童德華(中南財經政法大學刑事司法學院)

新中國刑法立法方式的知識路徑選擇及其反思

童德華(中南財經政法大學刑事司法學院)

新中國成立后，刑法立法經歷了多種發(fā)展形式。對于這些形式所依賴的知識路徑，在學界缺乏必要關注。本文在此談談個人看法，并期望總結出一些對今后立法形式有價值的觀點。

一、作為革命與斗爭工具的刑法

新中國成立對于法律的最重大歷史事件就是拋棄了國民黨時期的六法，從而客觀上形成了無法可依的局面。新中國既無能力，也缺乏必要條件制定刑法典。但在當時的環(huán)境下，國家還面臨美國侵略的威脅，國民黨殘余勢力還在蠢蠢欲動，因此，許多人意識到必須學習蘇聯(lián)經驗，加強司法工作，特別是運用刑法這一“專政的武器”，堅決鎮(zhèn)壓反革命分子、叛徒和犯罪分子，為完成社會主義建設而斗爭。這種看法決定了刑法在當時的地位，也決定了刑法立法的方向。當時刑法立法要解決的不是刑法自身的價值定位，而是立法作為革命與斗爭工具所要完成的實際任務。正如有的學者所提出的：“我國勞動改造罪犯的政策及其成就，沉重地打擊了美帝國主義‘從內部’顛覆我國的陰謀……”因此，刑法規(guī)定在作為政治斗爭武器的同時，刑法立法的實踐地位也凸現出來。從審判的“豐富經驗”中提煉出有用的制度，成為當時推動刑法立法的一個重要路徑。當時的法律工作主要依賴國家制定的幾個單行刑法，而且“單行刑法覆蓋面不大，辦案主要靠政策”。

雖然新生政權早已著手準備新中國的刑法起草工作，但是，立法過程稍顯漫長。筆者認為其中原因大致有二：一是徹底廢除國民黨統(tǒng)治時期的六法全書客觀上導致新政權立法基礎薄弱，這是不爭的事實；二是由誰立法的問題沒有得到很好解決。在立法早期，一些曾經在國民黨統(tǒng)治時期就從事法學教育的學者，主張應當由經過法學教育系統(tǒng)訓練的專家參與立法，他們還迫切要求期望加快立法進程，有人甚至放言如果由他們立法，數個月就可以完成任務。但在50年代后期的政治形勢已經開始出現對立法不利的苗頭，上述要求和主張被斥為“右派”言論，他們的立法主張也被歸結為立法工作中的“資本主義路線”?？梢?，在階級斗爭的時代背景下，立法承受了額外的負擔和包袱，導致立法的進程和方式舉步維艱。我們完全可以得出這樣的結論：當時刑法典立法之所以推動緩慢，是因為法典立法要求較高的專業(yè)水準，加快刑法典工作，勢必就要依賴老專家和學者，而新中國自己培養(yǎng)的法律人才在當時還沒有成熟起來，那么立法到底要倚重誰？或者說過去的專家可否倚重，無疑是立法主體要考量的重要問題，其主張的政治風險是比較明顯的，這導致了當時法典立法進程緩慢。結果亦如眾所知，“四清”運動和接踵而至的“文化大革命”中斷了法典立法的進程，刑法典草案也被丟棄在一邊。

二、作為促進社會發(fā)展工具的刑法

“文化大革命”結束不久，法律不完善，法制生活差的現象受到了正視，法制工作相應受到了必要的重視。但是刑法典的制定還需要突破以往的思想觀念的束縛?！拔母铩敝螅鐣洗嬖谏鐣茖W的政治風險比自然科學大的客觀事實，在社會科學中，政法研究的風險又是最大、最多的。對于這個問題，首先學界采取了較為有效的文獻考證方法。有些學者根據黨史文獻的記載，指出毛澤東對于法律的重視及其實踐。其次，還有學者開始提出，刑法是一類和廣大人民“切身利益密切的法”，據此立法的急迫性被提出來了。最后，也是最為關鍵的是，理論呼吁得到了中央的認同。鄧小平同志在1978年10月的一次講話，提到了被丟棄的刑法草案，它促使中央有關部門成立專門班子，重新修改原來的刑法草案。刑法立法發(fā)展到新的歷史階段，原來的刑法草案不僅重見天日，而且大放異彩，成為1979年刑法典的重要基礎。1979年刑法典的誕生是中國法治史上的重大事件，它標志著成立了30年的中華人民共和國在30年之后才有了自己的刑法典?！?979年刑法典從總體上說是一部保護人民、懲罰犯罪、維護社會秩序、保障改革開放和現代化建設的好法?！惫P者認為，1979年刑法典之所以推動順利并得到好評，得益于如下因素：一是中央對法制工作的重視，“有法可依”是當時法制建設的重要任務；二是當時政治風向轉為重視科學進步和經濟發(fā)展，專家能夠表達意見，專家的意見相對容易受到重視；三是學界的意見較為務實，容易得到中央的重視。

1979年刑法典出臺之際，我國正開始改革開放。美國、德國、日本等國法學成果被譯介到大陸，擴展了法律學人的視野，也使中國學者正確地意識到“任何一部刑法都不可能把紛繁復雜的危害社會的犯罪行為概括無遺”，因此刑法改革如同其制定一樣，都極為必要。正是在這種背景下，我國開始制定單行刑法和附屬刑法規(guī)范。基于對現實狀況的思考，我國學者注意到，首先，特別刑法彌補了刑法典穩(wěn)定性矛盾，對于打擊某些特定犯罪具有直接作用，但是，單行刑法不宜制定過多、過細。其次，特別刑法不僅是刑法典的必要補充和修改，而且是立法的“有益形式”，它為刑法典提供立法經驗和實踐根據。再次，因為刑法立法已經順利放棄了以往的許多思想包袱，加之社會主義法治建設提上政治日程，因此，立法發(fā)展進程較快。最后，因為刑法是作為促進社會發(fā)展的工具，刑法面臨的新任務較為繁多，非1979年刑法典所能包容。為此，最高立法機關先后通過了24個單行刑法，并在107個非刑事法律中設置了附屬刑法來補充和修改1979年刑法典。但這造成刑法規(guī)范分散、凌亂的情況。刑法學者意識到：一方面，特別刑法并非常態(tài)之法，它存在諸多問題，其大量、長期存在會阻卻刑法典適用，影響形式法制的質量；另一方面從科學化、現代化要求出發(fā)，應重視刑法典的效能。刑法法典化又被提出來。最終，最高立法機關在1997年重新修訂刑法，并通過了1997年刑法典。這部法典被認為是新中國最完備、最系統(tǒng)、最具有時代特色并具有里程碑意義的法典，它基本實現了刑法的統(tǒng)一性和完備性。

三、作為科學系統(tǒng)的刑法

我國社會在1997年刑法典發(fā)布之后的發(fā)展變化也是十分顯著的，因此1997年刑法不適應時代需要的漏洞也逐漸顯露出來，如對公共衛(wèi)生、貪污腐敗、經濟犯罪等一系列問題的刑法規(guī)定都存在不足。所以，1998年，最高立法機關專門出臺單行刑法彌補其不足。但是在1997年之后，刑法立法最引人注意的不僅包括其內容，也包括其形式，那就是刑法修正案幾乎已經成為唯一的刑法立法方式。迄今為止，立法機關已經連續(xù)頒布了9個刑法修正案。

以刑法修正案方式進行立法，體現的是法典中心主義。它表明專家的意見和知識結構對于立法的重大影響。但是，在理論上圍繞是否堅持法典中心主義的問題上存在很大爭議。堅持法典化的學者是在科學理性的基礎上提出立法的時代使命，在他們看來，法典化是立法體系化和科學化的必要要求，而且“中國刑法體系的規(guī)范化、統(tǒng)一化和科學化程度都將得到進一步提升”，“而在中國法律體系尚未完備、完善之前，中國刑法的法典化也是促進中國刑法體系改革、推動刑事法治建設和提升現代法治水平的重要途徑”。毋庸諱言，這種單一法典化的知識路徑，“一定程度上也是大陸法系傳統(tǒng)的法治思想和形式理性精神影響的結果”。但是，反對的觀點主張應當根據刑法立法的內容及社會需要合理選擇刑事立法形式，要充分發(fā)揮刑法典、單行刑法以及附屬刑法等不同形式的刑法各自的優(yōu)點，揚長避短，建構刑法規(guī)范的體系。目前，尚無跡象表明立法機關會適度選擇單行刑法或者附屬刑法的立法形式，這并不意味著單行刑法和附屬刑法已經喪失其現實價值和意義。事實上，它和當前立法中的學術話語權有很大關系?？上驳氖牵斀裉斓膶W者討論究竟是堅持法典化還是堅持非法典化這個問題時，他們可以完全以一種科學的態(tài)度展開相關討論，而不必過多顧忌科學之外的因素。隨著法律學人對法律全球化運動和法律現代化進步之認識的不斷深入，我們肯定會注意到立法理性的局限性以及單一刑法典與法律多樣化之間的矛盾，單一刑法典與社會發(fā)展的協(xié)調難處。也就是說，隨著刑法立法知識路徑依賴的變化，刑法立法將采取多樣化，即刑法典、單行刑法與附屬刑法都將成為刑法立法的重要形式。