孫琳

自《勞動合同法》頒布至今已經(jīng)十年。這期間，隨著經(jīng)濟的進一步發(fā)展以及新的商業(yè)模式的涌現(xiàn)，比如讓網(wǎng)友十足自豪的中國“新四大發(fā)明”之一的共享單車等，企業(yè)對靈活用工的需求相應(yīng)地也是日益突出。

雖然《勞動合同法》已經(jīng)進行過一次修訂，但有很多具體矛盾尚未化解。目前，《勞動合同法》的修訂再次進入公眾視線，從用人單位的角度，最關(guān)心的仍然莫過于用工的靈活性問題。在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，靈活用工仍可以幫助企業(yè)尋求適合自己需求的用工方式，優(yōu)化用工結(jié)構(gòu)，以實現(xiàn)靈活用工的目的。但是，靈活不等于隨意，不恰當(dāng)?shù)撵`活反倒會給企業(yè)增添額外的風(fēng)險。

“靈活性”如何體現(xiàn)

非全日制用工，顧名思義，與全日制用工相對應(yīng)，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。非全日制的靈活性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

合同的簽訂

根據(jù)《勞動合同法》第六十九條的規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。因此非全日制用工方式之下，用人單位并沒有與勞動者簽訂書面勞動合同的義務(wù)，自然也就不適用未簽訂書面勞動合同時雙倍工資的罰則以及一年以后視為簽訂無固定勞動合同的規(guī)定。

但是，為明確用工雙方建立非全日制勞動關(guān)系的意圖以及雙方之間的權(quán)利與義務(wù)，建議用人單位應(yīng)當(dāng)及時與勞動者簽訂書面合同，避免發(fā)生爭議時陷入不能舉證的困境。

合同的解除

根據(jù)《勞動合同法》第七十一條的規(guī)定，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。終止用工，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。

全日制用工方式之下，用人單位只有在符合法定情形的條件下才可以單方面解除勞動合同，并且一般要就解雇的理由承擔(dān)舉證責(zé)任。相比而言，對于非全日制員工，用人單位可以隨時通知解除，較為方便和靈活。

雙重用工

根據(jù)《勞動合同法》第六十九條的規(guī)定，從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行。言下之意，用人單位可以招用已經(jīng)與其他單位建立非全日制勞動關(guān)系的勞動者，與其簽訂非全日制勞動合同。

而對于全日制用工，目前雖然沒有禁止雙重用工，但是根據(jù)《勞動合同法》第九十一條的規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔(dān)直接賠償責(zé)任外，該用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。因此，在全日制用工之下，企業(yè)與勞動者建立雙重勞動關(guān)系，存在一定的風(fēng)險。

對于用人單位而言，非全日制下的雙重用工甚至多重用工，一方面可以有效地吸引和利用人才資源，另一方面也可以降低用工成本。

社保繳納

根據(jù)《社會保險法》第十條以及第二十三條的規(guī)定，未在用人單位參加職工基本養(yǎng)老/醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員， 由個人按照國家規(guī)定繳納基本養(yǎng)老/醫(yī)療保險費。對于非全日制勞動者的社保繳納問題，雖然各地會有些不同的規(guī)定，但一般而言用人單位可以將養(yǎng)老保險費與醫(yī)療保險費的金額結(jié)算給非全日制勞動者，由勞動者個人進行繳納，而不必由用人單位進行統(tǒng)一繳納。

實踐中，由于用人單位只能在其注冊地進行社會保險的登記與繳納，而大部分外地的勞動者并不愿意在用人單位注冊地繳納社保，這對用人單位而言是非常頭疼的問題。非全日制用工方式可以有效地解決這個問題。

綜上分析，非全日制用工對于企業(yè)而言具有較大的靈活性，適合企業(yè)臨時的、短期的用工需求。比如，現(xiàn)在的共享單車企業(yè)，每天早高峰期間需要對大量地匯集在一些地鐵口的車輛進行清理，需要人員進行短時間的作業(yè)，即可以考慮使用非全日制用工的方式。

非全日制用工的注意事項

企業(yè)需注意，非全日制用工固然有諸多靈活性，但也伴隨著一些限制。企業(yè)在用工過程中應(yīng)進行相應(yīng)的適當(dāng)管理，以免產(chǎn)生額外的責(zé)任和義務(wù)。具體而言，企業(yè)需要特別關(guān)注如下幾點要求：

工作時間管理

非全日制用工的工作時間特點是，“一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時”。每日工作不超過四小時是指平均工作時間，而不是實際每日的具體工作時間；非全日制用工在每周二十四小時總的工作時間內(nèi)，具體工作時間安排由用人單位自主決定。

用人單位需要特別注意的是，非全日制用工與全日制用工最本質(zhì)的區(qū)別就在于工作時間，實踐中超出法定的一周總工作時間在很大程度上存在被認定為全日制用工的風(fēng)險?！侗本┦袆趧雍蜕鐣Ｕ暇株P(guān)于北京市非全日制就業(yè)管理若干問題的通知》直接規(guī)定“勞動者在同一用人單位每日工作時間超過四小時的視為全日制從業(yè)人員”。

因此，用人單位應(yīng)當(dāng)確保非全日制員工的工作時間滿足“每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時”的要求，并且做好非全日制員工的工作時間記錄，以免在發(fā)生爭議時因無法舉證而產(chǎn)生不利后果。

薪酬管理

計薪方式?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，非全日制用工以小時計酬為主。這意味著非全日制用工并不局限于以小時計酬，除了以小時計酬的形式以外，用人單位還可以采用其他常見的計酬方式，比如以日、周為單位來計酬或按件計酬。

但是實踐中，有觀點認為按時計酬是非全日制用工的特點之一，是判斷是否屬于非全日制勞動關(guān)系的因素。鑒于此，建議企業(yè)對非全日制勞動者應(yīng)當(dāng)盡量實行按時計酬，并且明確計薪的標(biāo)準(zhǔn)、薪酬的發(fā)放方式等。

薪酬標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《勞動合同法》第七十二條的規(guī)定，非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)。

此外，用人單位還需注意非全日制勞動者在法定節(jié)假日工作的薪資發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)。這個問題目前法律沒有明確規(guī)定，各地實踐中存在不同的處理方式。比如在上海，對于非全日制員工在法定節(jié)假日工作沒有特殊要求，按照用人單位與勞動者之間約定的小時薪酬進行發(fā)放；在北京，對于非全日制員工在法定節(jié)假日工作規(guī)定了小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)；而在廣州和深圳，則需要參照全日制員工，按照小時薪酬的三倍進行支付。

薪酬發(fā)放周期。根據(jù)《勞動合同法》第七十二條的規(guī)定，非全日制用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日。但是在實際操作的時候，有些用人單位為了簡便工資支付流程，將非全日制員工的工資與全日制員工的工資同樣按月結(jié)算并在同一個發(fā)薪日進行發(fā)放。

實踐中，法院一般會將工資發(fā)放周期與工資計算方式、工作時間等相結(jié)合來判定是否屬于非全日制勞動關(guān)系。如果企業(yè)發(fā)放工資的周期超過十五天，會增加法院認定屬于全日制勞動關(guān)系的可能性。

為避免被認定為全日制勞動關(guān)系的風(fēng)險，建議用人單位按照法律規(guī)定，至少每十五日向非全日制勞動者支付工資。

工傷保險繳納

原勞動和社會保障部《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》第十二條規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定為建立勞動關(guān)系的非全日制勞動者繳納工傷保險費。目前各地也是基本要求用人單位為非全日制勞動者單獨繳納工傷保險費的。

非全日制用工之下，用人單位與勞動者之間建立的依舊是勞動關(guān)系。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》，職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。如果非全日制勞動者在為用人單位工作期間發(fā)生工傷事故，用人單位則需要承擔(dān)工傷責(zé)任；而用人單位沒有為該勞動者繳納工傷保險費的，由工傷保險基金支出的項目也應(yīng)當(dāng)由用人單位負責(zé)。

因此，建議用人單位應(yīng)為非全日制員工繳納工傷保險費，以避免相關(guān)風(fēng)險與責(zé)任。

不得約定試用期

《勞動合同法》第七十條規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人不得約定試用期。這是非常明確的禁止性規(guī)定，企業(yè)在使用非全日制用工方式的時候應(yīng)當(dāng)注意遵守該規(guī)定。

實際上，非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止勞動關(guān)系，企業(yè)對勞動者進行考查后覺得不符合其要求的，可以直接解除雙方的勞動合同，而不必通過約定試用期的方式。

責(zé)編/寇斌endprint