(guān)的國家在情勢許可的情況下，主動向爭端當(dāng)事國家提供斡旋或調(diào)停，是有益的和可取的。與爭端無關(guān)的國家，即使在敵對過程中，也有權(quán)提供斡旋或調(diào)停。爭端的任一方絕對不能將此項權(quán)利的行使視為不友好的行為。調(diào)停者的作用在于協(xié)調(diào)對立的要求并平息爭端各國之間可能發(fā)生的不滿情緒。一俟爭端的一方或調(diào)停者本身宣布他所建議的和解辦法未被接受時，調(diào)停者的職能即告終止。

斡旋和調(diào)停，無論出自爭端國的請求，或出自與爭端無關(guān)的國家的主動，都只具有建議的性質(zhì)，絕無拘束力。接受調(diào)停，除非有相反的協(xié)議，并不具有中止、推遲或阻礙動員或其他戰(zhàn)爭準備措施的作用。如調(diào)停發(fā)生在敵對行為開始后，除非有相反的協(xié)議，進行中的軍事行動無須停止。各締約國同意，在情勢許可的情況下，建議適用一種特殊的調(diào)停，其方式如下：遇有足以危及和平的嚴重糾紛時，爭端各國各自選擇一國并賦予與另一方所選擇的國家進行直接聯(lián)系的使命，以防止和平關(guān)系的破裂。

此項使命的期限，除有相反的協(xié)議，不得超過30天。在此期限內(nèi)，爭端各國停止有關(guān)爭端問題的任何直接聯(lián)系，此項爭端應(yīng)視為已全部移交各調(diào)停國。調(diào)停國必須盡一切努力解決糾紛。遇有和平關(guān)系確已破裂時，這些國家均負有利用一切機會恢復(fù)和平的共同任務(wù)。

(二)國際商會中的《調(diào)解規(guī)則》

國際商會調(diào)解規(guī)則(“調(diào)解規(guī)則”)由國際商會國際ADR 中心(“中心”)管理，中心為國際商會內(nèi)部的一個單獨管理機構(gòu)。本調(diào)解規(guī)則通過任命一個中立的第三方(“調(diào)解人”)以協(xié)助當(dāng)事人解決爭議。

當(dāng)事人應(yīng)按照本調(diào)解規(guī)則用調(diào)解方式解決爭議，除非在確定或任命調(diào)解人之前或者經(jīng)調(diào)解人同意，當(dāng)事人同意采用一種不同的爭議解決程序或多種爭議解決程序的組合。本調(diào)解規(guī)則所稱“調(diào)解”應(yīng)視為包含該等一種或多種爭議解決程序，本調(diào)解規(guī)則所稱“調(diào)解人”應(yīng)視為包含進行該等一種或多種爭議解決程序的中立人。無論采用何種爭議解決程序，本調(diào)解規(guī)則所稱“程序”系指根據(jù)本調(diào)解規(guī)則自其開始至其終止的過程。

全體當(dāng)事人可以約定對本調(diào)解規(guī)則的任何規(guī)定進行修改，但是，如果中心依其自由裁量權(quán)認為任何該等修改不符合本調(diào)解規(guī)則的精神，中心可決定不對程序?qū)嵤┕芾?。在確定或任命調(diào)解人之后，關(guān)于修改本調(diào)解規(guī)則規(guī)定的任何約定也應(yīng)經(jīng)調(diào)解人批準。目前，中心是唯一經(jīng)授權(quán)對本調(diào)解規(guī)則項下的程序?qū)嵤┕芾淼臋C構(gòu)。

(三)調(diào)解制度在WTO中的運用

斡旋、調(diào)解和調(diào)停是在爭端各當(dāng)事方同意的情況下自愿進行的程序。對涉及斡旋、調(diào)解和調(diào)停的各個訴訟案，尤其是訴訟期間爭端各當(dāng)事方所持之立場應(yīng)予以保密，且不妨礙任一當(dāng)事方按照這些程序在下一步訴訟程序中享有的權(quán)利。

爭端的任何當(dāng)事方在任何時候均可請求斡旋、調(diào)解和調(diào)停。斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序可在任何時候開始，也可在任何時候終止。一旦終止，起訴當(dāng)事方即可提出設(shè)立專家小組的請求。若在提出磋商請求的60日期限內(nèi)已進入斡旋、調(diào)解和調(diào)停，則起訴當(dāng)事方必須允許從提出磋商請求之日起，在要求設(shè)立專家小組之前留出60日的期限。若爭端各當(dāng)事方一致認為斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序未能解決該爭端，則起訴當(dāng)事方可于60日內(nèi)提出設(shè)立專家小組的請求。

若爭端各當(dāng)事方同意，在專家小組工作的同時，斡旋、調(diào)解和調(diào)停的程序仍可繼續(xù)?？偢墒乱云渎殑?wù)上的資格可進行斡旋、調(diào)解或調(diào)停，以協(xié)助各成員方解決爭端。

三、調(diào)解制度在區(qū)域爭端解決中的應(yīng)用

1947年訂立的關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定的簽署，為國家間的經(jīng)貿(mào)活動提供了依據(jù)和規(guī)范。國家間經(jīng)貿(mào)爭端的解決也有了依據(jù)。在2003年WTO成立之前，啟動爭端解決程序的爭議共432起。WTO成立后，建立起了更加“規(guī)則導(dǎo)向”的爭端解決機制。其所建立的許多規(guī)則，對國家間經(jīng)貿(mào)爭端的解決具有示范的作用。

與此同時，國際間區(qū)域貿(mào)易協(xié)定呈現(xiàn)上升趨勢，并以自由貿(mào)易協(xié)定和關(guān)稅同盟的形式出現(xiàn)。這些協(xié)定約定了相似但不完全相同的爭端解決規(guī)則。對于調(diào)解的規(guī)定，也是如此。其中北美自由貿(mào)易協(xié)定強調(diào)委員會的作用，并且引導(dǎo)其成員國對調(diào)解加以利用。東南亞國家聯(lián)盟是唯一一個對調(diào)解程序進行了具體規(guī)定的國際組織。

近年來，中國簽訂了一系列的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定。這些協(xié)定對調(diào)解的應(yīng)用也可以劃分為幾個類別。在條文當(dāng)中不提及調(diào)解、斡旋等方法，僅采用磋商及仲裁來解決爭端為第一類。類似于WTO的規(guī)定，將調(diào)解規(guī)定為與磋商、仲裁并行的程序為第二類。借鑒NAFTA的規(guī)定，將調(diào)解作為磋商與仲裁的中間程序的為第三類。

調(diào)解制度在不同的區(qū)域協(xié)定下的規(guī)定有所不同，以下首先介紹北美自由貿(mào)易協(xié)定中對調(diào)解的規(guī)定，隨后介紹東盟自由貿(mào)易協(xié)定中的調(diào)解制度，最后介紹中瑞自貿(mào)協(xié)定爭端解決和中國秘魯自由貿(mào)易協(xié)定對調(diào)解的規(guī)定。

(一)北美自由貿(mào)易協(xié)定中的調(diào)解

NAFTA規(guī)定解決爭議的途徑有：協(xié)商、貿(mào)易委員會的調(diào)停、調(diào)解或其他方法、發(fā)起小組訴訟等。與GATS不同的是，所解決的爭端不僅包括締約國間的爭端，還包括投資者或服務(wù)提供者與締約國之間的爭端。值得注意的是，當(dāng)爭議可以同時在關(guān)貿(mào)總協(xié)定和NAFTA機構(gòu)得到解決時，NAFTA規(guī)定起訴方可以擇其一。如果第三個成員國想將同一訴訟提交另一機構(gòu)，則起訴雙方可以協(xié)商，尋求選擇同一個機構(gòu)。如果達不成協(xié)定，爭議的審理通常由協(xié)定小組承擔(dān)。

起訴方如果未能在如下時間內(nèi)解決爭端，則任意一方可以書面請求召開委員會會議。這些條件包括：(a)磋商請求送達后的30天；(b)在有第三方參與的情況下，磋商請求送達后的45天；(c)在涉及易腐農(nóng)產(chǎn)品的情況下，磋商請求送達后的15天，或者(d)雙方約定的時間。

NAFTA還作出了一個特別的規(guī)定。即在如下情況下，一方也可以書面請求召開委員會的會議。這些條件是指：(a)一方已經(jīng)啟動了GATT的爭端解決機制；或者(b)一些磋商程序根據(jù)一些特別的條款規(guī)定已經(jīng)進行。NAFTA明確規(guī)定磋商請求需要涵蓋的內(nèi)容，即請求方起訴的措施或者事項，以及它認為相關(guān)的協(xié)定的條款。NAFTA委員會建立的時間比其他的協(xié)定更有效率，通常10天內(nèi)就應(yīng)當(dāng)召集起來并盡快解決爭端。

NAFTA明確賦予了委員會三項職能：(a)在認為有必要的情況下，召集技術(shù)專家或者創(chuàng)建工作組以及專家團隊；(b)求助于斡旋，調(diào)解及調(diào)?；蛘咂渌麪幎私鉀Q程序，或者(c)做出建議，如果有助于協(xié)商雙方達成一致的解決方案的話。此外，NAFTA對合并程序作出了相關(guān)規(guī)定。

(二)調(diào)解制度在東南亞國家聯(lián)盟中的應(yīng)用

東南亞國家聯(lián)盟(ASEAN)，又稱東盟。成員國包括印度尼西亞、泰國等十個東南亞國家。

2010年的《東盟憲章爭端解決機制議定書》第5條規(guī)定，爭端當(dāng)事方可隨時同意進行調(diào)解或調(diào)停。并且程序可以隨時開始，隨時終止。如爭端當(dāng)事方同意，在第六條項下仲裁庭解決爭議的同時，調(diào)解或調(diào)停程序可在爭端方同意的任何人士或者組織主持下繼續(xù)進行。有關(guān)調(diào)解或調(diào)停的程序以及爭端當(dāng)事方在這些程序中的立場，應(yīng)當(dāng)保密，并且不得損害任何一方在任何進一步或其他訴訟中的權(quán)利。

(三)調(diào)解制度在中國瑞士自由貿(mào)易協(xié)定中的應(yīng)用

中國瑞士自由貿(mào)易協(xié)定于2013年7月6日簽署，是中國與歐洲大陸簽署的首個自由貿(mào)易協(xié)定，具有重要的地緣意義。

中瑞自由貿(mào)易協(xié)定中，在專家組程序和磋商程序之外，規(guī)定了三種爭端解決方法，即斡旋、調(diào)解和調(diào)停。但是并未對三種方法進行區(qū)分。從規(guī)定可以看出，三種方法的適用以自愿為原則，締約雙方可以隨時啟動和終止這些程序，并且程序可以與仲裁庭(專家組)程序同時進行。

(四)調(diào)解制度在中國秘魯自由貿(mào)易協(xié)定中的應(yīng)用

中國秘魯自貿(mào)協(xié)定中的調(diào)解制度突出了委員會的作用，這種做法與北美自由貿(mào)易協(xié)定相似。

根據(jù)協(xié)定之規(guī)定，未能在規(guī)定時間內(nèi)解決爭議事項，一締約方可以書面請求委員會開會。締約方在進行了磋商程序后，仍可以書面請求委員會開會。 請求方應(yīng)在請求中說明所指控的措施及其認為相關(guān)的本協(xié)定條款，并且應(yīng)向另一締約方遞交請求。

除非委員會另有決定，委員會應(yīng)在收到請求 10 日內(nèi)召開會議，并且應(yīng)努力迅速地解決該項爭端。委員會具有以下權(quán)利：(一)當(dāng)其認為需要時，召集技術(shù)顧問，或組建工作小組或?qū)＜倚〗M；(二)訴諸斡旋、調(diào)解、調(diào)停；或(三)作出建議，以幫助締約雙方就該項爭端達成一項締約雙方滿意的解決方案。

四、完善我國自貿(mào)協(xié)定中的調(diào)解爭端的建議

調(diào)解在爭端解決中發(fā)揮著一定的作用，符合友好解決爭端的初衷。在不影響整體效率的情況下應(yīng)當(dāng)加以倡導(dǎo)。然而，目前的國際爭端解決協(xié)定對調(diào)解問題的規(guī)定存在不小的差異。因此，在制定調(diào)解規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)爭議的特點和爭端解決的基本原理加以考量。筆者認為我國自貿(mào)協(xié)定中的調(diào)解制度仍有完善的空間。筆者將嘗試在如下幾個方面給出建議。第一個要解決的問題是，怎樣的個人或組織更適合擔(dān)任調(diào)解員。委員會由于其組成人員的立場問題，承擔(dān)調(diào)解工作是否適格仍應(yīng)進一步探討。個人的國籍也將影響其中立的立場。筆者認為在雙邊協(xié)定中構(gòu)建調(diào)解制度，由于條件的限制，無法達到最理想的狀態(tài)，但仍可以建立相對可行的制度。首先，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)由非官員組成。其次，委員會的人數(shù)不宜過多，單人、三人都可以考慮。最后，人員選擇的方法應(yīng)當(dāng)以簡單快捷為宜。第二個要解決的問題是，調(diào)解程序應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置？筆者認為調(diào)解程序不宜過于明確，因為細化地對調(diào)解程序進行規(guī)定將破壞調(diào)解多元靈活的特點。因此，應(yīng)當(dāng)在如何引導(dǎo)當(dāng)事人運用調(diào)解制度方面下些功夫，如具體規(guī)定啟動調(diào)解的程序。最后一個關(guān)鍵的問題是，如何平衡調(diào)解和專家組程序的問題。筆者建議進一步明確調(diào)解的保密性及獨立性，強調(diào)調(diào)解的結(jié)論并不影響專家組作出的任何結(jié)論，突出調(diào)解保密性和自愿性的特點。綜合來看，調(diào)解會降低爭端解決機制整體的可預(yù)見性，但是能夠提升解決爭端的效率。高效和可預(yù)見性在爭端解決當(dāng)中是此消彼長的關(guān)系，兩者達到均衡，才能使區(qū)域貿(mào)易協(xié)定發(fā)揮更為積極的作用。

(一)關(guān)于委員會在調(diào)解中的地位問題

從委員會的構(gòu)成來看，委員會通常時候是由協(xié)定雙方的商務(wù)官員所組成的。這些官員的中立立場是不可靠的。因此由委員會參與調(diào)解的規(guī)定在實踐中必然流于形式，使調(diào)解制度形同虛設(shè)。在多邊協(xié)定中，可以考慮利用委員會或非當(dāng)事國的商務(wù)官員作為調(diào)解員。

(二)調(diào)解的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)一的認識

在中國自貿(mào)協(xié)定中，對調(diào)解的定位仍存在分歧。有的希望通過條款指引締約國選擇調(diào)解，而有的則認為應(yīng)當(dāng)遵從締約國自身的意志。筆者認為后者更為恰當(dāng)，調(diào)解不應(yīng)當(dāng)成為締約國的負擔(dān)。

(三)平衡調(diào)解與專家組程序的關(guān)系

在調(diào)解人(組織)充分發(fā)揮作用的情況下，爭端的當(dāng)事人可能做出更大的讓步。通常而言，調(diào)解人越具有經(jīng)驗，越具有說服里，當(dāng)事人可能做出的讓步越大，達成解決方案的可能性越高。仲裁的邏輯與此完全不同，仲裁裁決是基于事實和法理而形成的，而不是依靠雙方的自愿接受。因此，出現(xiàn)仲裁能夠達成較為穩(wěn)定的裁決，在一定時間后，裁決便具有了一定的可預(yù)見性(雙方能夠基于事實判斷可能的結(jié)果)。具有可預(yù)見性的裁決好處在于，當(dāng)事人將在行為前對事情的結(jié)果做基本的判斷，以避免不利結(jié)果的發(fā)生。

假設(shè)，僅采用專家組而不采用調(diào)解，那么確實提升了裁決的可預(yù)見性，有利于潛在的或未來的組織或個人做出商業(yè)上的解決，但是卻犧牲了當(dāng)前當(dāng)事人快速解決爭議，繼續(xù)進行貿(mào)易實現(xiàn)其利益的途徑。那么，當(dāng)事人便很可能放棄將爭議訴諸爭端解決機制。反過來，如果單純采用調(diào)解，而不運用專家組程序，在遇到無法調(diào)解的爭議時，便可能被迫中斷貿(mào)易。如果可以采用專家組程序，便可以有效避免這一情況的發(fā)生，同時產(chǎn)生具有可預(yù)見性的裁決。

簡單來說，爭端可以分為可以調(diào)解的和不能調(diào)解的?？梢哉{(diào)解的爭端如果由專家組加以解決，將降低效率。不能調(diào)解的爭端在調(diào)解程序中既得不到解決，還不利于日后解決類似的爭端。因此，好的爭端解決機制應(yīng)當(dāng)能夠順利地疏導(dǎo)這兩類爭端。而從目前的情況來看，這種分流疏導(dǎo)的工作做得并不理想。而要改變這樣的現(xiàn)狀，則有賴于對調(diào)解的進一步重視，從而使調(diào)解程序更加便于應(yīng)用。此外，調(diào)解人員水平的不斷提高也會提高分流的幾率。當(dāng)然，不得不承認，這并非一個一蹴而就的過程，可能需要十年甚至二十年的積累和沉淀。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

2017-01-25

慕子怡(1984—)，河南安陽人，廣州大學(xué)法學(xué)院講師、香港城市大學(xué)國際經(jīng)濟法博士，主要從事自由貿(mào)易區(qū)、爭端解決機制研究。

中國—東盟法律研究中心規(guī)劃項目《一帶一路多元化爭端解決機制研究》(批準號：XNSK2015009); 廣州金融研究院課題《廣東自貿(mào)區(qū)建設(shè)中的投資便利化法律問題研究》(批準號：GF1152B02)。

D9

A

1000-5072(2017)05-0033-06