馬魁順

摘要：賭博之勢(shì)已愈演愈烈，對(duì)其進(jìn)行規(guī)制越發(fā)成為當(dāng)務(wù)之急。賭博罪中的“營(yíng)利目的”在刑法其他條文中也多次出現(xiàn)，是不可或缺的犯罪構(gòu)成要件，很多犯罪都需要具備營(yíng)利為目的這一要件才得以成立。由于賭博罪認(rèn)定的特殊性，其營(yíng)利目的與其他犯罪的營(yíng)利目的有所區(qū)別，對(duì)這一問題進(jìn)行深入探討對(duì)于實(shí)踐中賭博罪“營(yíng)利目的”的認(rèn)定具有特殊意義。本文結(jié)合刑法學(xué)和犯罪學(xué)的知識(shí)，在對(duì)刑法中“營(yíng)利目的”進(jìn)行深入分析的基礎(chǔ)上，吸收了各種相關(guān)著作對(duì)于這一問題的相關(guān)建議，重點(diǎn)探討了賭博罪中營(yíng)利目的的特殊性，并對(duì)我國(guó)刑法中其他犯罪的營(yíng)利目的與賭博罪的營(yíng)利目的進(jìn)行了詳細(xì)的比較。

[關(guān)鍵詞] 營(yíng)利目的 賭博罪 犯罪動(dòng)機(jī)

一、賭博罪中的營(yíng)利目的

賭博罪中，明確規(guī)定營(yíng)利目的作為其必不可少的犯罪構(gòu)成要件。根據(jù)刑法第303條的規(guī)定，構(gòu)成賭博罪的前提，不但必須具備直接故意的一般主觀要件，而且必須具備“以營(yíng)利為目的”的特別主觀要件。

對(duì)于賭博罪的“以營(yíng)利為目的”，在刑法界主要有兩種主張：一種主張賭博罪中的營(yíng)利目的主要是通過(guò)在賭博活動(dòng)中取勝而獲取財(cái)物的目的，或者是通過(guò)抽頭漁利或者收取各種名義的手續(xù)費(fèi)、入場(chǎng)費(fèi)等獲取財(cái)物的目的；另一種主張是賭博罪中的“營(yíng)利目的”是指行為人聚眾賭博、開設(shè)賭場(chǎng)或者一貫參加賭博，是為了獲取錢財(cái)，而不是為了消遣、娛樂。

對(duì)于以上兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為都不甚完善，有待修正，我們不可否認(rèn)的是公民在參與平時(shí)的娛樂活動(dòng)如麻將、撲克等娛樂性賭博活動(dòng)時(shí)，也是多多少少有想要贏取錢財(cái)這種心理存在的，即使再小的類似娛樂活動(dòng)，行為人都不是為了輸錢而去的，概括的說(shuō)，行為人主觀上都是具有營(yíng)利目的的。因此，把營(yíng)利目的單獨(dú)作為娛樂性賭博和違法性賭博的區(qū)分點(diǎn)是不確切的。

二、賭博罪的營(yíng)利目的與其他犯罪營(yíng)利目的的共性

1、設(shè)置“營(yíng)利目的”的原因相同

通過(guò)全篇的論述，各種營(yíng)利目的犯罪將之作為犯罪構(gòu)成要件，都有以下幾種原因：一、考察了行為人犯罪動(dòng)機(jī)，只有在行為人有“營(yíng)利目的”的情況下，才有可能實(shí)施犯罪；二、其他構(gòu)成要件組合的情況下，并不能達(dá)到足以使刑法加以規(guī)制的社會(huì)危害性。只有當(dāng)行為人主觀上有營(yíng)利目的是，才使得其社會(huì)危害性達(dá)到了需要刑法予以調(diào)整的程度。各種將營(yíng)利目的作為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，無(wú)非都是因這兩種原因強(qiáng)調(diào)行為人主觀上的營(yíng)利目的。

2、“營(yíng)利”的意思相同

各種犯罪在營(yíng)利目的上的另一個(gè)共性就是，此處的“營(yíng)利”均是指通過(guò)各種非法的手段獲取金錢等試題利益。也正是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施行為為了獲取這種利益或者實(shí)施行為后真正獲取了這些利益，才使得其社會(huì)危害性極大，刑法不得不加以規(guī)制。

3、“營(yíng)利目的”的作用相同

在這些犯罪中，營(yíng)利目的的作用大致有三種即，區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪的作用。在某些犯罪中，如聚眾賭博罪中，如果行為人并沒有營(yíng)利目的，則不能認(rèn)定其為犯罪行為。再如，在《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》中，第2條規(guī)定的制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品罪需要將營(yíng)利目的作為其構(gòu)成要件；而在第3條規(guī)定的傳播淫穢物品罪則不需要營(yíng)利目的作為其構(gòu)成要件?？梢娫谶@兩條規(guī)定中，后者只需要傳播行為即構(gòu)成犯罪，前者則需要以營(yíng)利為目的方可，可見此種情況下“營(yíng)利目的”成為了此罪與彼罪的界限。由于營(yíng)利目的其社會(huì)危害性很強(qiáng)，所以在一些不需要以營(yíng)利目的作為構(gòu)成要件的犯罪中，如果行為人已構(gòu)成犯罪，而其又以營(yíng)利為目的，則會(huì)加重其處罰，此時(shí)“營(yíng)利目的”則成為了輕罪與重罪的界限。

三、賭博罪的“營(yíng)利目的”與其他犯罪中“營(yíng)利目的”的區(qū)別

1、賭博罪中“營(yíng)利目的”獲取財(cái)物方式的特殊性

賭博罪獲取財(cái)物的方式主要分為以下幾種：一是抽頭漁利，二是開設(shè)賭場(chǎng)獲取非法收益，三是直接參與賭博獲取非法利益，四是組織中國(guó)公民赴境外賭博，從中獲取回扣、介紹費(fèi)等費(fèi)用。而其他犯罪的獲取財(cái)物的方式都有其獨(dú)特之處。依不同犯罪有不同的方式，如用賬外資金非法拆借發(fā)放貸款罪中，其獲取財(cái)物的方式是謀取用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款所產(chǎn)生的非法收益，如利息、差價(jià)等，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款，收取的回扣、手續(xù)費(fèi)等，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員利用職務(wù)上的便利，用賬外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款，收取回扣、手續(xù)費(fèi)等。各種犯罪的營(yíng)利方式不盡相同。

2、賭博罪中“營(yíng)利目的”與其他犯罪中“營(yíng)利目的”的營(yíng)利金額要求不同

賭博罪與其他犯罪對(duì)營(yíng)利金額有不同的要求，對(duì)于一些犯罪，不管營(yíng)利金額多少只要有營(yíng)利目的都直接認(rèn)定為犯罪，如高利轉(zhuǎn)貸罪。而賭博罪中對(duì)于營(yíng)利的金額有特殊的規(guī)定：在“聚眾賭博”中，組織三人以上賭博，抽頭漁利數(shù)額累計(jì)達(dá)到5000元以上的認(rèn)定為聚眾賭博罪。該條是對(duì)具體營(yíng)利的數(shù)額進(jìn)行了規(guī)定，而在其他犯罪中營(yíng)利數(shù)額的規(guī)定則有所不同。

3、賭博罪中“營(yíng)利目的”的類型與其他犯罪不同

賭博罪中的“營(yíng)利目的”多數(shù)屬于不確定營(yíng)利目的、直接營(yíng)利目的、自利營(yíng)利目的，也有例外情況，聚眾賭博則是間接營(yíng)利目的。因?yàn)橘€博行為所指向的是偶然因素結(jié)果決定輸贏，因此賭博行為多是對(duì)是否獲利沒有把握的，因此其是否獲利是不確定的，因而其營(yíng)利目的多為不確定目的。賭博行為的行為人在賭博過(guò)程中多是為了自己的利益進(jìn)行賭博，且賭博行為進(jìn)行后直接可以獲得利益，因此賭博罪中的營(yíng)利目的多為直接目的和自利母的。而其他犯罪多為確定目的，如侵犯著作權(quán)類犯罪中，行為人實(shí)施之前即確定自己能夠通過(guò)實(shí)施該行為獲得利益，這也是其實(shí)施行為的動(dòng)機(jī)。

4、賭博罪中“營(yíng)利目的”的營(yíng)利獲取對(duì)象與其他犯罪不同

賭博罪“營(yíng)利目的”的營(yíng)利獲取對(duì)象往往也是同行為人一樣實(shí)施犯罪行為的人的利益。在賭博行為中，行為人進(jìn)行賭博，獲取的利益來(lái)源于其他的行為人，這種利益往往是別人的賭資，是應(yīng)依法沒收的。而其他犯罪中，獲取利益的對(duì)象往往不是犯罪主體，其所獲取的利益也是公民合法勞動(dòng)所創(chuàng)造的價(jià)值。

參考文獻(xiàn)

1. 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年第三版。

2.張明楷：《法益初探》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003版。

3. 高銘暄：《 刑法學(xué)原理 （第一卷）》，中國(guó)法制出版社2005版。endprint