儲陳城

(安徽大學 法學院, 安徽 合肥 230601)

——以日本醫(yī)事刑法為參照

儲陳城

(安徽大學 法學院, 安徽 合肥 230601)

醫(yī)患關系的解決需要合理的醫(yī)事法作為支撐，而作為規(guī)制醫(yī)生醫(yī)療行為重要規(guī)范的醫(yī)事刑法，其地位更是不言而喻。構建合理的以醫(yī)療過失為核心的醫(yī)事刑法體系，既能夠達到規(guī)范醫(yī)療行為的目的，又能夠防止刑法的過度介入，而造成萎縮醫(yī)療。日本作為醫(yī)事刑法極度發(fā)達的國家，其醫(yī)事刑法的形成和理論體系的構建，能夠為我國醫(yī)事刑法的發(fā)展和成熟提供重要的參照標準。

醫(yī)事刑法； 醫(yī)療過失； 醫(yī)患關系

醫(yī)事刑法無論是在大陸法系的德國、日本，還是在英美法系的美國、英國，抑或是在我國的臺灣、香港地區(qū)，都是屬于刑法極為重要的組成部分。但是在我國，這一領域的研究顯得過于安靜。即便有所研究，“絕大多數(shù)也都是圍繞安樂死、人體實驗、生殖輔助醫(yī)療等具體問題，以分則的研究方法展開的”。缺少體系性的研究。醫(yī)事刑法在日本刑法領域占據(jù)主流地位，可以說其相關研究已經(jīng)在國際上處于領先的位置。對日本醫(yī)事刑法的發(fā)展、發(fā)達的進程進行梳理，探討其體系的形成，對于我國醫(yī)事刑法的研究將大有裨益。

那么何為醫(yī)事刑法？德國學者認為,“醫(yī)事法，是指和醫(yī)療直接或者間接相關的規(guī)范的總和，其中附著了處罰規(guī)定的，就是醫(yī)事刑法”。也可以說醫(yī)事刑法，是以醫(yī)生的醫(yī)療行為為中心，伴隨醫(yī)療從業(yè)者職業(yè)上的活動的犯罪和刑罰的法律之總稱。日本醫(yī)事刑法經(jīng)過長期的發(fā)展，已經(jīng)形成了界限分明的研究體系。總的來說，目前日本醫(yī)事刑法總則是以醫(yī)療過失的研究為核心，系統(tǒng)探討以下兩個問題:第一，患者的自我決定權或者說明和同意的問題；第二，對于身體的醫(yī)療侵襲，從刑法學的側面進行研究的傷害正當化問題和醫(yī)療過失責任問題。

一、日本醫(yī)事刑法發(fā)達的進程

關于日本醫(yī)事刑法的形成和發(fā)展階段，有觀點主張應當分為“黎明期”(第1期)、20世紀60年代的“基礎構筑期”(第2期)、20世紀70年代以后的“發(fā)展期”(第3期)以及21世紀以后的“成熟期”(第4期)。但是，作為醫(yī)事刑法這棵大樹，將其梳理為黎明、基礎構筑、發(fā)展以及成熟這樣的直線型進化論，對于醫(yī)事刑法來說，似乎并不適當。其原因是，今后，至少在未來50年，醫(yī)事法是將會進入“衰退期”，亦或者是進入“熟練期”，還尚不可知。即便是短期的回顧，也應該是先確定研究或者關注的中心，并以此中心為基準，抓住其中的特征，進行時代區(qū)分會比較好。

日本的醫(yī)事刑法的研究，大概始于20世紀60年代。1969年，日本刑法學者認為，在日本，“完全不存在權威的醫(yī)事刑法研究”。醫(yī)療中的刑法問題，首次被總括性地提出來，是在1967年10月召開的日本刑法學會當中。按照研究進展狀況的特征和傾向，進行時代的區(qū)分，大概可以劃分為以下階段：1.前史時代，2.第1期(專業(yè)領域形成的時代)，3.第2期(醫(yī)療過誤為中心的時代)，4.第3期(尖端醫(yī)療和生命倫理時代)。

首先，日本明治時代以后的醫(yī)事刑法，應該屬于“前史時代”。醫(yī)療行為相關的刑法研究，表現(xiàn)為對醫(yī)療過失進行零散的討論。這一階段，一直持續(xù)到20世紀60年代初期。大約從20世紀60年代過半到20世紀70年代，是日本醫(yī)事刑法研究的黎明期，醫(yī)療和刑法的問題被廣泛地認知，醫(yī)事刑法這一“專業(yè)領域形成時代”到來。在這一時期，患者的自我決定權問題也開始引起人們的關注。進入20世紀80年代，隨著刑法中過失犯研究的進展，“醫(yī)療過失”的研究吸收了諸多的目光，實現(xiàn)了醫(yī)事刑法領域研究上的飛躍發(fā)展。伴隨著醫(yī)療過失相關的綜合性研究開始的同時，另一方面，治療行為的正當化研究也累積了大量的成果。20世紀90年代以后，直至今日，即進入了圍繞所謂“尖端醫(yī)療”的“生命倫理的時代”。由于生殖醫(yī)學的發(fā)展，遺傳基因操作成為可能，出現(xiàn)了探討體外受精的刑法的問題。并且，因為臟器移植的發(fā)達，人工心肺機的發(fā)展，尊嚴死、臨死介助等問題也成為了探討的中心。這一研究狀態(tài)，一直延續(xù)到現(xiàn)在。

縱觀日本醫(yī)事刑法的發(fā)展歷程，可以看出，其醫(yī)事刑法是以醫(yī)療行為為核心，以醫(yī)療過失為關注重點，兼具了對尖端醫(yī)療問題的前沿研究。而最近醫(yī)事刑法的熱點問題，仍然是和醫(yī)療過失相關，這和從1999年開始的日本醫(yī)療過失刑事案件的增加以及醫(yī)療安全體制的確立等課題不無關系。

二、刑法介入醫(yī)療過失的背景和應然立場

在日本，曾經(jīng)認為“醫(yī)乃仁術”，社會對于醫(yī)生是予以絕對信任的。但是，近年來，全社會對于醫(yī)生的信賴也開始出現(xiàn)動搖，引發(fā)對醫(yī)療的強烈不信任，已經(jīng)到達可謂“醫(yī)療崩潰”之階段。隨之而來，在醫(yī)療領域出現(xiàn)了刑事制裁重罰化、嚴罰化和刑事案件逐年增加化的傾向。

對于醫(yī)療不信任或者醫(yī)療崩潰起到推波助瀾作用的是，一系列醫(yī)療事故案件的發(fā)生。如1999年1月發(fā)生在橫濱市立大學醫(yī)學部附屬醫(yī)院的弄錯患者的案件，1999年2月發(fā)生于都立廣尾醫(yī)院的給藥錯誤、非正常死亡呈報義務違反案，以及2000年10月發(fā)生的琦玉醫(yī)科大學綜合醫(yī)療中心的抗癌藥物給予過量的案件，更使得日本社會對于醫(yī)療不信任出現(xiàn)惡化。這也導致日本醫(yī)療刑事案件的急劇增長。關于醫(yī)療事故的刑事案件，最初只是初步的錯誤導致嚴重后果才被起訴，而最近幾年，沒有專業(yè)的醫(yī)學知識則無法判斷過失有無的案件，也開始被起訴。不得不說，目前日本已經(jīng)開始出現(xiàn)積極地追究醫(yī)療過失的刑事責任的傾向。拿20世紀70年代醫(yī)療過失案件數(shù)和1999年以后的數(shù)量進行對比的話，明顯能夠看到這一數(shù)目在增加。從“二戰(zhàn)”以后到1999年1月，相關刑事裁判例總計才139件，而1999年11月到2004年4月，則已經(jīng)達到了79件。

一般來說，人的生命價值在社會中越發(fā)受到重視的傾向和過失犯中被害者遺屬強烈的報應情感，通過大眾傳媒為媒介，使得追究醫(yī)生醫(yī)療過失刑事責任訴求更為激烈。而且此時，加上近年來社會對醫(yī)生逐漸產(chǎn)生的不信任感，以及所謂為實現(xiàn)死去的患者和其他潛在的被害者的正義，為防止同樣案件再次發(fā)生等社會訴求，也起到推波助瀾的作用。這些都是在醫(yī)療領域中，針對過失犯出現(xiàn)嚴罰化傾向的背景。

2007年5月，日本醫(yī)師會醫(yī)療事故責任問題檢討委員會(以下簡稱“醫(yī)療事故委員會”)，接受醫(yī)師會長的關于“醫(yī)療事故和因業(yè)務過失致死罪的刑事處分的關系的檢討以及法律改善對策”的意見征詢，就此問題，形成并提出了《關于針對醫(yī)療事故的刑事責任的應然狀態(tài)》的報告。醫(yī)師會長提出意見征詢的背景是：1.“近年來，日本對于刑事司法積極參與醫(yī)療事故，具有極高的期待，但是對于參與過度也有擔心，這會孕育更大的社會問題?！?.“對于業(yè)務上過失致死傷罪的適用，和其他種類的事故不同，應該考慮到治療受疾病、傷害困擾的患者的過程中，醫(yī)療事故的特殊性。無視這種特殊性，反而會給醫(yī)療安全和醫(yī)療供給體制帶來危害，對于患者和更廣范圍內(nèi)國民的利益有害?！贬槍︶t(yī)療事故，能夠替代刑事制裁的措施并不發(fā)達，這也是刑事制裁經(jīng)常被使用的原因。在日本“對醫(yī)生的行政處分，在大多數(shù)情況下，只是作為在刑事責任被追究之后，以后續(xù)的形式來科處，這和通常的行政處分與刑事處罰之間的關系相反。并且，也沒有一個位于刑事處分以外的以第三者的立場來明確責任的機構，這也導致患者或者遺屬對于責任的確定結果不滿，使他們過度依賴刑事司法。”

醫(yī)療事故委員會在提交的報告當中，就與醫(yī)療事故相關的刑事司法參與的影響，共列出了五項不利之處。1.刑事司法積極介入的結果，反而會導致事情的真相無法得到解明。2.警察的參與，有導致醫(yī)療機關內(nèi)部相互不信任加劇的可能性。3.刑事司法的過度介入，會導致萎縮醫(yī)療。4.過度依賴刑事司法，會使得醫(yī)療失信問題的解決，變得不可能。5.目前這種形式的刑事司法的介入，使得民事糾紛早期解決變得明顯困難。

那么，對于醫(yī)療事故中過失犯的處罰，究竟應該保持在什么樣的狀態(tài)最為合理呢？過失犯的處罰如果除去積極的一般預防，預防效果就會出現(xiàn)削減。不如充實相關的安全對策，事前地防止過失事故。因此，過失犯處罰，即便是在預防效果的內(nèi)涵下，也是最后的手段。在這一意義下，必須要強調(diào)醫(yī)療行為刑事謙抑適用。

謙抑適用的時候，應該考慮以下幾點，首先，必須要考慮，該處罰是否最終對患者的生命的保護有益。如果對于醫(yī)生輕微的治療上的失誤，也要科處刑事處罰的話，就會導致醫(yī)生的萎縮治療，可能會使得醫(yī)生不愿再為患者實施果斷的醫(yī)療措施。盡管為了維持和促進將來適當?shù)尼t(yī)療，必須要科處刑罰，但是過度的處罰會妨礙治療，結果會導致醫(yī)生只考慮如何避免刑事處罰。這樣的話，刑事處罰就只是能夠滿足報應感情，處罰的目的就無法實現(xiàn)。

其次，不能將刑罰作為為實現(xiàn)上述目的之外的手段。如前所述，以實現(xiàn)作為民事訴訟的效果的手段，或者為實現(xiàn)行政處分，而進行刑事起訴的，實際上是為了其他的目的，將刑事法作為手段來使用，這顯然違反了刑法的最后性和謙抑性。對于其他的目的，應當用其他的方式來解決。

當然，刑法對于醫(yī)療事故的謙抑適用，并不意味著對于醫(yī)生不正行為的放縱，必須要在適正的范圍內(nèi)適用刑事法。比如前文所述的，利用生活保護給付者，對其進行非醫(yī)療過誤的不必要的手術，來騙取政府的支付金和導致患者死亡的案件。這一案件既沒有醫(yī)學的適應性，也沒有醫(yī)術上的正當性，以虛假的說明，使得患者基于錯誤而同意接受手術，不應該是業(yè)務上過失致死罪，而應該適用傷害致死罪。

在日本，作為醫(yī)療行為刑事責任的界限，謙抑適用的理論基礎，乃是常常被提出來的被容許的風險理論。那么首先要探討注射、手術等將生命、身體等置于危險之中的醫(yī)療行為，為什么是被社會所容許的根據(jù)所在。這就是所謂的被容許的風險理論。也就是說，因為醫(yī)療行為有著治病療傷的重大社會效益，包括實驗性治療在內(nèi)，如果是由于介入了預料之外的事實而惹起結果發(fā)生，則可以予以免責。另外，只要治療行為不是故意實施傷害，就基本上可以排除故意犯的可能。在此之上，如果醫(yī)療行為是符合醫(yī)療水準的、適當?shù)闹委熜袨榈脑?，那么對于客觀發(fā)生的侵害結果，也可能會否定過失犯的成立。

當然被容許的風險理論顯然不是為開脫罪責而創(chuàng)設的。當選擇危險性較高的治療方法的時候，在實施治療行為的時候，就需要在考慮被害的重大性、危險的急迫性、目的的正當性以及社會的相當注意等因素的同時，需要要求醫(yī)生采取高度的結果回避措施。具體來說，雖然缺乏緊急性，但是醫(yī)生如果仍然采取高風險的治療，則必須要做好萬全的保障工作。比如說，上世紀90年代采取向脊髓外腔注入造影劑這樣超前的治療方法，就必須要盡更高的注意義務。對于不具有生命救助性質(zhì)的美容治療行為，如果在沒有充分的臨床數(shù)據(jù)和經(jīng)驗的基礎上，用鍶90放射線來照射，導致患者出現(xiàn)放射線皮膚炎后遺癥的話，則肯定要追究醫(yī)生的刑事過失責任。

綜上所述，日本針對醫(yī)療過失的刑事處罰，其應然的狀態(tài)是在強調(diào)刑法謙抑性的前提下，適當?shù)叵拗菩塘P的適用，在預防醫(yī)療過失再次發(fā)生的基礎上，既要防止造成醫(yī)療的萎縮，又要對于顯然不適當?shù)尼t(yī)療行為進行及時的懲治。為了實現(xiàn)這種平衡與牽制，在以醫(yī)療過失為核心的日本醫(yī)事刑法中，構建了以醫(yī)療行為刑事責任的本質(zhì)、醫(yī)療行為正當化原理、醫(yī)療的一般水準、團隊醫(yī)療和“信賴原則”以及醫(yī)療行為的因果關系的理論系統(tǒng)。

三、以醫(yī)療過失為核心的醫(yī)事刑法體系

(一)醫(yī)療行為刑事責任的本質(zhì)

如前所述，雖然日本已經(jīng)進入到醫(yī)療過失刑事案件激增的時期，但是從每年新受理的民事醫(yī)療過失案件超過1 000件來看，日本對于醫(yī)療過失的刑事處罰，還是采取了比較謙抑的態(tài)度。比如2008年，全國向警察進行呈報的醫(yī)療事故案件共有226件，而同年，警察以業(yè)務上過失致死罪為由，送至檢察院審查起訴的只有79件。為什么要對醫(yī)療過失的刑事處罰進行謙抑處理，這便要涉及醫(yī)療過失中刑事責任的本質(zhì)問題。

所謂刑事責任，因為本來是對違反道德的行為施加刑罰制裁的要件，所以要想將醫(yī)療行為作為犯罪來處罰的話，就要求格外地慎重。而且，在訴訟法上也是如此，從醫(yī)療行為的開始到被害結果發(fā)生的因果關系，以及，包括醫(yī)療從事者的個人責任的認定，都必須由追訴機關，以排除合理的質(zhì)疑的程度予以立證。從這一點來看的話，作為追究醫(yī)生刑事責任的前提條件，不僅要在刑法解釋學上，秉持罪刑法定之原則，明確各種犯罪成立的要件，還需要在刑事程序法上，動用“存疑有利于被告”為原則(即無罪推定)。換言之，在醫(yī)療行為過程中，即便是發(fā)生了患者傷害、死亡的結果(即所謂的醫(yī)療事故)，要追究醫(yī)生的刑事責任的話，必須要滿足這些條件：該結果是醫(yī)療參與者的過失導致；且對于該醫(yī)療參與者的法律責任之追究，僅僅通過民事法上的經(jīng)濟的賠償并不足夠。

醫(yī)療行為，從其屬性上來看，一般來說是對人的身體進行強烈侵襲的行為。因此，假設醫(yī)生和患者之間的關系，只是基于診療契約而進行勞務提供的話，醫(yī)療侵襲就會很容易符合傷害罪等罪名的構成要件。當然，對于人的身體的侵襲程度較小，未達到刑法中“傷害”的概念的檢查等行為，因為得到了患者本人的同意或承諾，其刑事責任就會被否定掉。但是，在手術過程中，諸如用手術刀切開人的身體的行為，在形式上是該當于“傷害罪”的侵襲，卻又要使其具有合法性，這種根據(jù)是什么呢？另外，假設盡管對于治療的風險予以了充分的說明，且得到了患者的承諾，但是因為治療失敗，致使患者死亡，諸如此類情形該如何處理呢？

(二)醫(yī)療行為的正當化原理

那么，在形式上，既然醫(yī)療行為被看成是對人的生命或者身體的侵襲行為，那么就要說明這種行為作為適法行為的正當化根據(jù)?，F(xiàn)在在日本，對于醫(yī)療行為的理解，從曾經(jīng)的醫(yī)療家長式主義的思考方式逐漸脫離，向以知情同意論為中軸的，尊重患者自己決定權的立場轉移。這就是以患者的同意和承諾為前提，要求醫(yī)生提供符合醫(yī)療水準的治療。如果沒有得到患者的同意而實施醫(yī)療行為，就會存在違法的問題，這就關聯(lián)到這一醫(yī)療行為是應該追究民事責任，抑或是刑事責任的問題。關于這一點，民事案件當中，同意的前提——“說明義務”的違反，作為知情同意的法理的具體化，是從正面回答的問題。因此，即便是對于結果獲得成功的手術，也因為有責而被認定為承擔賠償責任。從相反的角度來看，在刑事案件當中，通常來說，可以被害人承諾，來將治療行為轉變?yōu)檎斝袨椋M而否定故意傷害罪或者傷害致死罪的成立。

但是，對處于意識不清醒的重癥患者，需要進行緊急手術的場合，患者本人的同意、承諾等要件都無法獲得，以及，違反患者所明確表達的意思，實施專斷醫(yī)療行為的時候，比如說，對因為宗教信仰的原因，而拒絕接受治療的患者，為了讓其擺脫生命危險，在未經(jīng)得患者同意的情況下進行手術，其正當化的空間也并不是沒有。如果在這些情形中，醫(yī)生的治療行為也以傷害罪進行處罰的話，顯失公允。對于強制實施的手術，尤其是為了救助患者而實施的治療，歸根結底是不能認定為符合刑法上的違法性的，往往會通過推定承諾或者緊急避險來阻卻違法性。然而，另一方面需要注意的是，即便獲得了患者的同意，但是治療的目的、行為手段、樣態(tài)等都很難獲得社會容許的案件，則很可能會被作為故意犯予以處罰。比如說，違法的人體試驗，或者醫(yī)生能夠預見到患者的死亡，出于個人的怨恨，選擇使用危險性較高的治療方法的話，也可以考慮成立基于未必的故意殺人罪。因此，只要考慮到醫(yī)療的特質(zhì)，完全強調(diào)患者的自己決定權的見解，是不能夠作為根據(jù)的。

另外，學說上，存在著“傷害罪說”和“非傷害罪說”兩種學說的對立。前者認為，對于患者的“無同意的侵襲”應該和違法的傷害等同視之;后者則認為，只要治療行為在主觀上和客觀上，是使得患者的健康得以恢復或者增進，則不構成傷害罪。但是，即便是在“傷害罪說”中，欠缺患者的承諾，醫(yī)生對于結果也存在認識，結果也只被認定為成立過失犯，在這一限度內(nèi)，也認為是采取和通常的犯罪不同的對待的。另外，即便未征得患者同意的醫(yī)療行為是違法的，身體上的傷害被切除掉的患者的“自己決定權”，作為刑法上的保護的法益，會成為刑法上具有可罰性的因素，這一點在理論上也是有疑問的。另一方面，非傷害罪說中，醫(yī)生基于不法的目的，選擇了危險的治療方法，假設即便是在結果上，起到了使患者健康恢復的效果，但是僅憑這一點，是不能讓行為全體正當化的。而且，根據(jù)多數(shù)說的觀點，醫(yī)生治療行為的正當化是要求有治療目的的，因此結局只能被作為一個側面的判斷。

(三)醫(yī)療的一般水準

如果是通常的診療行為的話，作為故意犯的違法性雖然能夠被否定掉，但是如果患者的死亡、傷害等是由醫(yī)療從事者的過失所導致的，就會涉及追究過失責任的問題。這就關聯(lián)到日本刑法中業(yè)務上過失致死傷罪之成立與否的問題了。在判斷處于診療行為中，醫(yī)生應該負擔的注意義務的時候，常常被提及的基準就是“醫(yī)療的一般水準”。關于這種“醫(yī)療的一般水準”，必須要注意的是，判例、學說上對于它的理解存在變遷。這種醫(yī)療的一般水準本身無法以具體的、明示的形式被法定化，而是根據(jù)醫(yī)生這樣的專家集團，按照高度的專業(yè)知識，所自主形成并予以維持，這也是其特點所在。因此，當問到什么是醫(yī)療的一般水準這一問題的時候，不得不依賴專家內(nèi)部的理論和實踐。并且，隨著現(xiàn)代醫(yī)學的發(fā)展，這種醫(yī)療水準自身也一直在發(fā)生著變化。還需要說明的是，醫(yī)療的一般水準在具體適用的情形中，由于主體和客體的狀況個別化之存在，還必須預見到隨之而來的變化。

根據(jù)判例的觀點，通常認為，應當以一般的醫(yī)生在當時所知悉的醫(yī)療的”一般水準“作為基準”，即“對該醫(yī)生所要求的注意義務的程度，當出現(xiàn)特殊的因素的情形另當別論，應以專門醫(yī)生在一般情形中，應該盡到的注意義務為基準”,并且，“應當參照行為當時的醫(yī)療水準進行判斷，如果無法提供適當?shù)尼t(yī)療的話，則要承擔將病患轉送到其他適合的醫(yī)療機構中的義務”。這一立場至今基本還在維持。另外，所謂一般醫(yī)生的一般醫(yī)療水準，會隨著醫(yī)學的進步出現(xiàn)變化，那么因為不斷提高而使得一般水準發(fā)生變化該如何評價呢？日本醫(yī)事刑法上，對于這一點，已有判例做過這樣的闡述：“醫(yī)學在日益精進，因為醫(yī)學的進步，導致一般水準的提高，即便不是每一個醫(yī)生都能夠及時達到提高后的一般的水準，也不能以此為由對該醫(yī)生予以開脫，必須以已經(jīng)提高的一般水準作為標準，來認定過失的有無”。這便給醫(yī)生附加了醫(yī)術“鉆研的義務”。

另外，在新的診療技術被開發(fā)出來的情形中，其普及度已經(jīng)達到一般水準，應該如何進行評價也是醫(yī)事刑法應當面臨的問題。對于這一點，以日本曾經(jīng)發(fā)生的關于早產(chǎn)兒視網(wǎng)膜癥這類案件的爭議為例。最初的判例認為，從診療當時實踐中的醫(yī)療水準來看，作為全新治療法的光凝固法的有效性和安全性并沒有得到確立，因此否定了醫(yī)生的注意義務。而其后其他的判例認為，這種全新的治療法已經(jīng)被相當程度地普及的情形下，其已經(jīng)成為一般的“醫(yī)療水準”，因此判決醫(yī)生違反了注意義務。這就反映了，對于同樣的醫(yī)療水準的概念，由于實際情況的變化，司法當中也可能出現(xiàn)否定和肯定醫(yī)生責任，兩種截然相反的判例態(tài)度。

需要說明的是，在醫(yī)療的一般水準的情形中，也不應該做全國千篇一律的標準,而應該考慮該醫(yī)生的專業(yè)領域、所屬的醫(yī)療機構的屬性、其所在地區(qū)的醫(yī)療環(huán)境之特性等諸多因素，來綜合地進行判斷。關于這一點，在有的判例中，醫(yī)生在實施專業(yè)領域之外的治療的時候，暫且不說存在特殊的因素的情形，在以專業(yè)醫(yī)生的一般注意義務為基準的同時，作為專業(yè)以外的醫(yī)生，因為缺乏診療的設備，便以此為理由而否定注意義務之違反。但是，作為一般的私人開設診所的醫(yī)生，在不可能具備檢查或者治療方面條件的時候，也有判例認為，醫(yī)生具有將病患及時轉送到具有高精度醫(yī)療設備，可以進行及時檢查和治療的醫(yī)療機構的義務，對于這一點必須要予以注意。

但是，即便在醫(yī)療行為中，比如關于診斷行為，不得不以每個醫(yī)生所擁有的臨床的知識和經(jīng)驗為前提，而且，作為醫(yī)療對象的患者，從其個人的個體性的差異來看的話，只按照一般的醫(yī)療水準來判斷過失是否存在，會比較困難。而且，基于這種診斷，在選擇治療方法上，必須要考慮委諸醫(yī)療從事者的裁量權。這是因為醫(yī)療本身具有專門性和裁量性。因此，除去明顯的技術的過失，或者裁量權濫用的情形，只因為患者出現(xiàn)傷害或者死亡這樣的結果，就認定醫(yī)生的刑事責任，顯然是不合理的。

雖然認可對于診斷行為，醫(yī)生具有一定范圍內(nèi)的裁量權，但是這種裁量性，旨在調(diào)和醫(yī)生所具有的治療水準和患者主體參與之間的矛盾。尤其是，在醫(yī)療措施的選擇上，雖然承認在一定范圍內(nèi)醫(yī)生具有自由裁量，但是其范圍應該有合理的界限，而劃定界限的標準，則可以說是該領域當中“醫(yī)療的一般水準”和患者的自己決定權。詳言之，當符合“醫(yī)療水準”的治療方法有多個的時候，關于醫(yī)療措施的選擇，醫(yī)生應該有說明的義務，此時，要受到患者自我決定權的限制。但是，患者的自我決定權顯然不是萬能的，對于不合理的自我決定，也要受到醫(yī)生的制約。

(四)團隊醫(yī)療和“信賴原則”

當醫(yī)療行為是單獨進行的話，就只會追究單獨主體的法律責任，而在復數(shù)的醫(yī)師參與的情形中，參與的醫(yī)生、護士之間，該如何確立責任，就會涉及團隊醫(yī)療的問題。在醫(yī)院實施手術等場合下，參與者因為是以團隊進行組合，并承擔責任的形式進行醫(yī)療活動。所以，團隊醫(yī)療中刑事責任確立的應然方法就常被日本醫(yī)事刑法學界所討論。在此之前，主要討論的是，對直接行為者負有監(jiān)督或者管理義務的人的責任。典型的是，由于護士等醫(yī)療輔助人員的過失，導致發(fā)生危害結果的案例中，醫(yī)生該在何種程度上承擔指導、監(jiān)督上的責任。不僅局限于復數(shù)的護士、醫(yī)生之間，醫(yī)院的經(jīng)營者、管理者的責任也可能被追究。并且，對導致患者死傷的結果，而追究刑事責任的判例相當之多。這就涉及過失競合的問題，但是需要注意的是，為了限定過失責任，“信賴原則”常常被作為依據(jù)予以使用。

根據(jù)日本最高裁的判例，發(fā)生于1976年，將葡萄糖注射液弄錯進行注射，導致患者死亡的案件當中，不僅是直接進行注射的護士，而且準備了錯誤的注射液的藥劑師、藥劑科的相關人員都被認定為構成過失致人死亡的罪責。這可以說是團隊醫(yī)療中“過失競合論”的源頭案例。

同樣于1976年發(fā)生的“北大電力手術刀案件”中，具有豐富經(jīng)驗的護士，因為錯誤連接電路，而被追究了過失責任。對該護士非常信賴，因此沒有詳細檢查是否有誤接的醫(yī)生，則被做了無罪的判決。這就是要予以注意的，在醫(yī)療行為領域中“信賴原則”的適用。盡管對于這一判決，有批判觀點認為，團隊醫(yī)療中的分工化，并不是緩和作為醫(yī)療主體的醫(yī)生的責任的理由，并指出在手術過程中，看到了手術刀情況異常，應該能預料到危險的信號。但是，該判決采取的是限定團隊醫(yī)療責任，采取“信賴原則”這一理論，具有標志性的意義。

但是，發(fā)生在2003年的“橫濱市大弄錯患者的案件”之后，復數(shù)的醫(yī)療從業(yè)者的過失出現(xiàn)重疊，致使患者出現(xiàn)死傷的案件中，盡管裁判所無法對“信賴原則”自身從正面予以否定，但是原則上，肯定各個參與者的過失責任，并朝著有罪方向認定的判決，在最高裁所依次被做出，使得“過失的競合”論在日本的醫(yī)事刑法中被一般化了。

舉例來說，比如上述的“橫濱市大弄錯患者案件”中，因為復數(shù)的護士最初將做不同手術的患者弄錯，后面的相關醫(yī)務人員也因為過失，沒有發(fā)現(xiàn)患者出現(xiàn)錯誤，將患者推進手術室后，基于對前面醫(yī)務人員的信賴，沒有對患者身份進行最終確認的執(zhí)刀醫(yī)生、麻醉醫(yī)生等等，也在最后被全部認定為有罪。另外，在“抗癌劑給予過量案件”當中也是如此，除了主治醫(yī)生、指導醫(yī)生之外，科長也因為團隊醫(yī)療體制中的失誤，以應該存在注意義務為由，而被認定為有罪。但是，另一方面，在最近的案件當中，并不是對接替工作的全部護士，而是只追究其中一部分人的責任，并且對于擔當醫(yī)生，否定其違反了確認和檢查的注意義務的判例也是存在的，對此應該引起注意。

(五)醫(yī)療行為的因果關系

因果關系向來是一個令人困惑的命題。而在這其中，醫(yī)療過失的因果關系存在以下六個特性，即1.因果流程是在身體內(nèi)部進行的；2.因為醫(yī)療行為導致身體、精神的反應千差萬別；3.對患者所導致的惡性結果的原因具有不明確性；4.作為原因行為的醫(yī)療行為自身的特性；5.無法進行重新試驗；6.醫(yī)學上無法解明的事實。導致這一領域中因果關系的判斷更加困難。從合理賠償?shù)耐桩斝杂^點出發(fā)，為了應對因果關系認定的困難，日本出現(xiàn)了在訴訟的證明上進行修正的觀點?！耙恢币詠?，學界大多數(shù)都試圖通過修正訴訟上的證明準則來解決醫(yī)療過失民事案件中因果關系判斷困難的問題，比如1.轉換證明責任；2.事實認定中的部分事實，只需較低的證明度即可(蓋然性說)等等?！庇纱?，可以看到日本醫(yī)療過失民事司法中存在緩和因果關系判斷的傾向。與此相對，醫(yī)療事故的刑事責任判斷當中，則必須要經(jīng)過相當嚴密的論證。但是，實際上，一旦發(fā)生重大的結果，恐怕也會流于結果論這樣的困局，這必要要予以注意。

在日本，和醫(yī)療過誤相關的刑事判例中，出現(xiàn)因果關系爭議的案件雖然并不多，但是，其中還是需要指出兩個問題。第一，在和不作為的因果關系相關的案件中，醫(yī)生將興奮劑中毒而陷入精神錯亂的狀態(tài)的被害人，單獨放置在賓館的客房中，致使其死亡的案件當中。因為只要醫(yī)生實施請求急救醫(yī)療的行為，患者得以救治，并不會死亡的可能性極高，因此本案中醫(yī)生的遺棄行為和患者死亡結果之間的因果關系被認為達到了超越合理懷疑的程度。但是，如果這種因果關系僅僅是具有恢復的可能性或者蓋然性稍高的程度，則不足以認定因果關系成立。第二，關于醫(yī)療從業(yè)者的“過失競合”的案例中，判例一般都會肯定因果關系的存在，少部分會以欠缺相當因果關系為由，判決一部分醫(yī)生無罪，這在地方裁判所審判中存在相關判例。但是，上述“錯誤注射葡萄糖液案”中也好，“橫濱市大弄錯患者案”當中也罷，結果，都沒有認定因果關系的中斷，都肯定全員構成過失的責任。在學說上也是如此，從一般論意義上來說，都以不存在足以否定相關因果關系之程度的異常的因果介入，而肯定上述判決結果。雖然如此，仍然有未解之問題。比如有日本學者質(zhì)疑，在弄錯患者的案件當中，最初兩個護士只是存在同一性確認上的失誤，其后，由于醫(yī)生出現(xiàn)重大的確認失誤，難道沒有使得護士一方的因果關系被切斷嗎？對于這一點，在理論上也認為，當介入事由是基于故意或者重大過失的行為的時候，和先行行為之間的因果關系就可以被否定。雖然和重大過失的異常性的程度相近，但是，即便還殘存因果關系，從作為過失犯的可罰的違法性的程度來看，也應該具有不可罰的余地。

四、日本醫(yī)事刑法對我國的借鑒意義

我國醫(yī)療刑法還處于萌芽階段。在刑法典當中，涉及醫(yī)事刑法的罪名也只有醫(yī)療事故罪、非法行醫(yī)罪和非法進行節(jié)育手術罪等三個。在理論當中也沒有形成對醫(yī)事刑法的體系性研究陣營。

雖然目前我國已經(jīng)有諸多研究開始關注尖端醫(yī)療的刑事法問題，但是由于目前醫(yī)療糾紛的重點和日本一樣，也集中在醫(yī)療過失領域，因此，醫(yī)事刑法的核心應當是醫(yī)療過失類犯罪。針對醫(yī)療過失犯罪，首先應當明確對其的應對態(tài)度，即是謙抑還是擴張？以醫(yī)療過失為中心，是否應該限定過失犯的處罰范圍，出現(xiàn)了很多爭論。比如說，對于醫(yī)療過失過度地進行刑事處罰，可能會招致防御的醫(yī)療，因此有觀點認為刑事司法的介入應當只限于重大的醫(yī)療過失。其背景是，醫(yī)療從業(yè)者對于刑事司法的不信任。另一方面，這種限定論又會有對醫(yī)療從業(yè)者賦予“特權”的嫌疑。在德國，早就有過這樣的觀點，即不管是什么領域，對于過失犯的處罰都應該予以限定。比如德國學者科赫就認為，不僅是醫(yī)療過失等特定的領域，即便是一般的過失犯，其處罰也應該予以限定。其后，德國學者都深受這一觀點的影響?？坪找赃^失致死傷罪為例，認為應該限定處罰的根據(jù)包括：1.能夠減輕司法的負擔；2.過失犯中，行為者的人格非犯罪人格；3.過失在事實上不具有回避的可能性；4.和其他領域中的評價相抵觸；5.存在所謂的偶然要素；6.在追訴的實務中，存在不平等現(xiàn)象；7.對于過失犯的處罰沒有任何實際意義等。筆者認為我國當前應傾向于支持前一種觀點，從目前的司法實踐的數(shù)據(jù)來看，我國刑法在醫(yī)療過失犯罪領域還沒有顯示出擴張的傾向。針對醫(yī)療過失犯罪，其次應當構建明確的理論體系。第一，要界定醫(yī)療行為和患者同意的關系。我國曾經(jīng)相繼發(fā)生過北京朝陽醫(yī)院京西分院肖志軍拒絕在“妻子”手術協(xié)議書上簽字案，暨南大學附屬第一醫(yī)院強行剖宮救活孕婦案，廣州某醫(yī)院因患者姐姐拒簽手術協(xié)議書致其“爛人”弟弟死亡案，深圳市第二人民醫(yī)院救活腦癱兒童反遭其父親毆打案，女嬰急需救命手術父母遲遲不簽字案。由于我國在醫(yī)療行為和患者同意關系理論中的欠缺，導致在實踐中有的患者沒有得到及時的救助死亡，而有的醫(yī)生則強行治療，挽回了患者的生命。這需要通過推定承諾理論來排除醫(yī)生專斷醫(yī)療行為的違法性，同時更傾向于采納日本學術界的“非傷害罪說”來保障合理救治下的專斷醫(yī)療的實施。第二，作為醫(yī)療過失犯罪中的核心問題，必須要合理明確醫(yī)療一般水準的標準。目前我國立法對于這一問題的規(guī)定只有《侵權責任法》第57條，即要求醫(yī)務人員應當在診療活動中盡到與“當時的醫(yī)療水平”相應的診療義務。當然清晰地劃定醫(yī)療的一般水準，確實是一件極具挑戰(zhàn)性的課題，仍然有待于后續(xù)的研究。但是醫(yī)療的一般水準的界定，應當確立三個原則，即保證醫(yī)療的一般水準具有當時性，不能夠超越時代地評價當時的醫(yī)療行為；要重視因為地域醫(yī)療資源配置的不同而導致的醫(yī)療的一般水準的差異，不能以先進地區(qū)醫(yī)療的一般水準來判斷落后地區(qū)的醫(yī)療的一般水準；要尊重醫(yī)生的醫(yī)療裁量權。第三，在團隊醫(yī)療活動中，需要明確團隊醫(yī)療中分工體制的意義。通過日本相關案件的對比，可見日本司法界對于團隊醫(yī)療中醫(yī)療過失的相關裁判的結論中存在諸多沖突。這就涉及伴隨團隊醫(yī)療的分工體制，到底是應該做要求醫(yī)務人員強化安全確認義務的“雙重審核”這樣的評價呢，還是應該認為，因為存在分工，保證對團隊醫(yī)療中成員間日常的信賴的積累的“實質(zhì)信賴關系”的存在，而可以適用“信賴原則”呢？這就是上述結論差異存在的根本所在。在我國醫(yī)療刑法的構建當中應傾向于采納后一種立場。因為，從前者的立場來看，只有在醫(yī)療從事者之間的工作分擔沒有確立的時候，才會否定“信賴關系”。而從后者的立場來看，則只有在不能認定存在異常的征兆的時候，才可以探討“信賴原則”的成立。第四，在醫(yī)療過失案件中，因果關系的判斷不能予以寬緩化。在限縮醫(yī)療過失處罰的立場之下，因為傳統(tǒng)的舊過失犯論所關注的結果預見義務之違反，在注意義務標準上存在模糊性和因果關系循環(huán)論證，存在不當擴大過失犯成立范圍的弊病，而新過失犯論中的結果回避義務之違反，能夠更加精確地分配過失責任和限定過失的成立，因此宜采納新過失犯論來作為判斷標準。

五、結 語

日本醫(yī)事刑法作為刑法的重要組成部分，發(fā)展了半個世紀有余，在以醫(yī)療過失為核心的醫(yī)事刑法中，形成了以醫(yī)療刑事責任的本質(zhì)、醫(yī)療行為的正當化、醫(yī)療一般水準、組織醫(yī)療與信賴原則以及醫(yī)療中的因果關系等為組成要件的判例群和理論體系。對于這一體系的梳理，有助于為我國尚處于襁褓之中的醫(yī)事刑法的發(fā)展和成熟，提供有益的借鑒。目前我國處于醫(yī)患關系極度緊張的時期，如何緩和醫(yī)患關系，需要醫(yī)事法進行面對。在醫(yī)患關系中，最為敏感也最為棘手的就是醫(yī)療過失。醫(yī)療過失作為醫(yī)事刑法中的核心問題，往往涉及刑事責任的追究問題。如何達到及時懲治因醫(yī)生嚴重不負責任所導致的醫(yī)療過失和防止刑法介入過度導致醫(yī)療萎縮的平衡，是醫(yī)事刑法所要解決的重大問題。這需要我國在吸收日本醫(yī)事刑法經(jīng)驗基礎上，構建一整套適合我國刑法特征的較為嚴密，且又具有平衡效果的理論體系。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

2017-01-13

儲陳城(1986—)，男，安徽富成人，安徽大學法學院副教授，早稻田大學法務研究科研究員，主要從事刑法研究。

教育部人文社科規(guī)劃項目《刑法出罪機制問題研究》(批準號：15YJA820015)。

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1000-5072(2017)08-0032-10