呂義盛

9月23日，《檢察日報(bào)》發(fā)文稱“真人表情包濫用面臨侵權(quán)和觸犯法律風(fēng)險(xiǎn)”。日前，QQ空間使用紀(jì)錄片《二十二》截圖制作的表情包，被上海市公安局作出行政處罰決定；一位中國籍學(xué)生入境加拿大時(shí)，因海關(guān)查出他的微信存有“疑似未成年人淫穢表情包”，被遣返回國。此前，藝龍旅行網(wǎng)因使用“葛優(yōu)躺”表情包，被葛優(yōu)告上法庭。

“一言不合就斗圖”已經(jīng)成為許多網(wǎng)民的習(xí)慣，小小表情包里，究竟藏著多少法律風(fēng)險(xiǎn)？

真人表情侵犯肖像權(quán)嗎

張某和李某二人是同學(xué)，在一次聚會上，負(fù)責(zé)攝影的李某留了不少張某照片。后李某未經(jīng)張某同意，將張某照片制作成微信表情包，有的還配上了低級趣味文字，在同學(xué)群內(nèi)轉(zhuǎn)發(fā)。表情包很快流入社會，張某將李某告上法庭，李某卻以沒有獲得經(jīng)濟(jì)利益、不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)為由，拒絕承擔(dān)法律責(zé)任。

真人表情包侵犯肖像權(quán)嗎？答案是肯定的。表情包應(yīng)在合法范圍內(nèi)使用，不能隨心所欲地亂用真人表情，否則，將會面臨侵害他人合法權(quán)益、觸犯法律規(guī)定的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)，合法使用真人表情包，應(yīng)當(dāng)滿足以下幾點(diǎn)要求：

獲得肖像權(quán)人許可。許可，分為明示和默示兩種。明示是指肖像權(quán)人口頭或以書面形式公開表明許可他人使用其人物形象。默示是指肖像權(quán)人雖然沒有公開表明許可他人使用其人物形象，但是通過推定可知肖像權(quán)人默許他人使用其人物形象。

不以營利為目的。在一般社交軟件中使用的真人表情包，都是用于私人聊天、個(gè)人欣賞等用途，并不以營利為目的。這種情形下，使用真人表情包屬于合理使用的范圍，一般不構(gòu)成侵權(quán)。但是，當(dāng)下一些社交平臺允許網(wǎng)友自發(fā)上傳自制的真人表情包，一些真人表情包雖然免費(fèi)下載和使用，卻存在營銷策略、廣告宣傳等嫌疑。

不能丑化他人人格。在社交軟件中使用真人表情包，大多數(shù)情形是為了增強(qiáng)娛樂性，但表情包不能丑化他人人格、詆毀他人形象，其制作和使用應(yīng)當(dāng)以尊重肖像權(quán)人的人物形象為前提。

上述案件中，李某是否侵權(quán)，就要從上述幾點(diǎn)核實(shí)事實(shí)才能加以判斷。

影視形象表情包能隨便用嗎

常莎（北京市京都律師事務(wù)所律師）

藝龍官微因使用“葛優(yōu)躺”表情作為配圖，被法院判定“侵犯個(gè)人肖像權(quán)”，須賠禮道歉并賠償相關(guān)經(jīng)濟(jì)損失40余萬元。

演員等公眾人物的表情包可以分為3類：真實(shí)形象表情包、影視形象表情包和卡通形象表情包。影視人物形象又可以分為兩類：一類是與演員真實(shí)外形特征高度一致的形象，如葛優(yōu)與“季春生”；另一類是與演員形象差異較為明顯的形象，如六小齡童與“孫悟空”。

演員在影視劇中所飾演的形象是否屬于演員自身肖像權(quán)的保護(hù)范疇，應(yīng)當(dāng)具體分析。如果該影視形象能夠和演員自身產(chǎn)生一一對應(yīng)關(guān)系，就應(yīng)當(dāng)被納入肖像權(quán)保護(hù)的范圍。如，葛優(yōu)飾演的“季春生”這一形象，能夠與葛優(yōu)本人的真實(shí)形象高度重合，觀眾能夠通過影視形象直接對應(yīng)葛優(yōu)本身，那么對“季春生”表情包的不合理使用就構(gòu)成對葛優(yōu)個(gè)人的肖像侵權(quán)。

所謂的一一對應(yīng)關(guān)系還不僅包括外形特征上的對應(yīng)，如六小齡童所飾演的“孫悟空”，雖然通過化妝技術(shù)使該形象與明星本身產(chǎn)生較大的外貌差異，但是當(dāng)大眾提及“孫悟空”這一形象時(shí)首先對應(yīng)的仍是六小齡童。這種情況下，對六小齡童版“孫悟空”形象的濫用，也能被認(rèn)定為侵犯六小齡童本人的肖像權(quán)。

使用以公眾人物形象制作的表情包，除了要注意可能會侵犯肖像權(quán)外，還要注意可能構(gòu)成侵犯影視作品著作權(quán)。根據(jù)我國著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，影視作品的著作權(quán)從人身和財(cái)產(chǎn)方面涵蓋了發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。

理論上，使用影視人物形象制作表情包，應(yīng)當(dāng)同時(shí)獲得肖像權(quán)人和影視作品著作權(quán)人的雙重許可才能完全合法地使用。當(dāng)然，實(shí)際操作中，沒有遭到該明星的反對或起訴，可以視為肖像權(quán)人默許不特定網(wǎng)絡(luò)主體使用其人物形象。

二次創(chuàng)作也受保護(hù)

常亞春（北京市康達(dá)律師事務(wù)所律師）

據(jù)《中國青年網(wǎng)民網(wǎng)絡(luò)行為報(bào)告（2016-2017）》顯示，聊天時(shí)使用表情符號，已成為青年網(wǎng)友在社交媒體上新的溝通方式。使用次數(shù)最多的表情包，已經(jīng)被使用了75億多次。

表情包傳播速度如此迅猛，那么表情包的制作者是否享有著作權(quán)？

完全原創(chuàng)的表情包作品肯定是受到著作權(quán)保護(hù)的。原創(chuàng)表情包不論上傳與否，在制作完成后，制作人便享有該作品的版權(quán)。

大多數(shù)表情包是二次創(chuàng)作作品，即以他人作品為基調(diào)加以明顯改編。二次創(chuàng)作形成后，如果依然符合著作權(quán)法關(guān)于作品的要求，就可以算作法律意義上的作品，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法保護(hù)。

如果主要采用他人素材，但是帶有一定獨(dú)創(chuàng)性的表情包作品，可構(gòu)成著作權(quán)法上的匯編作品。匯編作品不同于通常作品，其權(quán)利是建立在其他權(quán)利基礎(chǔ)之上的，如表情包本人的肖像權(quán)、影視作品的著作權(quán)。

至今，“表情版權(quán)”還沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，對于表情包屬于計(jì)算機(jī)軟件作品還是美術(shù)作品的爭議也在繼續(xù)。若最終被法律認(rèn)定為計(jì)算機(jī)軟件作品，可適用計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例；被認(rèn)定為美術(shù)作品，則受到著作權(quán)法等相關(guān)法律保護(hù)。

雖然相關(guān)法律還不夠明確，但是我建議表情包設(shè)計(jì)師在完成創(chuàng)作后應(yīng)及時(shí)申請版權(quán)登記。完成登記后，若他人未經(jīng)授權(quán)使用表情包用于商業(yè)用途，原作者就可以通過作品使用授權(quán)獲得合理回報(bào)。一旦發(fā)生侵權(quán)，原作者還可以起訴侵權(quán)人或平臺。

表情包儲存不當(dāng)或觸犯他國法律

劉建華（海關(guān)工作人員）

用表情包來調(diào)劑生活、調(diào)節(jié)氣氛無可厚非，但使用表情包必須符合公序良俗的要求，不能突破道德底線，不能損害公共利益，不能包含歧視或宣揚(yáng)封建迷信等內(nèi)容。

對于經(jīng)常使用表情包的人們而言，有的“高?！北砬榘q如隱匿在手機(jī)里的“手雷”，而引爆的地點(diǎn)往往在各大機(jī)場的入境口。

近些年，隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪增多，世界多國加強(qiáng)了對于電子設(shè)備的檢查，手機(jī)作為敏感內(nèi)容的載體也成為了重點(diǎn)審查的對象。

中國留學(xué)生因表情包涉嫌“持有未成年人色情圖片”而被遣返的事件曾經(jīng)引發(fā)國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)熱議。加拿大法律規(guī)定，凡制作、傳播、售賣、持有、瀏覽涉及未成年人的色情圖片、視頻、文章、錄音等信息的相關(guān)人員，一經(jīng)查實(shí)，將視情節(jié)輕重被判處6個(gè)月至14年的監(jiān)禁。因此，該留學(xué)生僅僅被遣返還算“幸運(yùn)”，一旦在加拿大境內(nèi)被查到手機(jī)里的相關(guān)敏感內(nèi)容，等待他的可能就是牢獄之災(zāi)。

澳大利亞移民與邊境保護(hù)部也在機(jī)場海關(guān)入境處啟動對入境人員手機(jī)、電腦等設(shè)備里敏感內(nèi)容的搜查，一些出格的表情包也可能被視為非法內(nèi)容。

美國最新簽證政策要求申請者提供過去5年的社交媒體賬號，以及過去15年的個(gè)人經(jīng)歷記錄。美國簽證政策規(guī)定，凡在社交平臺上被發(fā)現(xiàn)有不恰當(dāng)內(nèi)容（表情包也包含在社交平臺內(nèi)容之列），申請簽證者或?qū)⒈痪?。endprint