徐 健

(中南財經(jīng)政法大學法學院)

司法建議在法治政府建設(shè)中的具體作用

徐 健

(中南財經(jīng)政法大學法學院)

司法建議體現(xiàn)了中國特色，在我國憲政體制下，國家機關(guān)之間要實現(xiàn)一定的分權(quán)、制約及合作任務(wù)，司法的功能不僅體現(xiàn)在司法裁決方面，還要具備其他功能。因此，司法在保持相對獨立的同時，要有一定的能動性，要求法院既要保持自律，又不能保持絕對沉默。對司法建議的性質(zhì)，目前理論界尚有爭論，大致有職權(quán)說、權(quán)責說及職責說。對人民法院而言，法律規(guī)定其審判過程中“應該”和“可以”提出司法建議，按不同要求發(fā)出的司法建議表現(xiàn)力也有所不同，這種差別正體現(xiàn)司法建議屬于職責與職權(quán)的混合。法律明確要求法院發(fā)出司法建議的是職責，就不允許法官憑主觀意志隨意或放棄處置；法律明確賦予可以司法建議的是職權(quán)，法院可以綜合衡量利益和沖突因素、錯誤矯正等方面，在職權(quán)范圍發(fā)出建議。

在法治政府建設(shè)方面，目前集中體現(xiàn)在行政權(quán)的規(guī)范與控制上。早在2004 年，國務(wù)院頒布《全面推進依法行政實施綱要》，表明建設(shè)法治政府的決心和目標，明確提出行政權(quán)運行要做到合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信、權(quán)責統(tǒng)一的標準。2015年國務(wù)院印發(fā)《法治政府建設(shè)實施綱要(2015—2020年)》行政權(quán)方面要依憲施政、依法行政、簡政放權(quán)，具體的標準是“政府職能依法全面履行，依法行政制度體系完備，行政決策科學民主合法，憲法法律嚴格公正實施，行政權(quán)力規(guī)范透明運行，人民權(quán)益切實有效保障，依法行政能力普遍提高。”司法建議的能動性對行政權(quán)運行具備指導和監(jiān)督作用，主要體現(xiàn)在促進合法行政、合理行政、權(quán)責統(tǒng)一，以及提升整體法治水平方面。

一、司法建議對合法、合理行政具有鞭策作用

司法建議針對行政性的領(lǐng)域非常廣闊，所有行政訴訟的被告都可以成為建議對象。在行政訴訟中，法院一般只對行政行為的合法性進行審查，對于行政行為合理性、行政管理方式轉(zhuǎn)變等難以通過判決方式體現(xiàn)，在法律效果與社會效果的統(tǒng)一背景下，司法建議作柔性的監(jiān)督與指導方式可以發(fā)揮相應作用。實踐中，司法建議已具備軟法的鞭策功能。

(一)具備評判性的作用力。首先，法院可以針對被訴具體行政行為合法性進行司法建議。這類司法建議一般都伴隨被訴行政機關(guān)敗訴之后，在法院作出撤銷、履行、變更判決或判決確認無效及確認違法判決后，圍繞依法行政提出，就行政行為主體、權(quán)限、內(nèi)容、程序、方式提出規(guī)范性意見，實際上給予行政機關(guān)在實踐中行使具體行政行為提供專業(yè)意見，具有參考價值，符合全面推行法治政府注重專業(yè)監(jiān)督的特征，即“應充分結(jié)合行政權(quán)生成及運行軌跡、程序控制等風險提前防范。”如潮州兩級法院圍繞敗訴判決和依法行政提出和辦理司法建議，向潮州市房地產(chǎn)管理局建議規(guī)范履職行為，避免舉證被動，后房管局切實改進了履職行為的規(guī)范；潮州市潮安區(qū)法院向彩塘鎮(zhèn)派出所建議加強鎮(zhèn)治安員人員的管理，及時清退、調(diào)整違法違紀及不適合人員，彩塘鎮(zhèn)派出所按照建議就問題進行改進，要求執(zhí)法工作人員講究方法和方式，杜絕同類不合法行為發(fā)生。

其次，法院可以針對規(guī)范性文件的合法性問題進行司法建議。我國《行政訴訟法》第六十四條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中，經(jīng)審查認為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據(jù)，并向制定機關(guān)提出處理建議?！笨梢钥闯?，法院對政府部門的規(guī)范性文件具備合法性評判權(quán)力，不僅應該在裁判中拒絕適用，還要作出司法建議。這種建議具備一定的監(jiān)督力，2015年最高院《適用〈國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十一明確規(guī)定法院應當作出處理建議，并且可抄送同級政府或上級機關(guān)。這樣要求實際上賦予法院一定的糾錯監(jiān)督職權(quán)，通過向上級施壓的方式實現(xiàn)。在具體的行政權(quán)運行中，大量的行政行為都依據(jù)政府部門制定的規(guī)范性文件，新修改的訴訟法規(guī)定法院可以附帶審查規(guī)范性文件的合法性，雖沒有宣布無效的權(quán)力，但法院的專業(yè)評判標準無疑給行政機關(guān)帶來壓力。在司法建議中，需要就規(guī)范性文件不合法之處予以指明，具體與法律原則或規(guī)則相沖突的地方也應詳細指出或證成，如新舊規(guī)范銜接、上下級規(guī)范沖突、不確定概念、概括性條款作出專業(yè)性解釋，建議行政機關(guān)修改、完善更具說服力，這種有依據(jù)、說理性的司法建議實際上帶來評判性力量，具備一定的監(jiān)督效果。

(二)具備專業(yè)化的指導作用。首先，專業(yè)化的指導作用體現(xiàn)在對具體行政行為的瑕疵修正。隨著法治政府建設(shè)的推進，行政機關(guān)在依法行政方面有了長足進步，但行政行為存在瑕疵依然普遍存在，如行政程序銜接存在瑕疵、相關(guān)文書筆錄存在瑕疵、行政處罰用詞不當、聽證告知方式或期限有誤、送達文書不規(guī)范、聽取相對人意見不充分等等。這些情況下，法院判斷行政行為不合法有失偏頗，一般在采取維持判決或駁回原告訴訟請求的基礎(chǔ)上提出司法建議，通過專業(yè)化意見來修正瑕疵，使行政機關(guān)得到專業(yè)化指導。如2014年河南省高級人民法院公布的行政審判六項司法建議中，鄭州市金水區(qū)法院向河南省考試中心發(fā)出《考生作弊行為查處要規(guī)范司法建議書》，明確建議注意對違紀處理的程序事項，在處理決定前，應進行復核，并告知考生作出處罰的事實和理由，及相關(guān)救濟權(quán)利。這種建議對考試中心具有很好的指導意義，以后考試中心對違紀考生處理均保持了良好的程序措施。

其次，專業(yè)化的指導作用體現(xiàn)在修正行政自由裁量失當行為，也就是對行政行為合理性的考量。按行政訴訟法，法院只能對行政處罰明顯不當之處進行變更判罰，而針對其他行政行為合理性問題無法作出評判，而采取司法建議可以成為判決的有效補充方式，法院可以在判決之外指出行政機關(guān)行政行為在合理性方面存在的問題，以此提出相應的解決建議，行政機關(guān)在聽取意見的基礎(chǔ)上，法院實際上起到顧問作用，以便指導行政機關(guān)正確行使自由裁量權(quán)。

二、司法建議對政府承擔責任具有促進作用

在法治政府中，權(quán)力意味著責任，政府享有行政權(quán)必定是責任性政府，意味著政府對權(quán)力行使要直接負責。也就是說，具體行政行為既是一種權(quán)力行為，也體現(xiàn)一種責任?！霸谑袌鼋?jīng)濟發(fā)展及法制構(gòu)建都是政府主導型，政府本身雖然是改革對象，這或許是現(xiàn)代化面臨的兩難問題。”在這種背景下，凡是對政府履行責任有影響的都應視為推動力。司法機關(guān)對政府擔責方面的建議主要體現(xiàn)在正確對待庭審和積極擔責方面，這種建議屬于正式性的告知方式，直接強制力雖比較弱，但可以通過監(jiān)察機關(guān)或上級行政機關(guān)實現(xiàn)監(jiān)督，促進政府落實責任。

(一)司法建議可引起政府對權(quán)責一致的重視。修改后的《行政訴訟法》落實了被訴行政機關(guān)負責人應出庭的責任，其中第六十六條針對行政機關(guān)作為被告不正確、不積極庭審享有建議權(quán)，無疑對行政機關(guān)正確出庭具有一定制約意義。行政訴訟的理論基礎(chǔ)是行政權(quán)責一致，由于行政權(quán)的強大，在行政訴訟中被訴行政機關(guān)往往對庭審比較隨意，這種只注重權(quán)力，不注重責任的意識應予以改變。通過行政機關(guān)負責人出庭責任到正確對待庭審的司法建議，都是針對行政機關(guān)加強責任意識的做法。司法建議本身雖然強制力弱，但專業(yè)性、正式性的特點足以讓行政機關(guān)及其負責人增強直面責任或抗辯意識，并且直接向檢察機關(guān)或上一級行政機關(guān)提出起到一定警鐘的效果。具體來講，第一，這種建議可以增強行政機關(guān)負責人對待庭審的主動性和積極性，從思想層面改變責任是小事、庭審是形式、律師全包的觀念；第二，如果對行政負責人出庭方面的司法建議集中，可以促進省一級制定統(tǒng)一的負責人應訴制度，明確不同責任就不同行政負責人的出庭制度；第三，司法機關(guān)和行政機關(guān)之間可通過良性互動方式，例如聯(lián)席會議、應訴培訓制度，進行審判及執(zhí)法方面的交流，提高行政機關(guān)所有人員的應訴能力及法治思維水平；第四，促進行政負責人積極面對庭審后，對法治政府構(gòu)建的其他方面又有促進作用，如發(fā)現(xiàn)行政執(zhí)法突出問題，加強矛盾協(xié)調(diào)與溝通等。

(二)司法建議可加強行政責任落實?！缎姓V訟法》第九十九條針對行政機關(guān)拒絕履行判決、裁定和調(diào)解書具有建議權(quán)，對行政機關(guān)承擔責任的落實具有促進作用。第一審人民法院對敗訴的被訴行政機關(guān)具有強制執(zhí)行權(quán)，但現(xiàn)實中因種種問題不能準確采取強制執(zhí)行措施，司法機關(guān)對此享有司法建議權(quán)，這種建議權(quán)與其他建議權(quán)不同，當司法機關(guān)向檢察機關(guān)或上一級行政機關(guān)提出建議權(quán)后，對接受建議的機關(guān)具備約束力，必須按有關(guān)規(guī)定進行處理，并需要向建議的法院告知處理情況，實際上成為一種間接性監(jiān)督權(quán)和實施權(quán)。在諸多現(xiàn)實因素下，司法機關(guān)很難對被訴行政機關(guān)采取手段，這種建議實際要求檢察機關(guān)或上一級行政機關(guān)出面監(jiān)督，再向法院交代結(jié)果。司法建議作為間接性監(jiān)督權(quán)和實施權(quán)無疑可以加強行政責任落實，只有行政責任真正落實才能體現(xiàn)出權(quán)責一致效果。

三、司法建議對政府法治水平提高具有積極性作用

法治政府的終極主題是“政府應自覺接受法律標準并服從法律”，行政法治是指行政機關(guān)的一切行為都應該按照法律規(guī)范和精神進行管理和服務(wù)。政府必須要樹立法治的自覺性，自覺接受法律原則及規(guī)則，建立起全新的法治意識形態(tài)，只有內(nèi)化的法律思想及文化才能根植于政府部門及人員；除此，政府法治水平的提高必須反映在法治方式的轉(zhuǎn)變，要改變傳統(tǒng)的行政管理方式，實現(xiàn)政府職能轉(zhuǎn)變。黨的十八大報告也明確提出要提高法治思維水平及法治方式。

(一)司法建議可以引領(lǐng)法治思維提高。法治思維是一種基于法律原則和精神用于認識、分析及處理問題的思維方式，以法律規(guī)范為出發(fā)點的思考方式。政府作為行政公權(quán)力機關(guān)，在全體政府工作人員中樹立以法律規(guī)范為出發(fā)點的思考方式是法治政府建立的根本出路，也是最難之處。司法機關(guān)針對政府的不合法、不合理及不規(guī)范提出建議，對行政機關(guān)部門及工作人員都是一種指導和教育。

第一，司法建議可以提高行政部門及人員對法律知識的判斷層次，即提高運用法治的基本概念及原理對行政事務(wù)的種種問題進行初步認識并進行判斷。司法建議都是出于法律規(guī)范提出的對策，具有很強的針對性，可以對法治相關(guān)的基本概念和原理進行闡釋，行政部門人員經(jīng)過闡釋可以提高對法律知識的基本認知，如理解到行政法上設(shè)立行政處罰的目的后，可以對行政處罰手段、方式有所改變。對于這種層次的法治思維，任何行政工作人員都應該明確具備，而現(xiàn)在的實際情況并不是每個人都具備，司法建議正好可以普及知識判斷力。

第二，司法建議可以提高行政部門及人員法治方面的邏輯推理能力，即可以提高運用法治原則、規(guī)范對問題進行綜合判斷、推理的能力。司法建議對適用具體法律、法規(guī)及規(guī)章都有符合法律邏輯的證成及推理，這種過程可以幫助行政部門及人員提高適用法律水平，尤其是在分析政府部門制定的規(guī)范性文件是否與上位法相沖突或相抵觸時，這種推理判斷能力至關(guān)重要。

第三，司法建議可以提高行政部門及人員的綜合決策能力，即可以提高以法律規(guī)范為基礎(chǔ)的綜合判斷能力。在行政事務(wù)中，大多數(shù)負責事務(wù)需要進行綜合衡量，但出發(fā)點必須基于法律原則。司法建議中很多是基于平衡利益、解決沖突等綜合得出，并不單一局限在法律層面。這種綜合性建議對行政機關(guān)負責人員而言具有啟發(fā)作用，如2016年湖北仙桃爆發(fā)群體性事件源于垃圾焚燒發(fā)電項目，實際上是當?shù)卣屠贌ㄔO(shè)項目事先溝通不力、單向決策所致，如果這種決策能以法治政府要求的民主參與出發(fā)，就不至于使事態(tài)惡化。

第四，司法建議可以提高行政部門及人員的法制構(gòu)建層次意識。在行政訴訟中行政部門敗訴過多、司法建議過多的領(lǐng)域，勢必會引起行政部門的反思。司法機關(guān)與行政部門的良性溝通和互動更能為政府及其部門提出長效解決方案，借此建立制度來化解危機。如遼寧省政府針對遼寧省高級報送的《2014年全省行政機關(guān)敗訴案件司法審查報告》進行深入分析，參考和借鑒了司法機關(guān)關(guān)于預防及化解的建議，使司法建議得到有效采納，撫順市政府還專門出臺了《關(guān)于加強行政復議和行政應訴工作意見》。

(二)司法建議可以促進行政方式的法治化。行政方式法治化就是行政機關(guān)利用法治思維解決問題的行為方式，與法治思維相對應，一般行政機關(guān)及其工作人員的法治思維的高低決定著行政方式的法治化水平。在具體的法治政府構(gòu)建中，有民主政府、有限政府、服務(wù)政府、治理政府、高效政府、責任政府、平權(quán)政府等諸多要求，具體到某個行政機關(guān)則需要行政方式的突破與轉(zhuǎn)變。司法建議針對具體問題提出的改進意見，也對行政機關(guān)整體行政方式的改變具有積極意義。

司法機關(guān)針對行政機關(guān)某個部門的執(zhí)法方式的合法與合理性作出評判性建議，對整個部門消除舊的思維模式無疑具有促進作用。在現(xiàn)有行政方式下，選擇性執(zhí)法、受人之托、熟人優(yōu)先等傳統(tǒng)權(quán)力模式非常明顯，在具備充分行政自由裁量權(quán)的背景下，處理規(guī)范、縮小自由裁量權(quán)，還需要轉(zhuǎn)變行政方式。另外，傳統(tǒng)運動式治理及執(zhí)法都不是法治政府的表現(xiàn)，只要有法定職權(quán)，在任何時間都具備職責，而不是為了政績、績效而執(zhí)法和治理。專門性、運動化的執(zhí)法太多反而表明日常行政執(zhí)法不到位，集中化的處理方式只能是治標不能治本，時間一過，死灰復燃。司法機關(guān)每年接觸的行政案件多、類型廣泛，在針對運動式、選擇式等不適合的行政方式上可以采取法理評判性的司法建議，進行鞭策和引導。

結(jié) 語

法治政府的建設(shè)要求政府的一切活動都應當嚴格遵守憲法和法律，無論是決策還是執(zhí)行，都應當把法律作為政府行為合法性的首要評價依據(jù)。而我國的法院作為對政府行為作出法律評價的主要部門，并不像西方國家的司法機關(guān)一樣，自成一套獨立運作、高度自治的體系，恪守謙抑、被動的司法理念。在強調(diào)獨立審判的同時，我國的法院亦承擔著社會轉(zhuǎn)型發(fā)展期內(nèi)參與社會治理的職能。在此環(huán)境下，司法建議這種充分體現(xiàn)能動司法理念的制度在法院的審判工作中得到大力推行，亦起到了不錯的效果。因此，明確司法建議制度的功能定位，充分發(fā)揮其監(jiān)督指導作用，令其達成制度設(shè)計的初衷，對于我國法治政府的建設(shè)具有重要的作用。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]