徐國(guó)棟

(廈門大學(xué) 法學(xué)院羅馬法研究所, 廈門 361005)

【法學(xué)】

我國(guó)民法總則制定中的四個(gè)問(wèn)題

徐國(guó)棟

(廈門大學(xué) 法學(xué)院羅馬法研究所, 廈門 361005)

民法總則起草首先面臨涵蓋面大小問(wèn)題，只要做到僅把具有全民法射程的制度納入總則，總則的規(guī)模自然就小。另外面臨是采自然人還是公民術(shù)語(yǔ)的問(wèn)題，實(shí)際上，自然人不過(guò)是被法人術(shù)語(yǔ)產(chǎn)生后倒逼出來(lái)的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，并無(wú)任何意識(shí)形態(tài)意義，為了尊重民法的身份性，還是采用公民術(shù)語(yǔ)好。最后面臨“兩戶”的處置問(wèn)題。把“兩戶”作為安慰劑保留已不合時(shí)宜，還是以把它交給特別法規(guī)定為好。

民法總則草案; 小規(guī)?？倓t; 自然人; 公民; “兩戶”

一、中國(guó)民法總則的制定概述

2014年10月23日的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出編纂民法典后至今，我國(guó)已有10個(gè)民法總則草案(本人將兩個(gè)“室內(nèi)稿”算作一個(gè))。第一是中國(guó)法學(xué)會(huì)民法典編纂項(xiàng)目領(lǐng)導(dǎo)小組于2015年4月19日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)公布的中國(guó)法學(xué)會(huì)的民法總則草案(共219條)。第二是梁慧星教授于2015年4月23日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)公布的自己團(tuán)隊(duì)的民法總則草案(共198條)。第三是楊立新教授于2015年4月30日在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)公布的自己團(tuán)隊(duì)起草的民法總則草案(共195條)。第四是龍衛(wèi)球教授于2015年10月12日公布的《中華人民共和國(guó)民法典·通則編》草案建議稿(共222條)。第五是張子陽(yáng)律師于2015年12月1日在網(wǎng)上公布的自己起草的《中華人民共和國(guó)民法總則草案》(律師建議稿)(共218條)。第六是孫憲忠教授于2016年2月公布的中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的民法總則草案(共282條)。第七是全國(guó)人大法工委民法室于2015年8月28日完成的民法總則“室內(nèi)稿”(共160條，外加附件23條)，于同年9月14日到16日在北京開會(huì)交19位民法教授以逐條討論的方式征求意見(jiàn)。2016年3月，上述民法室又把“室內(nèi)稿”的第二版(共158條)發(fā)交各大學(xué)的民法老師征求意見(jiàn)。第八是2016年5月28日中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民法研究所“中國(guó)民法典研究小組”在法學(xué)創(chuàng)新網(wǎng)上公布的法大版《民法總則(草案)》(專家建議稿)(共209條)。第九是2016年7月5日在中國(guó)人大網(wǎng)上公布的《中華人民共和國(guó)民法總則草案》(一審稿)(共186條)。第十是2016年11月18日在中國(guó)人大網(wǎng)上公布的《中華人民共和國(guó)民法總則草案》(二審稿)(共202條)。可謂空前繁榮。

伴隨著草案熱，還有講座熱和論文熱。學(xué)者們?cè)谥v座和論文中提出了民法總則制定中的如下重大問(wèn)題：1.調(diào)整對(duì)象上的人前物后問(wèn)題；2.平等原則的所屬以及效力范圍問(wèn)題；3.人格權(quán)應(yīng)否獨(dú)立成編問(wèn)題；4.法人的分類標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題；5.采用“法律行為”還是“民事法律行為”術(shù)語(yǔ)問(wèn)題；6.“其他組織”還是非法人團(tuán)體問(wèn)題，等等。

基于不重復(fù)的原則，本文原則上不研究自己寫過(guò)或他人寫過(guò)的問(wèn)題。本文擬研究四個(gè)民法總則制定中的新問(wèn)題。它們有如下列。

二、小規(guī)?？倓t與二級(jí)總則問(wèn)題

本人主編的《綠色民法典草案》沒(méi)有總則，只有序編，原因在于認(rèn)為民法中能提取的“公因式”有限，硬提出來(lái)的一些所謂公因式后來(lái)被證明并不“公”，例如民事關(guān)系的平等屬性。另外，總則中的條件與期限、時(shí)效與除斥期間、代理制度被證明不適用于人身法。法律行為被宣告無(wú)效和被撤銷后的效果財(cái)產(chǎn)法與人身法也不同。

大家認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)后，在一些大陸法系國(guó)家，發(fā)生了從“追求總則”到“忍受總則”的變遷。意大利學(xué)者里卡爾多·卡爾迪里(Riccardo Cardilli)于2015年5月26日在中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)舉辦了“民法典總則的制定及其危機(jī)”的講座，其宗旨在于說(shuō)明：如果廢除不了總則，那就讓它的條文越少越好。而且他說(shuō)這是德國(guó)人的看法。

2015年11月15日在北航舉行的“第五屆兩岸民商法前沿論壇”會(huì)議上，我表示總則思想愚蠢，竟然得到臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)院陳自強(qiáng)教授的贊成，理由可能有如上列。

2016年8月24日，中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)張鳴起在第十一屆中國(guó)法學(xué)家論壇(民法典編纂、理論、制度與實(shí)踐)的發(fā)言中說(shuō)：總則的規(guī)定要避免過(guò)于財(cái)產(chǎn)法化，要反映婚姻家庭法的內(nèi)容?；橐龇ú荒軣o(wú)限制地適用民法總則的財(cái)產(chǎn)法制度，尤其是法律行為制度。此語(yǔ)實(shí)際上揭示了總則射程的不全面性。既然射程不及于全部民法，說(shuō)總則是提取公因式就是不妥的，甚至于總則的名稱都是不妥的。

卡爾迪里教授提到德國(guó)人反對(duì)總則是有依據(jù)的。反對(duì)者首先有恩斯特·齊特爾曼(Ernst Zitelman,1852—1923年)，其理由是家庭法和繼承法主要從構(gòu)成要件方面來(lái)建構(gòu)，而債法和物權(quán)法主要從法律后果方面來(lái)建構(gòu)，兩者理路不同，把它們捏到總則中，難免油水兩分。第二個(gè)反對(duì)者是尼佩代(Hans Carl Nipperdey，1859—1968年)。理由是總則中混雜了完全不同性質(zhì)的內(nèi)容，作為解決方案，他主張有關(guān)人法的部分應(yīng)挪到家庭法部分，有關(guān)法律行為的規(guī)定應(yīng)挪到債法中的合同法中。第三個(gè)反對(duì)者是拉倫茨(Karl Larenz，1903—1993年)。理由是婚姻和遺囑行為具有特殊性，總則關(guān)于法律行為的規(guī)定不能涵蓋它們，尤其是關(guān)于錯(cuò)誤和法律行為生效要件的規(guī)定。第四個(gè)反對(duì)者是維亞克爾(Franz Wieaker，1908—1994年)，他認(rèn)為總則屬于課堂而非立法者，《德國(guó)民法典》中的總則，即使不能說(shuō)完全只有害處，至少也是可以取消的。

要言之，上述德國(guó)教授都認(rèn)為民法的人法和物法理路不同，不能為它們制定共同的總則，但制定兩者各自的小總則是可能的。套用社會(huì)學(xué)方法論史上的術(shù)語(yǔ)說(shuō)事，上述觀點(diǎn)無(wú)非說(shuō)在人法和物法的中觀上提煉不出合適的宏觀，形成提取公因式受挫。那么，什么是微觀、中觀、宏觀？前者如人、公民、婚姻、合伙、家庭、相鄰。中者如氏族、部落、共同體、村莊。后者如民族、社會(huì)、文明、國(guó)際、全球。社會(huì)學(xué)史上也有宏觀化受挫的經(jīng)歷。

塔爾科特·帕森斯(1902—1979年)曾倡導(dǎo)一種宏觀的社會(huì)學(xué)理論，他認(rèn)為人類社會(huì)可以看作一個(gè)有機(jī)整體，文化、社會(huì)、人格等子系統(tǒng)相互作用，共同合成了社會(huì)的各項(xiàng)功能。這種企圖將人的一切行為和所有社會(huì)現(xiàn)象都納入結(jié)構(gòu)功能主義的理論框架中的嘗試，為當(dāng)時(shí)分散零散且各自掣肘的社會(huì)學(xué)理論提供了一個(gè)進(jìn)一步理論提升和邏輯抽象的途徑，使社會(huì)學(xué)理論的發(fā)展和運(yùn)用進(jìn)入到一個(gè)新的階段。但過(guò)于宏大敘事，容易找到漏洞。所以，其學(xué)生羅伯特·K.默頓(1910—2003年)于1947年提出了中層理論(theories of middle range)加以矯正。這種理論的特點(diǎn)如下：

1.實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)性，即強(qiáng)調(diào)理論的可驗(yàn)證、可觀察性，要求能夠從日常生活中找到理論的依據(jù)。

2.范圍有限性和開放性，即只涉及有限范圍內(nèi)的事物，不要求能解釋所有現(xiàn)象，一個(gè)命題，只要能在一定條件中沒(méi)有邏輯矛盾和事實(shí)沖突，就可被認(rèn)為是有效的和有建樹的。

套用以上模式分析潘得克吞體制可知，分則各編下的各題進(jìn)行的是微觀層次的研究，每個(gè)分則編本身是對(duì)研究對(duì)象的中觀概括，而總則是對(duì)各分則編的共性的概括，屬于宏觀層次。

但總則的規(guī)定經(jīng)常不能從日常生活中找到依據(jù)，甚至可找到相反的依據(jù)，例如未成年子女與其父母關(guān)系的屈從性，法律行為自始無(wú)效的規(guī)則在家庭法中找到相反的例證，等等，這些就導(dǎo)致了總則的可信性降低。

事實(shí)上，英美私法采取的就是中層理論路徑，有財(cái)產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)法、原物返還法等而無(wú)總則。

晚近制定的一些大陸法系國(guó)家的民法典，例如《荷蘭民法典》，考慮到總則規(guī)定射程的有限性，放棄了搞大總則，滿足于小總則，制定了財(cái)產(chǎn)法總則為單獨(dú)的一編，這也是走的中層理論路徑。其射程及于以下各編：第四編：繼承法；第五編：物和物權(quán)；第六編：債法總則；第七編：特殊合同；第八編：運(yùn)輸法；第九編：智力成果法；第十編：國(guó)際私法。這樣，《荷蘭民法典》的財(cái)產(chǎn)法部分有兩個(gè)總則。第一個(gè)是涵蓋全部財(cái)產(chǎn)法的總則，第二個(gè)是涵蓋債法的總則，后者相對(duì)于前者，又是前者的分則。

搞序編而不搞總則，也是出于不相信總則中所有宏觀規(guī)定具有針對(duì)全部分則的射程，保留有射程的部分(例如【關(guān)于基本原則的規(guī)定、關(guān)于民事主體的規(guī)定、關(guān)于宣告失蹤和宣告死亡的規(guī)定】)，去除無(wú)射程的部分。它們有一些原則(例如平等原則、公平原則)和制度(例如【法律行為制度、代理制度、訴訟時(shí)效與除斥期間制度等】)。

但小總則的主張也遭到了卡爾迪里教授的祖國(guó)的學(xué)說(shuō)的挑戰(zhàn)。《意大利民法典》沒(méi)有總則，但有合同總則(從屬于第四編：債，第二題，第一題是債的總論。第一題標(biāo)題的原文是Dei contratti in generale，中譯本譯為“契約總論”)。意大利學(xué)者認(rèn)為這個(gè)部分就是合同總則，它現(xiàn)在遭遇了危機(jī)。原因者何？因?yàn)檫@個(gè)合同法總則是以買賣合同為參照系制定的，未考慮商業(yè)分派合同(例如特許經(jīng)營(yíng)合同)、服務(wù)合同。而且只考慮即時(shí)性的合同，未考慮長(zhǎng)期履行的合同。要言之，這樣的合同總則遭到了關(guān)系契約論的挑戰(zhàn)。這種理論是標(biāo)準(zhǔn)的契約理論的對(duì)反，后種理論假設(shè)契約內(nèi)容完全清晰，并在任何可能的狀態(tài)下可以被證實(shí)，法律的執(zhí)行有效，這是完全契約的理想類型。而關(guān)系契約理論認(rèn)為契約具有如下特點(diǎn)：私人關(guān)系的嵌入、交易物品難以被測(cè)量、契約持續(xù)時(shí)間更長(zhǎng)、沒(méi)有明確的開端或結(jié)束時(shí)間、事前難以對(duì)交易進(jìn)行精確的計(jì)劃，只能規(guī)劃框架，細(xì)節(jié)在執(zhí)行中補(bǔ)充、交換能否成功完全依賴于雙方的合作、參與者共同分享或分?jǐn)偟氖找婧统杀倦y以在他們間精確劃定、契約中存在不需明文規(guī)定的內(nèi)生義務(wù)、契約難以被轉(zhuǎn)讓、參與者常常有多個(gè)、參與者期待有利于他行為出現(xiàn)、參與者認(rèn)識(shí)到在履行中會(huì)遇到很多困難，所以必須通過(guò)他們的協(xié)調(diào)來(lái)解決。這樣的契約形態(tài)是不能為古典的合同總則所包納的，所以它遭遇了危機(jī)。

《荷蘭民法典》盡管避免了提取人法和物法的公因式，只提取物法的公因式，形成了物法的小總則，但這種做法仍可質(zhì)疑。因?yàn)楹商m的立法者把繼承法當(dāng)作財(cái)產(chǎn)法，按照前引齊特爾曼的觀點(diǎn)和拉倫茨的觀點(diǎn)，繼承法在性質(zhì)上更靠近家庭法。確實(shí)，繼承是無(wú)償取得他人的財(cái)產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)家庭的保障功能，把這種行為放在買賣行為的旁邊提取兩者的共性，無(wú)異于天方夜譚。

搞小總則的另一種做法是把總則的精華——法律行為制度納入債法中，《智利民法典》把合同當(dāng)作法律行為的同義詞，申惠文博士也主張以合同的概念取代法律行為。然而，合同最多時(shí)候是一種互利行為，而人類的涉他行為有七種：1.損他利己行為，例如取得時(shí)效中的占有他人財(cái)產(chǎn)行為；2.不損他利己行為，例如繼承行為；3.損他損己行為，例如自殺行為；4.不損他自利行為，例如勞動(dòng)行為；5.利己也利他行為，例如買賣行為；6.利他不利己行為，例如贈(zèng)與和遺贈(zèng)行為；7.利他損己行為，例如無(wú)因管理行為(包括見(jiàn)義勇為)。這七種行為，除了自殺不怎么直接關(guān)乎民法外，其他六種都是民法的重要規(guī)制對(duì)象。如果拿著基于互利行為起草的法律行為制度套用于其他行為，難免出現(xiàn)許多的削足適履或抻足適履。

盡管有上述種種問(wèn)題，制定民法總則是制定民法典的第一步，制定民法典有利于中國(guó)的法治化，所以，本人還是從大局出發(fā)，力挺中國(guó)民法典的總則，選擇走“忍受總則”的道路，并提出一些建議把這個(gè)總則盡可能地搞好一些。

三、自然人、法人、其他組織的關(guān)系問(wèn)題

(一)自然人

自然人已成為一個(gè)跨學(xué)科運(yùn)用的詞匯。法學(xué)界用，其他社會(huì)科學(xué)界也用。先讓我們看一下其他社會(huì)科學(xué)門類對(duì)自然人一語(yǔ)的用法。

日本管理學(xué)中使用的自然人的術(shù)語(yǔ)指本色的人。

教育學(xué)中使用的自然人的術(shù)語(yǔ)指沒(méi)有被扭曲的人。

哲學(xué)界使用的自然人的術(shù)語(yǔ)與道德人相對(duì)，指有恨有愛(ài)，不受壓抑的人。

在法學(xué)界，盧梭的自然人有如下含義：1.為自己的人，不同于公民；2.抽象的人，不具有具體的社會(huì)身份。3.合乎自然的人。要指出的是，盧梭的自然人是natural person，并非“物理人”。

朱曉喆認(rèn)為自然人與自然狀態(tài)、自然權(quán)利、社會(huì)契約論有關(guān)，它隱含“市民社會(huì)高于政治國(guó)家”的自由主義思想。自然人在市民社會(huì)中就是市民的形象，與在公共領(lǐng)域中進(jìn)行政治生活的公民是對(duì)立的。市民-公民的對(duì)立在法律上的明顯表現(xiàn)就是公私法的劃分。

張力研究了蘇聯(lián)解體前后民事立法中“公民”用語(yǔ)的連續(xù)性，他證明，東歐劇變后，采用了資本主義制度的俄羅斯并未放棄公民的表達(dá)，由此可見(jiàn)，把公民用語(yǔ)與社會(huì)主義體質(zhì)捆綁起來(lái)不成立。

王春梅也研究公民與自然人概念在蘇聯(lián)解體前后在俄國(guó)的運(yùn)用史，得出的結(jié)論與張力相反：認(rèn)為蘇聯(lián)民法愛(ài)用公民術(shù)語(yǔ)，俄羅斯民法愛(ài)用自然人術(shù)語(yǔ)。結(jié)論是蘇俄改變了用語(yǔ)，受蘇聯(lián)民法影響深重的中國(guó)卻未改變用語(yǔ)，需要改變。這種建議似乎多余，根據(jù)我的觀察，現(xiàn)在的9個(gè)民法總則草案無(wú)不使用自然人的術(shù)語(yǔ)。我統(tǒng)計(jì)，《民法通則》使用公民一語(yǔ)52次，自然人一語(yǔ)兩次。2016年7月5日的民法總則草案使用公民一語(yǔ)0次，自然人一語(yǔ)22次。從前者到后者，正好30年多一點(diǎn)。30年的歷史，是公民一詞在民法中的消亡史和自然人術(shù)語(yǔ)的發(fā)達(dá)史。

(二)法人

龍衛(wèi)球在其《民法總論》中說(shuō)1900年的《德國(guó)民法典》第一次創(chuàng)自然人(Natürliche person)術(shù)語(yǔ)。此語(yǔ)可以商榷，因?yàn)?825年的《路易斯安那民法典》更早創(chuàng)立了自然人的術(shù)語(yǔ)，其第418條規(guī)定：公司是法律創(chuàng)設(shè)的觀念團(tuán)體，由聯(lián)合在共同名字下的個(gè)人構(gòu)成，其成員相互繼承，因此團(tuán)體總是維持原樣，盡管構(gòu)成它的個(gè)人發(fā)生改變，此等個(gè)人為某些目的被認(rèn)為是自然人(Natural person)。此條在與公司的對(duì)反中用到了自然人的概念。1857年的《智利民法典》則在自然人(persona naturale)與法人的對(duì)反中使用了自然人的術(shù)語(yǔ)，其第54條第1款明確規(guī)定：“人分為自然人和法人”。1860年的《厄瓜多爾民法典》、1858年和1887年的《哥倫比亞民法典》、1871年的《尼加拉瓜民法典》、1880年的《洪都拉斯民法典》、1889年的《西班牙民法典》同樣如此。當(dāng)然，在《路易斯安那民法典》首創(chuàng)“自然人”的術(shù)語(yǔ)前，該術(shù)語(yǔ)還有“物理人”的先祖，兩者含義一致。而且，在多數(shù)國(guó)家，目前仍用“物理人”的術(shù)語(yǔ)表達(dá)我們腦子里的“自然人”。

1794年的《普魯士普通邦法》規(guī)定了什么是觀念人，其第一編第18題第687條規(guī)定：若最初的出租人是教堂、市鎮(zhèn)(或社區(qū))或其他類型的觀念人，則更宜推定其為土地繼承稅負(fù)的承擔(dān)者(Diese Vermuthung für die Erbzinseigenschaft eines Grundstücks wird verst?rkt, wenn die erste Verleihung von einer Kirche, Commune, oder einer andern moralischen Person geschehen ist)。本條列舉了觀念人的類型有教堂、市鎮(zhèn)，并認(rèn)可其他類型的觀念人，而且確定它們是出租和納稅的主體。

同一法典第一編第23題第3條采用了物理人與觀念人的對(duì)位法，其辭曰：若涉及某土地之占有，則此種強(qiáng)制性法律措施既可以對(duì)特定自然人，也可以對(duì)觀念人做出(Dergleichen Zwangsgerechtigkeit kann sowohl gewissen physischen oder moralischen Personen zukommen, als mit dem Besitze eines gewissen Grundstücks verbunden sein)。本條把物理人和觀念人都作為訴訟主體并使其承受判決。

從產(chǎn)生先后來(lái)看，自然人是個(gè)被觀念人的概念倒逼出來(lái)的概念。羅馬法中就有法人現(xiàn)象，包括社團(tuán)和財(cái)團(tuán)(D.46,1,22)，但未被賦予類名。到了近代，給法人現(xiàn)象起個(gè)名字成了迫切的問(wèn)題。教皇英諾森四世(1195—1254年)想到了“擬制人”(persona ficta)這個(gè)詞，他在評(píng)注教皇格里高利九世于1239年發(fā)布的一個(gè)教令時(shí)做出了這一發(fā)明。該教令針對(duì)這樣一個(gè)案件：一個(gè)修道院的院長(zhǎng)和副院長(zhǎng)以為修道院的意圖在法院發(fā)誓，他們到底是為自己發(fā)誓還是為修道院發(fā)誓？格里高利九世認(rèn)為是為后者。英諾森四世對(duì)此評(píng)注道：根據(jù)這一教令，已經(jīng)允許以為修道院的意圖就其遺囑發(fā)誓，或者說(shuō)，根據(jù)這一教令的權(quán)威，在今天，所有的團(tuán)體為其他團(tuán)體發(fā)誓，都是合法的，因?yàn)閳F(tuán)體在涉及共同體的訴訟中被擬制為一個(gè)人。值得指出的是，一個(gè)成員起誓的，如果團(tuán)體的其他成員愿意，起誓的效力及于他們。此語(yǔ)認(rèn)定修道院的院長(zhǎng)是修道院的法定代表人，其行為就是修道院的行為，并把修道院及其他社團(tuán)確定為擬制人。由此第一次確定了法人的人格，英諾森四世由此被現(xiàn)代研究者公認(rèn)為法人概念之父或至少是其中之一。See John Dewey, “The Historical Background of Corporate Legal Personality”, , Vol.35.No.6, 1926,p. 665.See alsoV. Bolgar, The Fiction of the Corporate Fiction, From Pope Innocent IV to the Pinto Case, in Festschrift für Imre Zajtay, hrsg. R.H. Graveson, Tübingen 1982, pp. 67-96.

英諾森四世創(chuàng)立擬制人概念解決了教會(huì)團(tuán)體的法律人格問(wèn)題，國(guó)家的法律人格問(wèn)題則是略晚于他的托馬斯·阿奎那(1225—1274年)解決的。他認(rèn)為：“國(guó)家是政治和觀念團(tuán)體”(corpus politicum et morale)。此語(yǔ)中的morale，有人解釋為“具有道德目的”，但更有人認(rèn)為，morale一詞在這里的意思是“精神上的”,中世紀(jì)學(xué)者用該詞指稱精神團(tuán)體(corpo morale)或精神單位(ente morale)，以替代過(guò)去用來(lái)指稱教會(huì)的詞corpus mysticum(神秘團(tuán)體或精神團(tuán)體)。前說(shuō)不合拉丁語(yǔ)法，因?yàn)閜oliticum與morale是并列地修飾corpus的形容詞，不能把politicum翻譯為形容詞，而把morale翻譯為奪格名詞。所以后說(shuō)有理，本文從之。

無(wú)論如何，用morale形容作為一種法人類型的國(guó)家，打造了用擬制人以外的術(shù)語(yǔ)形容法人的新路徑，《普魯士普通邦法》采之。當(dāng)然，該法典中的morale一詞可能平滑地轉(zhuǎn)為了unnatural的意思，即不符合物理性質(zhì)的、人為的，因?yàn)榘凑铡对诰€英語(yǔ)詞源詞典》的說(shuō)法，正是在15世紀(jì)，moral一詞有了這個(gè)用法，以前的意思一直跟道德有關(guān)?！镀蒸斒科胀ò罘ā返拇伺e給persona這個(gè)術(shù)語(yǔ)增加了新內(nèi)容，同時(shí)催生“主體”的術(shù)語(yǔ)。相應(yīng)地，產(chǎn)生了在persona和“主體”的屬下重新命名生物人的問(wèn)題，法學(xué)家們想到了“物理人”這個(gè)詞。在希臘文中，“自然”是Physis(相當(dāng)于拉丁文中的Natura)，它來(lái)自Phyo，意思是“產(chǎn)生”、“成長(zhǎng)”，指本性上就有力量成為如此的東西。其反義詞是Techne，即“人工造成的”?！白匀弧钡母拍罱?jīng)過(guò)發(fā)展，又成為“本性使然的”意思，與Nomos(人為約定的，對(duì)應(yīng)的拉丁詞是civile)相對(duì)立。與法人是存在于人的觀念中的人相對(duì)立，生物人是存在于自然中的或曰物理空間中的人。改采羅馬人的表達(dá)，法人應(yīng)該是“無(wú)體人”，自然人應(yīng)是“有體人”，因占據(jù)一定的物理空間被如此稱呼。

但1804年的《法國(guó)民法典》拒絕使用法人的概念，據(jù)說(shuō)是怕封建勢(shì)力借此復(fù)辟。但從1884年4月5日的法律第111條開始，法國(guó)在一系列的法律中使用民事人(Personne civil)的術(shù)語(yǔ)表示法人。Civil相當(dāng)于希臘文中的Nomos，也是一個(gè)與Physis對(duì)反的概念，其意思是“人為的人”，相反的人是“自然的人”。

盡管如此，1810年的《奧地利民法典》第26條仍采用觀念人(moralischen Person)的概念，中譯者將條名中的這個(gè)詞譯為“精神上的人”。該條辭曰：依法成立的法人，依合同或目的以及可適用的特別規(guī)定確定其成員間的相互權(quán)利。在依法成立的法人與其他人的關(guān)系中，一般享有與自然人(einzeln Person)相同的權(quán)利。無(wú)論是對(duì)于法人成員，還是對(duì)于其他人，非法法人不享有權(quán)利，且不能獲得權(quán)利。非法法人包括：政治性法律特別禁止存在的法人，明顯危及安全、公共秩序或善良道德的法人。請(qǐng)注意，該條中的“自然人”是譯者的意義，德文原文是“單個(gè)的人”。

1811年的《列支敦士頓民法典》第26條也用“觀念人”的概念。該國(guó)完全采用《奧地利民法典》，因此與《奧地利民法典》的規(guī)定一樣。

1863年的瑞士《格勞賓登州民法典》第87條使用了觀念人(Personamorale)的概念，與第5條等條規(guī)定的物理人形成對(duì)立。其他州的民法典，例如伐累州、新堡州、伏特州的民法典，不規(guī)定法人，其中規(guī)定的persona，就是自然人。

可能正是以《格勞賓登州民法典》的成果為基礎(chǔ)，瑞士民法典的學(xué)者建議稿(avant-projet du code civil suisse)第61條及以下數(shù)條使用了“觀念人”的概念，但到正式頒布時(shí)，“觀念人”被“法人”(persona giuridica)取代(第52條及以下數(shù)條)。

可能為了不侵害persona一詞與自然人的專屬關(guān)聯(lián)，1850年來(lái)的意大利立法一直使用Corpomorale(觀念團(tuán)體)或enti morali(觀念單位)的術(shù)語(yǔ)表征法人，偶爾使用enti morali giuridici(法律觀念人)的啰唆表達(dá)。1865年的《意大利民法典》第1條在規(guī)定權(quán)利主體時(shí)使用了“觀念團(tuán)體”的表達(dá)。1882年的《意大利商法典》使用了“集體單位”(ente colletivo)的表達(dá)。意大利同時(shí)使用“企業(yè)”(stabilimento)、機(jī)構(gòu)(istituto或istituzione)的術(shù)語(yǔ)表征法人。但1863年5月17日的法律偶然使用了法人(persona giuridica)的表達(dá)。

1860年的《巴西民法典草案》采用了法人(persona juridica)的概念，但只用它來(lái)指稱公法人，對(duì)于其他法人，仍使用觀念存在之人來(lái)指稱。該《草案》不采用物理人的概念，而是用“可見(jiàn)其存在之人”的概念，此乃因?yàn)椤栋臀髅穹ǖ洳莅浮返淖髡吒ダ姿?Augusto Teixeira de Freitas,1816—1883年)認(rèn)為物理人的概念有問(wèn)題，因?yàn)槿耸且粋€(gè)由身體和精神組成的單元，說(shuō)物理人，就把人看作動(dòng)物了。

1870年的《阿根廷民法典》繼承了《巴西民法典草案》的上述處理，把自然人說(shuō)成可見(jiàn)其存在之人，把法人說(shuō)成觀念中存在之人(persona de exsistencia ideal)。其作者還誤把觀念人當(dāng)作道德人，認(rèn)為道德人的稱謂不妥，因?yàn)檫@樣的人與道德關(guān)系無(wú)關(guān)。有意思的是，《阿根廷民法典》先規(guī)定法人，然后才規(guī)定可見(jiàn)其存在之人，鮮明地揭示了后者被前者倒逼出來(lái)的屬性。直到2014年10月1日的《阿根廷國(guó)民民商法典》，上述法人與可見(jiàn)其存在之人的對(duì)位法才被人類人與法人的對(duì)位法取代。

1865年的《薩克遜民法典》把物理人與觀念人的對(duì)位法改成了物理人(Physische personen)與法人(Juristische personen)的對(duì)位法。第30條及以下數(shù)條規(guī)定了物理人，第52條及以下數(shù)條規(guī)定了法人。分法人為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人。這實(shí)際上還是采用“自然的”與“法定的”對(duì)位法。

要指出的是，《薩克遜民法典》使用的Juristische的詞根是Jurisite(法學(xué)家)，所以，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，Juristische personen是“法學(xué)家打造的人”的意思，這一表達(dá)符合法人概念的發(fā)生和進(jìn)化史，所以，盡管都是說(shuō)的法人，意大利語(yǔ)中的giuridica的詞根意思是“司法”，故意大利語(yǔ)的“法人”術(shù)語(yǔ)強(qiáng)調(diào)的是這個(gè)名詞背后的制度的運(yùn)用效果：被法院承認(rèn)為主體。德語(yǔ)中的“法人”強(qiáng)調(diào)的是這個(gè)名詞背后的制度的創(chuàng)造者。如果德國(guó)人要走意大利人的道路，可以使用相當(dāng)于giuridica的德語(yǔ)詞gerichtlich表征法人。到現(xiàn)行的《德國(guó)民法典》，仍使用Juristische personen的概念，這似乎見(jiàn)證了德國(guó)法學(xué)家在法律發(fā)展中的強(qiáng)勢(shì)地位。

但法國(guó)人不使用法人的概念，多數(shù)作者要么使用“民事人”的術(shù)語(yǔ)，要么使用“觀念人”的術(shù)語(yǔ)，甚至使用“擬制人”的術(shù)語(yǔ)，原因在于他們認(rèn)為“法人”的術(shù)語(yǔ)過(guò)于寬泛，因?yàn)榉扇烁駥儆谏锶?，也適用于此等生物人組成的團(tuán)體，法人的概念只指稱后者，這不嚴(yán)格，嚴(yán)格的做法是把后種主體稱為“純粹法人”，而這種做法并不現(xiàn)實(shí)，所以，法國(guó)人寧愿使用觀念人的術(shù)語(yǔ)。此說(shuō)不乏道理，因?yàn)樯锶瞬荒茏孕蝎@得人格，此等人格也是法律賦予的，因此，他們也是法人。正是在這個(gè)意義上，《路易斯安那民法典》把胚胎稱為法人。此法人無(wú)法與彼法人區(qū)別開，除非給后者加上“純粹的”限定。

無(wú)論如何，物理人的術(shù)語(yǔ)很難懂，所以，1889年的《西班牙民法典》采用了自然人術(shù)語(yǔ)。從詞源來(lái)看，Physis就是“自然”的意思，從物理人過(guò)渡到自然人，十分平順，但Physis只在古語(yǔ)中是“自然”的意思，在現(xiàn)代語(yǔ)中主要是“物理”的意思，所以，以Natürliche取代Physis是把用語(yǔ)現(xiàn)代化，別無(wú)他意。但這樣的現(xiàn)代化導(dǎo)致了誤解：因?yàn)椤白匀弧边@個(gè)詞跟太多的政治學(xué)術(shù)語(yǔ)同詞根，例如自然狀態(tài)、自然法。

清末，我國(guó)繼受德國(guó)法，自然人的概念來(lái)到了中國(guó)，引起人們的過(guò)度聯(lián)想。

綜上所述，自然人的含義是物理人，與精神人相對(duì)，是一個(gè)被法人現(xiàn)象倒逼出來(lái)的概念，切忌把它與自然狀態(tài)、自然法掛鉤。從上下文來(lái)看，自然人多數(shù)情況下指的就是一國(guó)的公民。

我提倡使用公民的概念，但自然人的概念并非不可用，可以用在涉外的地方。

(三)“其他組織”

“其他組織”這個(gè)術(shù)語(yǔ)在中國(guó)法中運(yùn)用很廣，柳經(jīng)緯對(duì)該詞在實(shí)在法中的用法做了很好的梳理，揭示出其附隨性(或曰伴侶性)以及相應(yīng)的含義不確定性。實(shí)際上用來(lái)指稱非法人團(tuán)體。法人與非法人團(tuán)體的區(qū)別在于后者的成員要為法人的行為承擔(dān)責(zé)任。拆掉了這個(gè)門檻(美國(guó)就拆掉了)，兩者就同一了。我認(rèn)為此說(shuō)有理。理由一，從自然人與法人的對(duì)位法的產(chǎn)生來(lái)看，采用的是一分為二法，換言之，不是物理人的都是觀念人，法人也好，其他組織也好，都是觀念人，兩者之間只有一個(gè)責(zé)任形式的可拆的門檻。理由二，“其他組織”是個(gè)剩余概念，即凡不是法人的組織體，都是它，這樣它就失去了外延的圈框，如果立法者賦予了該術(shù)語(yǔ)內(nèi)涵，這種賦予也被“其他”一語(yǔ)沖掉了。非法人團(tuán)體的表達(dá)存在同樣的邏輯困境。

四、自然人與公民的關(guān)系問(wèn)題

(一)人類人作為自然人的替代概念

自然人的概念還是難懂且容易引起誤解，所以，1984年的《秘魯民法典》第1條改采人類人(persona humana)的概念，曰：人類人自其出生開始為主體。這意味著淡化民事權(quán)利之享有的國(guó)籍基礎(chǔ)，去掉persona概念的分揀性。2014年10月1日的《阿根廷國(guó)民民商法典》第19條及其他多條繼之。

要強(qiáng)調(diào)的是，人類人的概念盡管到1984年才見(jiàn)諸民法文件，但它是在1975年12月29日在信理大會(huì)(Congregation for the Doctrine of the Faith)上提出的概念，旨在強(qiáng)調(diào)性別倫理的一些原則，例如關(guān)于同性戀、手淫、婚前和婚外性行為的原則。這一術(shù)語(yǔ)從此見(jiàn)諸兩個(gè)天主教國(guó)家的民法典，并在意大利、墨西哥的民法理論中運(yùn)用。

人類人的概念產(chǎn)生于天主教文件并非偶然，因?yàn)樘熘鹘?Catholic=Universal)的意思就是普世宗教。它是全球性的，所以不考慮民族國(guó)家成員的身份。天主教作為普世教會(huì)講人類人是可以的，但作為民族國(guó)家的立法者就不可以了，因?yàn)槊穹ū緸樯矸莘?，其運(yùn)作以公民身份為基礎(chǔ)。但還是有人運(yùn)用這一概念強(qiáng)調(diào)私法的全球化、憲法化，這些人過(guò)于理想主義，也不了解民法的歷史和具體運(yùn)作。

從技術(shù)的角度看，人類人概念可能是對(duì)自然人概念的替代，因?yàn)閮烧叩戎?，自然人包括本?guó)國(guó)民、外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人，這三者的總和就是人類人。

(二)民法的身份性

民法的身份性來(lái)自古羅馬市民法的身份性。如所周知，市民法只適用于具有羅馬市民身份的人，外邦人彼此之間以及他們與羅馬人之間適用萬(wàn)民法。

蓋尤斯在其《法學(xué)階梯》中說(shuō)：每個(gè)共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法。此語(yǔ)的意思是每個(gè)國(guó)家的當(dāng)局者只有權(quán)為自己的人民制定法律，不能跨越國(guó)境為其他國(guó)家的人制定法律。它告訴我們，市民法的身份性是由立法權(quán)的內(nèi)國(guó)性決定的。如果某國(guó)的立法者不顧蓋尤斯的這個(gè)魔咒為全人類立法，也只能流于空文。

基于蓋尤斯魔咒，《法國(guó)民法典》第8條規(guī)定：“所有的法國(guó)人都享有民事權(quán)利”，沒(méi)有規(guī)定外國(guó)人也享有民事權(quán)利，法國(guó)立法機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)作這樣的規(guī)定。第11條規(guī)定：外國(guó)人要享有民事權(quán)利，以其所屬國(guó)與法國(guó)訂立了互惠條約為條件。這樣，外國(guó)人在法國(guó)享有的民事權(quán)利是交換來(lái)的，并非天賦的。可以說(shuō)，法國(guó)的民事權(quán)利享有是以公民身份為基礎(chǔ)的。

但《德國(guó)民法典》第1條似乎不顧蓋尤斯魔咒，規(guī)定：人的權(quán)利能力始于出生。這里的“人”(Mensch)不以德國(guó)人為限，包括外國(guó)人。如此，德國(guó)立法機(jī)關(guān)為外國(guó)人立法了，所以，《德國(guó)民法典》采用自然人概念并非偶然。但該條的可行性值得懷疑，如果某國(guó)對(duì)于新生兒有父親承認(rèn)的程序，這一規(guī)定就落空了。

(三)公民下的經(jīng)典子身份——普通法與特別法

公民身份并非鐵板一塊，其下分為許多子身份，每種身份意味的民事權(quán)利不一樣。本目先說(shuō)幾種在詞典中以對(duì)反于civil的詞意味的子身份。

1.軍人與平民：民法是平民法。Civil的反義詞之一是military。軍人相比于平民的能力承受一些限制。讓我們看一個(gè)案例。

李軍與著名軍旅歌手陳紅原是夫妻，后雙方離婚，為分割共有財(cái)產(chǎn)于2014年3月3日訂立《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，李軍將其名下北京亞之杰廣告有限公司、北京亞之杰投資有限公司、北京亞之杰置業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等9家公司50%的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給陳紅。其第8.5款約定：“甲方李軍(原告)同意上述公司的其享有的股東權(quán)及經(jīng)營(yíng)、管理權(quán)全部授權(quán)給乙方陳紅(被告)，且不得單方撤銷……”

但李軍在雙方訂立合同時(shí)，忽視了陳紅現(xiàn)役軍人的身份。按《中國(guó)人民解放軍內(nèi)務(wù)條令》第114條的規(guī)定：“軍人不得經(jīng)商,不得從事本職以外的其他職業(yè)和有償中介活動(dòng)。”而陳紅是海軍電視劇制作中心的副主任，大校軍銜。

李軍表示，鑒于上述禁止性規(guī)定，他不同意陳紅經(jīng)營(yíng)、管理公司，但陳紅強(qiáng)行取得公司經(jīng)營(yíng)權(quán)，并在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中冒充他簽字。

李軍起訴請(qǐng)求法院確認(rèn)雙方簽署的《股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》第8.5款無(wú)效。同時(shí)起訴陳紅偽造股東會(huì)決議簽字。

從法律行為有效要件的角度看，這個(gè)案件可以從陳紅沒(méi)有持有股份的權(quán)利能力角度論證上述股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無(wú)效?！睹穹ㄍ▌t》第58條列舉了一系列法律行為無(wú)效的原因，但缺少“當(dāng)事人沒(méi)有相應(yīng)的權(quán)利能力”的原因，應(yīng)增加之。

2.俗人與僧侶：民法是俗人法。Civil的另一個(gè)反義詞是ecclesiastical。僧侶有佛教的和天主教的。這里舉天主教僧侶的例子。

《天主教法典》第668條第1款和第2款規(guī)定:修士發(fā)愿前的財(cái)產(chǎn)，他們自己?jiǎn)适?duì)此等財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)，必須委托他人管理。委托的方式之一是訂立遺囑進(jìn)行此等安排。第3款、第4款和第5款規(guī)定修士發(fā)愿后的財(cái)產(chǎn)，他們不能為自己取得，所有取得都?xì)w屬于修會(huì)，因?yàn)樗麄円褑适Й@得并持有財(cái)產(chǎn)的能力！修士如違規(guī)行事，其行為無(wú)效！

(四)其他公民下的子身份

1.城市公民與農(nóng)村公民。農(nóng)村人享有一些城市人不享有的權(quán)利能力，例如取得宅基地使用權(quán)的能力。這是一種基于屬于特定農(nóng)村共同體身份的能力，換言之，另一個(gè)農(nóng)村共同體的成員和城市人都不享有此等能力。故1999年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒賣土地的通知》明確規(guī)定，農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅，有關(guān)部門不得為違法建造和購(gòu)買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證。與此相應(yīng)，2010年4月實(shí)行“房屋限購(gòu)令”以來(lái)，農(nóng)村人不具有購(gòu)買城市住房的能力，除非他們有目的城市1年的納稅、社保證明。

2.黨員與非黨員。非黨員享有一些黨員及其家屬不享有的權(quán)利能力。《中國(guó)共產(chǎn)黨員紀(jì)律處分條例》第77條規(guī)定：黨員領(lǐng)導(dǎo)干部不得實(shí)施如下行為：(1)經(jīng)商辦企業(yè);(2)買賣股票或進(jìn)行其他證券投資;(3)從事有償中介活動(dòng);(4)在國(guó)(境)外注冊(cè)公司或者投資入股，等等。第76條規(guī)定：黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的配偶、子女及其配偶不得在該黨員領(lǐng)導(dǎo)干部管轄的區(qū)域或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事可能影響其公正執(zhí)行公務(wù)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擔(dān)任此等范圍內(nèi)的外商獨(dú)資企業(yè)、中外合資企業(yè)由外方委派、聘任的高級(jí)職務(wù)。上述規(guī)定剝奪了黨員領(lǐng)導(dǎo)干部的商行為能力，他們甚至不能像平常老百姓那樣炒股。如此安排是為了防止以權(quán)謀私、腐敗。

(五)外國(guó)人(含無(wú)國(guó)籍人)承受的能力限制

市民法的身份性服從利益分配的目的，所以，當(dāng)代市民法對(duì)外國(guó)人有一定的排斥：例如外國(guó)人不能當(dāng)引水員的經(jīng)典例子。外國(guó)人在內(nèi)國(guó)無(wú)購(gòu)買土地甚至房屋的能力，勞動(dòng)能力受到限制。

申言之，按1996年的《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》，外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)必須獲得許可(第5條)，辦理就業(yè)證(第8條)，且不得為個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人雇傭(第34條)，對(duì)中國(guó)公民，則不存在這些限制。

2013年7月1日起實(shí)施的《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第43條規(guī)定：外國(guó)人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：1.未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國(guó)境內(nèi)工作的；2.超出工作許可限定范圍在中國(guó)境內(nèi)工作的；3.外國(guó)留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時(shí)限在中國(guó)境內(nèi)工作的。

同法第80條規(guī)定，非法外籍家政工將被處以5 000元以上2萬(wàn)元以下的罰款，而私自雇用他們的雇主則會(huì)被處以5000元至5萬(wàn)元的罰款。

2015年12月7日的《廈門市公安局清理外籍非法家政服務(wù)人員對(duì)涉案人員相關(guān)處罰的通知》打擊非法聘用外國(guó)人當(dāng)保姆者，罰款1萬(wàn)元以上，不得超過(guò)10萬(wàn)元。也打擊非法就業(yè)者，罰款5000元以上，1萬(wàn)元以下。再打擊介紹外國(guó)人就業(yè)者，處5000元以上，5萬(wàn)元以下罰款。單位罰款5000元以上，10萬(wàn)元以下。

這些規(guī)定證明外國(guó)人的權(quán)利能力與內(nèi)國(guó)人不平等，從而證明自然人權(quán)利能力一律平等的規(guī)定錯(cuò)誤。

五、“兩戶”在未來(lái)民法總則中的命運(yùn)問(wèn)題

(一)“兩戶”的現(xiàn)實(shí)性

2016年7月5日的民法總則草案仍規(guī)定了“兩戶”，盡管有許多人反對(duì)，認(rèn)為應(yīng)將兩戶轉(zhuǎn)化為商自然人。保留“農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶”的理由是：農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)制度跟我國(guó)憲政關(guān)系大，涉及農(nóng)村改革和土地制度。全國(guó)有兩億多“農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶”，去留影響很大，要拿下要有充分的理由。保留個(gè)體工商戶的理由是國(guó)家工商行政管理局不同意取消它。既然如此，我就把現(xiàn)實(shí)的當(dāng)作合理的，研究一下戶的法律意義以及怎樣才是戶。

(二)戶的法律意義

1.戶在我國(guó)法律中的體現(xiàn)。家庭在民法上有兩個(gè)名稱。其一，家庭，它歸民法中的親屬法調(diào)整，這一民法的分支體現(xiàn)家庭作為人口生產(chǎn)單位的方面。其二，戶，它歸民法總則中的“兩戶”制度調(diào)整。這一民法的分支體現(xiàn)家庭作為社會(huì)生產(chǎn)的一個(gè)單位的方面。個(gè)體工商戶體現(xiàn)家庭在工商生產(chǎn)中的樣態(tài)，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶則體現(xiàn)家庭在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的樣態(tài)。

在我國(guó)法律中，戶也是或明或暗地作為一個(gè)主體單位考慮的。例如，1984年以來(lái)最高人民法院、最高人民檢察院?jiǎn)为?dú)或會(huì)同發(fā)布的司法解釋都規(guī)定，盜竊自己家中財(cái)物或近親屬財(cái)物的，可不按盜竊犯罪處理。確有追究刑事責(zé)任必要的，也與其他盜竊區(qū)別對(duì)待。對(duì)這一規(guī)定，有“法不入家庭”等解釋，我的解釋是盜竊者是家庭財(cái)產(chǎn)的共有人，換言之，他并非獨(dú)立于家庭的主體，所以，他自己“盜”自己的財(cái)產(chǎn)不構(gòu)成盜竊。又如，2010年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于限制被執(zhí)行人高消費(fèi)的若干規(guī)定》規(guī)定：不執(zhí)行法院判決的人，法院可以限制其高消費(fèi)，因此不得實(shí)施下列行為：……(7)子女就讀高收費(fèi)私立學(xué)校。三如，根據(jù)如上所述的《中國(guó)共產(chǎn)黨員紀(jì)律處分條例》，非獨(dú)公務(wù)員本人不得經(jīng)商，司局級(jí)以上的公務(wù)員的配偶、子女也不得經(jīng)商辦企業(yè)。在這兩例中，“老賴”的子女未曾“賴”，高級(jí)公務(wù)員的配偶子女不曾當(dāng)公務(wù)員，為何也要?jiǎng)儕Z或限制他們的有關(guān)權(quán)利能力？答案很簡(jiǎn)單：他們不獨(dú)立，與“老賴”、高級(jí)公務(wù)員屬于一戶，在利益上有關(guān)聯(lián)。四如，2009年4月財(cái)政部等多部委聯(lián)合下發(fā)的《家電下鄉(xiāng)操作細(xì)則》第3條規(guī)定：享受補(bǔ)貼的每類下鄉(xiāng)家電產(chǎn)品每戶農(nóng)民限購(gòu)2臺(tái)(件)。這是以戶為主體考慮資源分配。2011年1月26日國(guó)務(wù)院出臺(tái)為限制房?jī)r(jià)限制購(gòu)買二套房的貸款措施，也是以戶為主體。

在私法上，戶有時(shí)也被作為法律關(guān)系的主體，例如房屋租賃合同的主體。對(duì)此可見(jiàn)《合同法》第234條的規(guī)定：承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。其次可見(jiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定：無(wú)民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。假設(shè)這里的監(jiān)護(hù)人是父母，未成年的子女闖禍的，父母賠，體現(xiàn)了責(zé)任的“戶”性。第三可見(jiàn)《綠色民法典草案》第三分編第55條的規(guī)定：……(3)配偶一方只有在取得他方明示同意后，才可以解除婚姻住所租賃合同、轉(zhuǎn)讓婚姻住所或通過(guò)其他法律行為在婚姻住所上設(shè)定負(fù)擔(dān)。(4)配偶一方有充分理由需要得到他方同意才可為此等處分，無(wú)法得到前款同意或配偶他方無(wú)充分理由拒絕同意的，可訴請(qǐng)法院批準(zhǔn)。故我國(guó)學(xué)者徐學(xué)鹿主張戶(家庭)是民法法人。第四可見(jiàn)《意大利民法典》的幾個(gè)規(guī)定，典型的是其第2083條，其辭曰：自耕農(nóng)、手工業(yè)者、小商人以及其他從事以自己和家庭成員提供勞動(dòng)為主的有組織的職業(yè)活動(dòng)的人，是小企業(yè)主。該條把我國(guó)的個(gè)體工商經(jīng)營(yíng)戶和農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶都包括了，承認(rèn)了“戶”是一種民事主體。既然如此，一些合同就不因締約的自然人死亡而解除。它們有分益耕種契約(第2158條)、共同耕種契約(第2168條)、一般牲畜飼養(yǎng)契約(第2179條)。最后可見(jiàn)《巴西新民法典》第626條的規(guī)定：承攬合同不因任一當(dāng)事人的死亡而消滅，但此等合同明確地考慮承攬人的個(gè)人資質(zhì)訂立的，除外。由于合同當(dāng)事人不是個(gè)人而是戶，所以，單個(gè)承攬人或加工人的死亡不導(dǎo)致合同消滅。

2.戶的法律特征。(1)其成員彼此間具有血緣或親屬關(guān)系，這是“戶”的題中之義，但不排斥雇工，然雇工的數(shù)量不得超過(guò)家庭成員的數(shù)量，且其工作處在輔助的地位；(2)其成員互相依存，換言之，彼此不獨(dú)立?！蔼?dú)立”是一個(gè)民法術(shù)語(yǔ)。例如，2013年《匈牙利新民法典》第1條規(guī)定：本法根據(jù)獨(dú)立原則和平等原則調(diào)整人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。又如，《朝鮮民法典》第2條規(guī)定：本法規(guī)制平等地位的機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民之間形成的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。國(guó)家保護(hù)機(jī)關(guān)、企業(yè)、團(tuán)體、公民在民事法律關(guān)系中的獨(dú)立地位。這兩部民法典都把民法規(guī)制的自然人設(shè)想為獨(dú)立的，昭示了獨(dú)立是一個(gè)民法術(shù)語(yǔ)，盡管意大利的法律詞典只把獨(dú)立當(dāng)作一個(gè)憲法術(shù)語(yǔ)(憲法機(jī)關(guān)間彼此獨(dú)立、司法獨(dú)立)和國(guó)際法術(shù)語(yǔ)；中國(guó)的詞典把獨(dú)立當(dāng)作一個(gè)國(guó)際法術(shù)語(yǔ)和軍事術(shù)語(yǔ)。(3)戶的成員死亡，并不必然導(dǎo)致其締結(jié)的法律關(guān)系消滅，涉及專業(yè)技能和人身信任關(guān)系的除外。例如，按優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》，以戶的成員之一的名義締結(jié)的租賃合同不因戶主的死亡而消滅，但以戶成員之一的名義締結(jié)的委任合同和合伙合同因訂約當(dāng)事人的死亡而消滅。(4)戶的成員間彼此可代理而無(wú)需專門授權(quán)，尤其在夫妻之間。例如《法國(guó)民法典》第220條規(guī)定：夫妻各方均有權(quán)單獨(dú)訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依次締結(jié)的債務(wù)對(duì)另一方具有連帶約束力。與此相似，最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋》第17條規(guī)定：因日常生活需要而處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。(5)戶的成員間的關(guān)系類似于全產(chǎn)合伙，各成員除了少量生活用品，不得有異財(cái)。

(三)官方民法總則草案關(guān)于“兩戶”的規(guī)定存在的問(wèn)題

2016年7月5日的民法總則草案第50條規(guī)定：自然人經(jīng)依法登記，從事工商業(yè)經(jīng)營(yíng)的，為個(gè)體工商戶。個(gè)體工商戶可以起字號(hào)。

第51條規(guī)定：農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，從事家庭承包經(jīng)營(yíng)的，為農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶。

第52條規(guī)定：個(gè)體工商戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。無(wú)法區(qū)分個(gè)人經(jīng)營(yíng)和家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。

這三個(gè)條文有兩個(gè)問(wèn)題。第一個(gè)是邏輯問(wèn)題。第52條把個(gè)體工商戶分為個(gè)人經(jīng)營(yíng)和家庭經(jīng)營(yíng)兩種形態(tài)，顯然，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的形態(tài)就不屬于戶，不應(yīng)在“兩戶”的標(biāo)題下規(guī)定。事實(shí)上，“個(gè)體工商戶”的名稱就是自相矛盾的，既然是“戶”，何來(lái)“個(gè)體”？第二個(gè)是平等問(wèn)題，表現(xiàn)為兩個(gè)方面。第一個(gè)方面，第51條允許個(gè)體工商戶起字號(hào)，其他條文未允許農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶起字號(hào)，反面解釋，農(nóng)戶不可起字號(hào)。目前城鄉(xiāng)區(qū)隔的社會(huì)結(jié)構(gòu)已崩解，城市人干的事很多農(nóng)村人也在干，前者可以起字號(hào)后者不可，可以認(rèn)為后者受到了歧視并因此蒙受經(jīng)營(yíng)中的許多不便。第二個(gè)方面，第52條允許城市人既可以個(gè)人經(jīng)營(yíng)，也可以家庭經(jīng)營(yíng)，但不允許農(nóng)村人個(gè)體經(jīng)營(yíng)，只能家庭經(jīng)營(yíng)，這剝奪了農(nóng)村人的選擇空間，形成歧視，也符合農(nóng)村人的家庭合合分分的現(xiàn)實(shí)。由此說(shuō)民法總則草案關(guān)于“兩戶”的規(guī)定違反了憲法規(guī)定的平等原則，應(yīng)該不算過(guò)分。

(四)“兩戶”的未來(lái)命運(yùn)問(wèn)題

兩戶制度在制定民法總則時(shí)有三種可能的命運(yùn)。其一，繼續(xù)當(dāng)“安慰劑”；其二，轉(zhuǎn)化為“實(shí)藥”；其三，撤退出總則。

1.安慰劑。“安慰劑”是用來(lái)穩(wěn)定病人情緒的假藥。事實(shí)上，《民法通則》是把兩戶當(dāng)作安慰劑規(guī)定的，旨在確認(rèn)1986年存在于中國(guó)城鄉(xiāng)的私人微型企業(yè)和承包農(nóng)戶的合法性。然而，時(shí)間過(guò)去了30年，援引《民法通則》第26-29條的案例很少。第26條只有9個(gè)案例。第27條只有1個(gè)案例。第28條沒(méi)有1個(gè)案例。第29條只有18個(gè)案例(2016年8月11日在北大法寶和北大法意案例庫(kù)中的查詢結(jié)果)。這些案例有的僅僅因?yàn)楫?dāng)事人有個(gè)體戶身份而援引上述條文，有的僅僅為把夫妻另一方或子女拉來(lái)承擔(dān)合同或侵權(quán)責(zé)任而援引上述條文，有的為保護(hù)個(gè)體戶的字號(hào)援引上述條文，沒(méi)有關(guān)于兩戶內(nèi)部經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的案例，例如，關(guān)于一個(gè)成員的法律行為被其他成員異議的案例，所以，這樣的適用意義不大，夫妻一方替另一方還債完全可以通過(guò)夫妻財(cái)產(chǎn)制解決，個(gè)體工商戶的字號(hào)問(wèn)題可通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法解決，不必求諸“兩戶”制度。

2.實(shí)藥。轉(zhuǎn)化為“實(shí)藥”是按“戶”的本意規(guī)定兩戶制度?！皯簟钡谋疽馐遣煌谧匀蝗撕头ㄈ说囊环N民事主體。對(duì)此，有羅馬私法的藍(lán)本可以參考。

羅馬私法除了個(gè)別情形以個(gè)人為主體外，都是以戶為主體，表現(xiàn)為大家熟悉的家父制度。戶被理解為一個(gè)法人，家父是其法定代表人。

當(dāng)然，羅馬私法規(guī)定的是一般的戶，《民法通則》和民法總則草案規(guī)定的是商戶。未來(lái)的中國(guó)民法典如果要采用“戶”的制度，不見(jiàn)得要全面照搬羅馬私法的規(guī)定，但以下規(guī)定必不可少，不然，就規(guī)定的不是戶，而是個(gè)人。

(1)在總則編規(guī)定“兩戶”資格的轉(zhuǎn)讓以及法律關(guān)系的承擔(dān)，并規(guī)定“兩戶”成員間互有代理權(quán)，有相反約定的除外。

(2)在物權(quán)編規(guī)定“兩戶”成員的財(cái)產(chǎn)實(shí)行共同共有。對(duì)于農(nóng)戶，還應(yīng)規(guī)定保證重要農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料不因其領(lǐng)導(dǎo)成員的死亡通過(guò)繼承程序分散的問(wèn)題。

(3)在債編規(guī)定“兩戶”的成員死亡并不導(dǎo)致其締結(jié)的法律關(guān)系消滅，此等關(guān)系由其他家庭成員承擔(dān)，涉及專業(yè)技能和人身信任的除外。

(4)在親屬編規(guī)定家庭會(huì)議制度，將此作為戶的決策機(jī)關(guān)，由此等會(huì)議推選戶主，作為戶的執(zhí)行機(jī)關(guān)。

(5)在繼承編規(guī)定戶主的死亡才導(dǎo)致遺產(chǎn)分配。

(6)在民訴法上，規(guī)定“戶”具有訴訟主體資格。原告告“戶”即可，不必告具體的家庭成員。

由此可見(jiàn)，“戶”是一個(gè)有體效應(yīng)的制度，做了這些規(guī)定，就實(shí)現(xiàn)了“戶”化?！睹穹ㄍ▌t》也好，民法總則草案也好，都沒(méi)有“戶”化。顯然，它們的制定者是在未理解“戶”的制度的意義的情況下規(guī)定“兩戶”的。

3.撤退。上述“戶”化措施盡管未違背現(xiàn)代法的個(gè)人主義原則，但違背了法的普遍性原則。適用于所有的人的法，謂之普通法。適用于一定階層的人的法，謂之特別法。民法都是普通法，所以許多國(guó)家的民法典名稱中都有“普通”二字。目前，我國(guó)個(gè)體工商戶盡管有4059.27萬(wàn)戶(2013年數(shù)字)，承包經(jīng)營(yíng)戶有兩億多，但只占全國(guó)4.3億家庭數(shù)的一半多一點(diǎn)，所以還不夠普通，不能進(jìn)民法典。如果進(jìn)了，也給民法的一般規(guī)則帶來(lái)太多的例外，所以，我提出的第一個(gè)撤退方案是把“兩戶”放到既有的特別法中去規(guī)定。工商戶目前已有2011年的《個(gè)體工商戶條例》，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶尚無(wú)相應(yīng)的立法，可補(bǔ)立之，把民法總則草案中的規(guī)定放進(jìn)去。

撤退方案二是把“兩戶”放到親屬編規(guī)定，過(guò)去這一民法分支體現(xiàn)了家庭作為人口生產(chǎn)單位的方面。把“兩戶”放進(jìn)去，可以讓它體現(xiàn)家庭作為社會(huì)生產(chǎn)的一個(gè)單位的方面。個(gè)體工商戶體現(xiàn)家庭在工商生產(chǎn)中的樣態(tài)，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶則體現(xiàn)家庭在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的樣態(tài)。這樣降級(jí)規(guī)定，可避免把兩戶放到總則里的體效應(yīng)。

然而，無(wú)論哪種撤退，都固化了1986年存在的城鄉(xiāng)二元制格局，在習(xí)近平時(shí)代，這種格局正在被努力消除中，所以，第三種撤退方案是哪里都不規(guī)定“兩戶”，讓它像聯(lián)營(yíng)一樣死亡，該制度也曾作為安慰劑被規(guī)定于《民法通則》，現(xiàn)在被拿下了，不再見(jiàn)諸民法總則草案，其有用成分轉(zhuǎn)化為企業(yè)制度的有關(guān)內(nèi)容。

六、結(jié) 論

1.我國(guó)未來(lái)民法典應(yīng)縮小總則的規(guī)模，篩選那些有普遍分則射程的制度進(jìn)入，只有超過(guò)一編的射程但無(wú)全法典射程的制度，可安排在二級(jí)總則中。

2.未來(lái)民法典應(yīng)少用自然人概念，多用公民概念，肯認(rèn)民法賦予的大多數(shù)權(quán)利并非人權(quán)，而是公民權(quán)。

3.未來(lái)民法典應(yīng)承認(rèn)公民名目下各種子類權(quán)利能力的不同一性或不平等性。

4.認(rèn)清法人不過(guò)是主體屬概念下與自然人對(duì)偶的剩余概念，不是自然人的團(tuán)體或目的性財(cái)產(chǎn)，立法者愿意賦予其主體資格的，都可以稱之為法人。在這個(gè)意義上，其他組織也是法人。

5.對(duì)“兩戶”的遺產(chǎn)做出妥當(dāng)?shù)陌才?。如果“留”，則要把戶的概念建立在血緣關(guān)系的基礎(chǔ)上，消除名為戶，實(shí)為個(gè)人的規(guī)定，并建立戶的成員相互關(guān)系的規(guī)則。如果“去”，倒可以實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)經(jīng)營(yíng)者在法律上的平等。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對(duì) 王治國(guó)]

2016-09-26

徐國(guó)棟(1961—)，男，湖北南縣人，廈門大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所教授、法學(xué)博士，主要從事民商法、羅馬法研究。

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* 感謝南昌大學(xué)法學(xué)院邀請(qǐng)我于2016年6月3日講學(xué)促成本文。感謝法蘭克福大學(xué)林洹民博士和湖南師范大學(xué)法學(xué)院王葆蒔博士為翻譯《普魯士普通邦法》條文提供的幫助。感謝羅馬二大宋曉慶博士提供La théorie de la personnalité morale et son application au droit fran?ais一書。