劉靜

摘要：在網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事偵查過程中，電子證據(jù)的取證和認(rèn)定對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定尤為重要。針對(duì)當(dāng)前無論是立法理論還是司法實(shí)務(wù)層面對(duì)電子證據(jù)的取證和認(rèn)定中存在的諸多弊病和缺漏，本文提出進(jìn)一步完善電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則體系的建議，并嚴(yán)格按照相關(guān)要求收集、審查和運(yùn)用電子證據(jù)，以期對(duì)加強(qiáng)電子證據(jù)的取證和認(rèn)定提供立法和司法上的前瞻性思考。

關(guān)鍵字：網(wǎng)絡(luò)犯罪 電子證據(jù) 技術(shù)偵查 證據(jù)取證 證據(jù)認(rèn)定

一、問題的提出

伴隨著以電子計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為主的各項(xiàng)電子信息技術(shù)的深入發(fā)展和廣泛應(yīng)用，司法領(lǐng)域中各類“電子化”了的案件信息開始不斷出現(xiàn)，在許多案件中出現(xiàn)的各種形式的電子數(shù)據(jù)便可能成為潛在的電子證據(jù)。電子證據(jù)是因法律和電子信息技術(shù)的結(jié)合互動(dòng)而生成的新型證據(jù)，在司法領(lǐng)域中的作用和影響正變得愈加重要，甚至在一定程度上表征了日后訴訟證據(jù)發(fā)展的重要方面，因而被許多學(xué)者譽(yù)為信息時(shí)代的“證據(jù)之王”。

清豐縣公安局于2014年7月份接到舉報(bào)，從王某販賣的百度云空間內(nèi)截獲了734段視頻文件及104張圖片，經(jīng)鑒定均系淫穢物品。河南省清豐縣人民法院于2015年2月5日作出初審判決，判處被告人王某犯復(fù)制、販賣、傳播淫穢物品牟利罪有期徒刑十二年，并處罰金人民幣二十萬元；違法所得十萬元予以沒收，扣押在案的七萬九千六百九十四元上繳國(guó)庫(kù)，余款繼續(xù)予以追繳并上繳國(guó)庫(kù)。一審宣判后，清豐縣檢察院并未提出抗訴，被告人王某亦未提出上訴，判決已發(fā)生法律效力。 電子證據(jù)的審查與認(rèn)定對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)為尤為重要。本案的關(guān)鍵亦是對(duì)電子證據(jù)（本案件特指支付寶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司風(fēng)險(xiǎn)管理部刻錄的光盤）的審查與認(rèn)定。

就本案而言，被告人復(fù)制、販賣、傳播的淫穢物品數(shù)量直接關(guān)系到案件的定罪量刑，而確定該數(shù)量的證據(jù)主要是支付寶的交易記錄。由于這一證據(jù)在提取環(huán)節(jié)相關(guān)工作不到位（未能對(duì)取證過程及電子數(shù)據(jù)的生成過程進(jìn)行錄像，未能通過紙質(zhì)媒介加以固定等），該證據(jù)的證明力受到影響。加之，該證據(jù)指向的交易物品也未能全部予以提取、鑒定，單純依靠該電子數(shù)據(jù)來證明涉案物品的確切數(shù)量，存在先天不足，需要其他證據(jù)加以印證、補(bǔ)強(qiáng)。本案采取了由被告人供述確認(rèn)的便捷方法予以解決，有一定的合理性。但此辦法在被告人不如實(shí)供述或翻供的情況下，具有較大辦案風(fēng)險(xiǎn)。所以，進(jìn)一步完善電子數(shù)據(jù)的證據(jù)規(guī)則體系，并嚴(yán)格按照相關(guān)要求收集、審查和運(yùn)用證據(jù)，有明顯的現(xiàn)實(shí)必要性。所以，加強(qiáng)電子證據(jù)的取證和認(rèn)定的研究，探索建立完備的電子證據(jù)的規(guī)則體系，是目前立法和司法層面亟需解決的重要課題。

二、刑事偵查中電子取證制度剖析

根據(jù)電子取證的技術(shù)分類和我國(guó)法律的框架結(jié)構(gòu)，可以把電子取證制度分為兩大類：第一類是對(duì)電子設(shè)備內(nèi)部數(shù)據(jù)的獲取，可以理解為“電子計(jì)算機(jī)取證”，但這里的計(jì)算機(jī)采廣義概念，不僅指電腦。而是包括各類具有存儲(chǔ)、運(yùn)算、控制等功能的電子設(shè)備。我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)這類電子取證的法律規(guī)定主要是勘驗(yàn)、檢查和搜查、扣押。第二類是以電子方式獲取證據(jù)，這類電子取證在我國(guó)刑事訴訟法上沒有明確界定，但根據(jù)取證的方式和形式，本文將其歸類為“技術(shù)偵查”，過去在刑事訴訟法中沒有規(guī)定。

（一）電子取證制度之制度缺陷

任何一項(xiàng)具體規(guī)則都隨著法律制度的成長(zhǎng)留下屬于自己的生長(zhǎng)軌跡。全面認(rèn)識(shí)電子取證制度的現(xiàn)在，正確構(gòu)建電子取證制度的未來，都需要建立在把握、理解其歷史的基礎(chǔ)上。

無論是技術(shù)偵查還是特殊偵查，都具有一定的隱秘性，因此與秘密偵查有著或多或少的聯(lián)系。學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為，技術(shù)偵查和秘密偵查都屬于特殊偵查手段；但就技術(shù)偵查和秘密偵查的關(guān)系，尚存爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為秘密偵查等同于技術(shù)偵查。由于秘密偵查往往要使用一些專門的科學(xué)技術(shù)手段，所以又稱為“技術(shù)偵查”。 也有學(xué)者認(rèn)為，秘密偵查在外延上廣于技術(shù)偵查，秘密偵查除了包括技術(shù)偵查之外，還包括郵檢、情報(bào)員、誘捕等。 但也有學(xué)者提出質(zhì)疑，認(rèn)為秘密偵查于技術(shù)偵查之間很難得出“大小包含”的結(jié)論，充其量只是交叉關(guān)系。

就本文而言，電子取證與技術(shù)偵查也存在交叉關(guān)系，電子取證中以電子手段取證行為屬于技術(shù)偵查的一部分，但針對(duì)電子設(shè)備的取證，如對(duì)電子數(shù)據(jù)的提取，雖然有一定的技術(shù)含量，卻不屬于技術(shù)偵查的范圍。

縱觀我國(guó)刑事偵查電子取證的過往，一個(gè)突出特點(diǎn)就是缺乏權(quán)威性的法律依據(jù)。電子取證在作為基本法律的刑事訴訟法典中呈現(xiàn)完全性的缺位狀態(tài)，相關(guān)條文只能散見于部門規(guī)定和相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)的行政法規(guī)中。

首先，電子取證處于“無法可依”的境地，由此取得的證據(jù)也不具有法定地位。這在很大程度上限制了電子取證功效的發(fā)揮，影響了整個(gè)訴訟程序的效率，也可能在證據(jù)轉(zhuǎn)化中導(dǎo)致規(guī)避法律要求和規(guī)制限制的情況。

其次，有關(guān)技術(shù)偵查的規(guī)定過于原則化，缺乏具有可操作性的具體規(guī)則。法律上沒有明文授權(quán)，僅僅依照部門規(guī)章、政策行事，執(zhí)法人員自然心里沒底，加之具體的界限不明，執(zhí)法人員本身就處于一種合法與非法的邊界地帶， 必然造成執(zhí)法尺度不統(tǒng)一、地區(qū)間差異嚴(yán)重、寬嚴(yán)不一。

最后，技術(shù)偵查處于一種封閉狀態(tài)，缺乏權(quán)力制約和外部監(jiān)督。法律上對(duì)技術(shù)偵查未做明確規(guī)定，基本體現(xiàn)為不公開的司法神秘主義，不僅普通公民、偵查措施相對(duì)人無法知悉，連其他部門的司法工作人員都無從知曉，形成一種自我授權(quán)、自我執(zhí)行、內(nèi)部監(jiān)督的運(yùn)行機(jī)制。

（二）電子取證制度之局限分析

時(shí)間坐標(biāo)移動(dòng)至今，新《刑事訴訟法》已于2013年1月1日生效。在新《刑事訴訟法》中，除在法定證據(jù)種類中增加了“電子數(shù)據(jù)”外，還專門增置了“技術(shù)偵查”一節(jié)。 這是新中國(guó)成立以來首次以基本法律的形式確定了技術(shù)偵查的地位，并將其規(guī)定于《刑事訴訟法》這一“憲法之應(yīng)用法”。

根據(jù)新《刑事訴訟法》第148條的規(guī)定，技術(shù)偵查的適用范圍是“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪案件”，“重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權(quán)實(shí)施的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的重大犯罪案件”，以及為了“追捕被通緝或者被批準(zhǔn)、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑熱、被告人”，將這一措施主要限制咋犯罪性質(zhì)嚴(yán)重的重大案件?？梢?，《刑事訴訟法》所采取的是罪名列舉加兜底條款的方式，范圍既太廣又太窄。endprint

技術(shù)偵查措施的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為偵查機(jī)關(guān)，即公安機(jī)關(guān)和人民檢察院；執(zhí)行機(jī)關(guān)主要是公安機(jī)關(guān)。使用技術(shù)偵查措施的前提條件是“根據(jù)偵查犯罪的需要”并且“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，或者為追捕在逃的犯罪嫌疑人、被告人所必需。批準(zhǔn)機(jī)關(guān)據(jù)此“確定采取技術(shù)偵查措施的種類和適用對(duì)象”以及“追捕所必需的技術(shù)偵查措施”。執(zhí)行機(jī)關(guān)“必須嚴(yán)格按照批準(zhǔn)的措施種類、適用對(duì)象和期限執(zhí)行”。

同時(shí)，技術(shù)偵查措施的有效期限為“自簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)”。對(duì)于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)該及時(shí)解除；對(duì)于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長(zhǎng)，每次不得超過3個(gè)月。

對(duì)于采取技術(shù)偵查措施以及由此獲取的信息，新刑訴法對(duì)偵查人員和有關(guān)單位、個(gè)人科以保密義務(wù)，要求“偵查人員對(duì)于采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密”；公安機(jī)關(guān)依法采取技術(shù)偵查措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合，并對(duì)有關(guān)情況予以保密。

從懲罰犯罪的角度來說，此次刑事訴訟法修改對(duì)“技術(shù)偵查”的增設(shè)，其實(shí)從側(cè)面反映出，現(xiàn)在的犯罪率有所攀升，作案手段越來越技術(shù)化，如果沒有技術(shù)偵查的手段，對(duì)犯罪的打擊和懲罰往往就不夠有力。另一方面，新《刑事訴訟法》明確規(guī)定了可以使用技術(shù)偵查的案件范圍，這就意味著，除法律規(guī)定之外，在任何案件中都不能隨意使用技術(shù)偵查。

然而，新《刑事訴訟法》顯然也具有很多局限性，雖然不能說只是“宣言式條款”，但在電子取證法治化的道路上顯然走的還不夠遠(yuǎn)。

第一，借由電子設(shè)備獲取電子證據(jù)的取證措施依然缺位。新《刑事訴訟法》雖然肯定了“電子數(shù)據(jù)”的合法性，卻依然沒有針對(duì)電子數(shù)據(jù)的獲取手段做出專門規(guī)定，只能根據(jù)一般規(guī)則做類推適用。

第二，尚未清晰厘定技術(shù)偵查與秘密偵查之疆界。根據(jù)所采取的技術(shù)偵查措施不同，在程序上所要求的嚴(yán)格程度亦應(yīng)有所區(qū)別。然而，法律對(duì)此并無進(jìn)一步規(guī)定，仍賦予了偵查機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)。

第三，技術(shù)偵查封閉狀態(tài)依舊，“批準(zhǔn)手續(xù)”神秘面紗難除。對(duì)批準(zhǔn)權(quán)歸屬的質(zhì)疑，對(duì)缺乏外部監(jiān)督的警覺，歸根到底是對(duì)司法神秘主義的反對(duì)和對(duì)正當(dāng)程序的呼喚。

三、電子證據(jù)制度之機(jī)制建構(gòu)

在《刑事訴訟法修正案》問世、明確將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定證據(jù)種類之一后，我國(guó)《刑事訴訟法》面臨的問題不是是否承認(rèn)電子搜查、扣押、監(jiān)控的法律地位，而是如何建立電子取證法律制度。一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常試圖阻礙壓制性權(quán)利結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)，它依賴的一個(gè)重要手段便是通過在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡。當(dāng)這樣一種權(quán)利結(jié)構(gòu)建立起來時(shí)，法律將努力保護(hù)它，使其免受嚴(yán)重的干擾和破壞。

（一）授權(quán)機(jī)制：權(quán)力制約論

權(quán)力分立與相互制衡，是近代以來國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)與基本理念。但是，孟德斯鳩的理論與其說是三權(quán)分立的學(xué)說，倒不如說是權(quán)力制衡的學(xué)說。

在我國(guó)目前的刑事訴訟法中，只有逮捕這一強(qiáng)制措施要求檢察院批準(zhǔn)，搜查、扣押以及2012年修正案新增規(guī)定的技術(shù)偵查措施都沒有規(guī)定外部審查機(jī)制?？梢哉f，令狀制度、外部授權(quán)對(duì)電子取證而言完全是一項(xiàng)“從無到有”的制度建構(gòu)，想要一蹴而就的實(shí)現(xiàn)司法審查未免操之過急在制度和實(shí)踐層面都可能遭遇很多始料未及的困境。因此，與其做出“一刀切”的規(guī)定、冒進(jìn)受創(chuàng)，倒不妨平穩(wěn)過渡，創(chuàng)立分層次的授權(quán)機(jī)制：公安機(jī)關(guān)的電子取證由檢察機(jī)關(guān)授權(quán)，檢察機(jī)關(guān)的電子取證由上一級(jí)單位授權(quán)；在緊急情況下，偵查機(jī)關(guān)可以自行決定，但必須在采取措施后不遲延地通知授權(quán)機(jī)關(guān)并得到確認(rèn)。

（二）決定機(jī)制：合理依據(jù)及比例原則

授權(quán)制度是保障電子取證啟動(dòng)程序合法的形式要件，在決定電子取證的具體措施時(shí)，還應(yīng)當(dāng)符合實(shí)質(zhì)要件。

目前我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)搜查、扣押的實(shí)質(zhì)要件幾乎沒有規(guī)定，只要“可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)”即可以進(jìn)行搜查，只要“可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪”就可以扣押。電子搜查、扣押涉及公民憲法上的基本權(quán)利，必須有一定事實(shí)依據(jù)才能進(jìn)行，標(biāo)準(zhǔn)雖然不宜過高，但至少應(yīng)當(dāng)有合理依據(jù)，而所謂的嫌疑也必須要有客觀基礎(chǔ)。同時(shí)，也要符合比例原則即公共利益的保護(hù)和私人權(quán)益的保護(hù)之間要形成合適的比例，措施的副作用與措施所達(dá)到的目的之間要有適當(dāng)比例。

（三）監(jiān)督及救濟(jì)機(jī)制：外部監(jiān)督和權(quán)利保障

在對(duì)各國(guó)家和地區(qū)立法例進(jìn)行考察后，可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)法律基本上都明確規(guī)定當(dāng)事人的知悉權(quán)和閱卷權(quán)，針對(duì)偵查機(jī)關(guān)的非法取證行為確立了證據(jù)排除規(guī)則或?qū)嶓w性責(zé)任等懲戒措施，以及對(duì)使用電子通訊監(jiān)控措施的報(bào)告制度。

有鑒于此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充規(guī)定當(dāng)事人在電子取證中的知悉權(quán)、閱卷權(quán)和異議權(quán)，為政府設(shè)定權(quán)利告知義務(wù)和技術(shù)偵查措施報(bào)告機(jī)制，并且充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能，進(jìn)一步完善非法證據(jù)排除規(guī)則，特別是非法實(shí)物證據(jù)的排除，健全我國(guó)刑事訴訟法的程序性制裁制度。

（四）對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播色情案的綜合評(píng)議

對(duì)電子證據(jù)的法律效力，有學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)相比，它們?cè)诒举|(zhì)都屬于證明的根據(jù)，傳統(tǒng)證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)可以延伸適用至電子證據(jù)上；另有學(xué)者認(rèn)為，電子證據(jù)確有不同于傳統(tǒng)證據(jù)的地方，在審查判斷電子證據(jù)的可采性時(shí)既考慮電子證據(jù)的特殊性，又不應(yīng)予以差別對(duì)待。筆者認(rèn)為，電子證據(jù)法律效力的審查標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)采用傳統(tǒng)證據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，即關(guān)聯(lián)性、合法性與真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，判斷一電子證據(jù)應(yīng)否被采納，應(yīng)該看其同待證事實(shí)是否有一定的聯(lián)系、在形式上是否真實(shí)以及其生成、取得等環(huán)節(jié)是否有重大違法。

本案中被告人王某通過快遞將存儲(chǔ)有淫穢視頻文件的光盤、U盤等郵寄給購(gòu)買人，并對(duì)快遞情況予以記錄。公訴機(jī)關(guān)指控王某販賣淫穢物品和介質(zhì)及數(shù)量系依據(jù)該快遞記錄而認(rèn)定，但存在的問題是偵查機(jī)關(guān)只調(diào)查了部分購(gòu)買人予以落實(shí)，并從購(gòu)買人處提取了極少數(shù)光盤、U盤予以鑒定是否有淫穢視頻，故僅以快遞記錄認(rèn)定王某販賣淫穢物品的介質(zhì)和數(shù)量證據(jù)不足。被告人王某對(duì)該快遞記錄所記錄的內(nèi)容及支付寶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司風(fēng)險(xiǎn)管理部刻錄的光盤記錄的交易記錄內(nèi)容均未提出異議，但其辯解稱光盤記錄中有部分記錄系其賣書的正常經(jīng)營(yíng)收入，故此本案對(duì)王某販賣淫穢物品數(shù)量的認(rèn)定，綜合考慮支付寶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司風(fēng)險(xiǎn)管理部刻錄的光盤記錄的交易記錄，結(jié)合王某提供的快遞郵寄淫穢物品記錄及其供述進(jìn)行認(rèn)定。對(duì)于電子數(shù)據(jù)記錄的交易明細(xì)與快遞記錄能夠相互印證的部分予以認(rèn)定。

另外，支付寶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司風(fēng)險(xiǎn)管理部刻錄的光盤顯示的交易記錄中還顯示部分交易可能是被告人販賣的淫穢物品，但因無其他證據(jù)予以印證，公訴機(jī)關(guān)未指控法院也未予以認(rèn)定。若偵查機(jī)關(guān)在取證時(shí)對(duì)其取證過程及電子數(shù)據(jù)的生成過程進(jìn)行錄像，電子數(shù)據(jù)生成后通過紙質(zhì)媒介將數(shù)據(jù)加以固定，并由支付寶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司簽字蓋章予以確定，將大大提高該電子證據(jù)的證明力，從而最大可能的接近客觀事實(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)案件審理的實(shí)體正義。endprint