摘 要：我國婚姻法并沒有明確設(shè)立別居制度。本文通過我國立法現(xiàn)狀引入話題，首先簡單闡述了別居制度，概述別居的概念、分類、特征及立法設(shè)計(jì)；本文第二部分簡單分析了三種事實(shí)分居；基于前兩個(gè)部分的論述，第三部分簡單分析了事實(shí)分居與別居制度異同及聯(lián)系。認(rèn)為設(shè)立別居制度能夠有理由緩和夫妻關(guān)系，有利于司法取證，還是有必要的。

關(guān)鍵詞：別居制度；事實(shí)分居；比較

1950年我國制訂的第一部部門法就是婚姻法，可見我國在制定法律時(shí)是比較注重婚姻方面法律關(guān)系調(diào)整的。我國現(xiàn)行婚姻法在第四章離婚制度第三十二條第三款中規(guī)定：“有下列情形之一調(diào)解無效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚：（四）因感情不和分居滿2年的?！睆姆l可見，我國對(duì)于外國親屬法中普遍規(guī)定的別居制度仍沒有在法律中予以明確。但是從實(shí)踐中看，我國婚姻法在這里所指的第四項(xiàng)與國外法律中的別居制度非常類似。

1 別居制度概述

（一）別居制度的概念

別居，又稱不完全離婚。歐洲中世紀(jì)的基督教會(huì)法中第一次出現(xiàn)這個(gè)制度，產(chǎn)生原因是立法人希望通過這一制度禁止離婚，它是一種立法的補(bǔ)充手段。別居的概念是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，因?yàn)槌霈F(xiàn)某些符合法定情形時(shí)，通過法院判決或雙方協(xié)議的方式，夫妻雙方暫時(shí)免除同居義務(wù)。別居是取決于判決或合意而免除配偶同居義務(wù)的法定制度，是外國親屬法中的一項(xiàng)重要制度。別居可以分為司法別居與協(xié)議別居，司法別居就是指通過法院的司法程序進(jìn)行的別居，協(xié)議別居是雙方通過簽訂協(xié)議進(jìn)行的別居。

（二）別居制度的特征

第一，別居對(duì)婚姻關(guān)系存在與否不影響。一對(duì)配偶在別居期間，仍然存在夫妻關(guān)系，雙方的同居義務(wù)包括夫妻性生活和夫妻在共同生活中的相互扶助、精神上的相互慰藉等解除，相互的日常家事代理資格消滅，但是除此之外的權(quán)利義務(wù)仍然不變。

第二，別居制度具有法定性。別居之所以能夠成為一種制度，是國家通過立法才能得以確立的，它要求所有成員都要遵守，因此必定會(huì)需要經(jīng)過法定的立法程序由國家確立下來，并且由國家的強(qiáng)制力作為后盾來予以貫徹執(zhí)行才可以。

第三，別居目的的雙重性。第一個(gè)目的是，希望別居制度可以成為離婚案件中認(rèn)定夫妻感情破裂的證據(jù)支持，能夠充分證明夫妻感情已無法支持婚姻，這種制度的設(shè)立對(duì)司法統(tǒng)一有積極作用，有利于節(jié)約司法資源和提高司法效率。第二個(gè)目的是當(dāng)夫妻感情出現(xiàn)危機(jī)時(shí)，可以通過別居的形式使雙方能夠有冷靜期，緩解夫妻僵持或激烈的夫妻矛盾，希望防止草率的離婚行為。

第四，可轉(zhuǎn)化性。當(dāng)夫妻之間出現(xiàn)激烈矛盾后，夫妻可以選擇別居，通過別居期間的冷靜和調(diào)節(jié)，有可能解決存在的婚姻問題從而恢復(fù)夫妻間正常的婚姻關(guān)系，使別居終止；如果雙方通過別居期間的協(xié)調(diào)，依然無法處理婚姻中的矛盾，則可以直接由別居轉(zhuǎn)換成離婚。

第五，前置性。有些國家是把別居制度作為離婚程序的前置條件，這種把別居設(shè)置在離婚程序之前的方式，對(duì)于司法審判的進(jìn)行是有積極意義的。一是當(dāng)事人如果進(jìn)行別居，那么可以在別居期爭取化解矛盾，就不用進(jìn)行訴訟程序；二是如果矛盾存在，那么存在別居的事實(shí)就可以在日后離婚裁判中作為合法證據(jù)進(jìn)行使用，節(jié)約訴訟成本。我國在現(xiàn)實(shí)的離婚訴訟中存在證據(jù)不足、舉證困難等問題，這種形式可以緩解這一困難。

第六，排他性。別居制度免除了夫妻間的同居義務(wù)，但是對(duì)于夫妻間的扶助、慰藉等義務(wù)不會(huì)免除。有些國家明確規(guī)定了在別居期間，夫妻間仍然互負(fù)貞操義務(wù)，夫妻均不得發(fā)生婚外性行為，對(duì)配偶保持忠貞。

（三）別居與離婚制度的設(shè)計(jì)模式

通過比較其他國家或地區(qū)的立法，他們關(guān)于別居和離婚制度的設(shè)計(jì)上主要有三種模式。一是別居制度與離婚并存。當(dāng)事人可以選擇任一，如瑞士等國就是選擇此種模式。二是只規(guī)定離婚制度，沒有別居，如日本、美國少數(shù)州、中國大陸等地。三是別居前置于離婚前，就是說夫妻實(shí)行別居的時(shí)間要達(dá)法律規(guī)定的期間，才可以提出離婚，比如挪威。

2 事實(shí)分居

別居制度是法定的一種制度，和結(jié)婚、離婚一樣具有法律效力，別居是存在于結(jié)婚與離婚之間的，但是事實(shí)分居和別居制度又不一樣。事實(shí)分居一般是因?yàn)榉N種理由在較短時(shí)間內(nèi)暫時(shí)中止夫妻之間的同居義務(wù)，但是這個(gè)理由一消失，夫妻同居關(guān)系自動(dòng)恢復(fù)。而且在事實(shí)分居的期間，夫妻雙方不會(huì)涉及財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)權(quán)等其他問題的處置。

（一）分類

1、客觀不能的事實(shí)分居

客觀不能的事實(shí)分居是指，當(dāng)事人是客觀上存在障礙，而不是主觀上不想履行，導(dǎo)致無法履行同居義務(wù)，這種狀態(tài)下對(duì)方也難以要求其履行同居義務(wù)。

2、法定終止履行合同的事實(shí)分居

有學(xué)者稱之為同居義務(wù)的抗辯，是指法律中規(guī)定存在法定理由可以終止履行同居義務(wù)。比如有的立法規(guī)定，同居中一方存在虐待行為，包括身體上的虐待，也包括另一方的不忠誠時(shí)，如果在離婚訴訟期間進(jìn)行分居有利于保障夫妻關(guān)系緊張時(shí)的一方（尤其是女方）人身及性的安全，那么這就可以成為法定的終止同居的理由。

3、雙方合意的消極事實(shí)分居

雙方合意的消極事實(shí)分居是指夫妻雙方用明示或默示的方式達(dá)成分居默契。這種分居必須有2個(gè)要件同時(shí)滿足，一是在主觀上夫妻雙方都有分居意愿，二是夫妻雙方不牽扯除同居義務(wù)之外的其他問題。如果一方主觀上沒有分居想法，或者至少一方對(duì)除同居義務(wù)之外的其他問題存在爭議，那么這種分居就不能形成。當(dāng)事人只能提出司法分居或離婚，否則擅自持續(xù)分居則可能構(gòu)成遺棄。

（二）特點(diǎn)

1、這是一種事實(shí)行為，不會(huì)產(chǎn)生法律上的效果。

2、婚姻依舊正常存續(xù)，只是不再履行同居義務(wù)。

3、對(duì)第三人及其他債權(quán)債務(wù)不會(huì)有影響。

3 別居與分居的比較分析

二者相同點(diǎn)是：夫妻雙方的婚姻關(guān)系不會(huì)受到影響，雙方仍然是合法夫妻，但同居義務(wù)不再履行。endprint

別居制度和事實(shí)分居存在下列主要的差別：

1.權(quán)力義務(wù)變動(dòng)。事實(shí)分居情況下，僅僅是互不履行同居義務(wù)，其他的權(quán)利義務(wù)以及財(cái)產(chǎn)問題、子女問題都不會(huì)有變化；但是如果雙方選擇了別居，那么就要做好財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的協(xié)議，同樣也要對(duì)夫妻間其他的權(quán)利義務(wù)作出規(guī)定。

2.程序不同。事實(shí)分居是一種事實(shí)行為，不需要經(jīng)過司法程序；但是別居是一種法律制度，必須要通過核準(zhǔn)的協(xié)議和司法裁決予以確認(rèn)，才會(huì)產(chǎn)生法律效力。

3.對(duì)第三人及債權(quán)債務(wù)的影響。在事實(shí)分居的情況下，夫妻雙方只不再同居，其他的與正常婚姻關(guān)系并無區(qū)別，所以不會(huì)對(duì)第三人產(chǎn)生影響，因此也就不用進(jìn)行公示；但是別居作為一種法定制度，對(duì)于財(cái)產(chǎn)和夫妻其他權(quán)利義務(wù)都有變更，家事代理權(quán)也會(huì)變動(dòng)，必定對(duì)第三人產(chǎn)生影響，所以還是有公開的必要。

4.二者的終止不同。事實(shí)分居的終止，是因?yàn)楫a(chǎn)生分居的原因消滅了，那么分居自然結(jié)束，夫妻雙方自動(dòng)回復(fù)關(guān)系。司法別居不一樣，它不像事實(shí)分居因原因或危險(xiǎn)而產(chǎn)生，自然不會(huì)像其一樣因原因、危險(xiǎn)消滅而終止，它只會(huì)在夫妻雙方和解、離婚或一方死亡時(shí)終止。

5.效力不同。事實(shí)分居一般來講不會(huì)產(chǎn)生法律效力，它是一種事實(shí)行為，其中雙方合意的消極事實(shí)分居頂多可以作為提出別居的一種前提或理由。別居是一種法律制度，一旦通過司法程序予以確認(rèn)，那么雙方的權(quán)利義務(wù)發(fā)生變化，可能也會(huì)對(duì)第三人及債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生影響，別居也有作為離婚訴訟中合法證據(jù)的法律效力。

別居制度與事實(shí)分居實(shí)際上也是有千絲萬縷的聯(lián)系，在實(shí)踐中，很多夫妻在感情出現(xiàn)矛盾后首先會(huì)選擇事實(shí)分居，當(dāng)事實(shí)分居無法調(diào)和矛盾，雙方可以考慮采用別居制度，這樣事實(shí)分居實(shí)際上可以是別居制度的前提。

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作者簡介

周婧雅，女，山東省濟(jì)南市歷城區(qū)人民檢察院公訴科助理檢察員。endprint