● 陳步雷 王健

國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的法律規(guī)制
——基于2014年至2016年的100個案件判決分析

● 陳步雷 王健

隨著國有企業(yè)用工制度的變革，勞務(wù)派遣作為一種補充性的用工形式逐漸興起并得到迅速繁榮。《勞動合同法修正案》和《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的相繼出臺，標志著勞務(wù)派遣用工模式開始受到嚴格控制，其中最引人注目的是明確規(guī)定了兩年過渡期后，即2016年3月1日后，被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工單位正式用工數(shù)量的10%。本文以2014年至2016年的100個涉及國有企業(yè)勞務(wù)派遣的案件判決為分析基礎(chǔ)，梳理了新法頒布后勞務(wù)派遣制度在實踐層面遭遇的突出不足以及被派遣勞動者的利益訴求特征，并探究了國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式良性轉(zhuǎn)型的方向及其法律規(guī)制。

國有企業(yè) 勞務(wù)派遣 良性轉(zhuǎn)型 判決實證

一、問題的提出

自20世紀80年代以來，國有企業(yè)用工制度經(jīng)歷了30多年激烈的市場化變革，逐步打破了計劃用工下勞動者的固定工模式，基本形成了從固定工模式向勞動合同模式的轉(zhuǎn)變。隨著生產(chǎn)方式和生產(chǎn)組織的改變，特別是國有企業(yè)用工需求多樣化、分支機構(gòu)分散、降低用工風(fēng)險等因素的影響，使得勞務(wù)派遣用工模式“最早擺脫（臨時）勞動關(guān)系劣于不定期勞動關(guān)系之觀念，而在法律制度上取得獨立地位”（黃越欽，2003）。在2007年《勞動合同法》頒布后，勞務(wù)派遣作為一種靈活的、補充性的用工模式獲得了雨后春筍般地發(fā)展。在這一過程中，國有企業(yè)為打破原有的僵化的用工制度、探索更加彈性的用工模式，在大量長期性和重要性的崗位上使用勞務(wù)派遣工，導(dǎo)致勞務(wù)派遣呈現(xiàn)出非正常的繁榮姿態(tài)。

2013年7月1日《中華人民共和國勞動合同法＜修正案＞》（以下簡稱《修正案》）頒布實施，開啟了國家對勞務(wù)派遣的嚴格控制模式。隨后，2014年3月1日《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）正式施行，其中最引人注目的是明確規(guī)定了被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工單位正式用工數(shù)量的10%，而對于超出部分，應(yīng)在規(guī)定的兩年過渡期內(nèi)解決，否則會被直接視為正式工。截止2016年3月1日，《暫行規(guī)定》中的兩年過渡期已經(jīng)結(jié)束，用工相對規(guī)范的國有企業(yè)的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)是否基本完成了10%的調(diào)整比例？對于這一問題，目前官方尚未有準確的統(tǒng)計數(shù)據(jù)。根據(jù)筆者在北大法寶上的檢索，不難發(fā)現(xiàn)，2013年國有企業(yè)勞務(wù)派遣案件共計86個，2014年該數(shù)據(jù)為319個，2015年該數(shù)據(jù)為415個，2016年該數(shù)據(jù)為83個（以2017年4月28日24時為時間節(jié)點）。這表明，國有企業(yè)為規(guī)避《暫行規(guī)定》，在2014年3月1日至2016年3月1日的兩年過渡期內(nèi)，辭退了大量被派遣勞動者，其中包括不少即將或已經(jīng)轉(zhuǎn)正的被派遣勞動者。從下文對樣本案例的分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)：1、在2014年3月1日至2016年3月1日的兩年過渡期后將勞務(wù)派遣用工將至10%的壓力下，出現(xiàn)了大量違法解雇和創(chuàng)設(shè)隱蔽雇傭關(guān)系以繼續(xù)規(guī)避法律的新問題，新法的實施并未取得預(yù)期的效果。2、國有企業(yè)勞務(wù)派遣爭議的發(fā)生主要集中在四種類型，即違法退回或解除、確定雇主責(zé)任、違法派遣、同工不同酬，這四種類型將是法律規(guī)制的重點。因此，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，如何實現(xiàn)國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的良性轉(zhuǎn)型成為勞動法學(xué)界不可回避的現(xiàn)實問題。

表1 按照年齡段劃分的案件分布

表2 2014～2016年案件分布

二、100個案件判決基本情況的分析與歸類

《暫行規(guī)定》第二十八條規(guī)定了2014年3月1日至2016年3月1日為過渡期，為此，筆者選取北大法寶和中國裁判文書網(wǎng)2014年1月1日至2016年12月30日的100個涉及國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工的勞動爭議案件判決作為研究基礎(chǔ)，有的案件中包括違法解除、確定雇主責(zé)任、雙倍工資、社會保險等多個訴訟請求，在本文的統(tǒng)計歸類中只提煉一個核心訴訟請求。同時，由于國有企業(yè)的特殊性，這些案件存在多名原告與同一個被告對應(yīng)多個不同案號的情況，對此，筆者并未全部將其選入本文，而是依據(jù)訴訟請求是否相同來篩選這一類案件判決，將案件爭議起因、法院判決依據(jù)類型化，以求基本囊括國企勞務(wù)派遣用工模式過程中可能出現(xiàn)的各種爭議情況。

表3 爭議點分布

（一）樣本案件的基本情況

從案件中被派遣勞動者的年齡分布來看，國有企業(yè)的被派遣勞動者主要集中在35-50歲的中老年人，占總數(shù)的51%，他們主要從事建筑、電力、石油、制造等行業(yè)；其次為20-35歲的青壯年，占總數(shù)的32%，他們主要從事銀行、煙草、汽車、技術(shù)服務(wù)等行業(yè)。最后，20歲以下的青年和50歲以上的老年人占總數(shù)的17%?？傮w來看，這些人學(xué)歷都不高，在不同的工作場所流動，是國有企業(yè)中的邊緣人。（見表1）

從案件發(fā)生的時間來看，自2014年3月1日起實施的《暫行規(guī)定》中第四條明確了企業(yè)使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過用工總量的10%，在2014年與2015年的過渡期內(nèi)被派遣勞動者通過司法程序解決與國有企業(yè)的勞動爭議案件數(shù)量呈現(xiàn)“噴井式”的增長，而2016年的案件數(shù)量隨著過渡期的結(jié)束又迅速下降。（見表2）

從案件的內(nèi)容來看，國有企業(yè)勞務(wù)派遣爭議的發(fā)生主要集中在以下幾個方面：確定雇主責(zé)任（占25%）、違法退回或解除（占29%）、同工不同酬（占11%）、違法派遣（占20%），剩余的15%為其它情況，比如國企改制、工齡計算、異地派遣等問題（見表3）。其中，違法解除所占比例最大，確定雇主責(zé)任中因勞務(wù)外包產(chǎn)生的爭議明顯增加（2014年為5件，占樣本案件的5%；2015年為12件，占樣本案件的12%），違法派遣中違反“三性”的爭議所占數(shù)量最多（16件，占樣本案件的16%）。

（二）樣本案件的歸類分析

盡管《修正案》和《遣暫行規(guī)定》對勞務(wù)派遣這種用工模式的規(guī)制奠定了基本框架，但如何分擔(dān)用工單位和用人單位之間的義務(wù)與責(zé)任，如何保障被派遣勞動者在各方面享有與國有企業(yè)中正式勞動者同樣的權(quán)利與待遇等問題的法律規(guī)定，或者闕如，或者操作性不強。從表格二可以看出，國有企業(yè)勞務(wù)派遣爭議的發(fā)生主要集中在四種類型，即違法退回或解除、確定雇主責(zé)任、違法派遣、同工不同酬。

1.違法退回或解除

所謂勞務(wù)派遣，是指勞動者由專門設(shè)立的，以營利為目的的單位招聘，該單位以雇主的名義向勞動者支付工資、繳納社會保險費，將勞動者分派到第三人處，由該第三人負責(zé)勞動者的工作安排和監(jiān)督勞動者勞動的就業(yè)關(guān)系。（張榮芳，2008）勞務(wù)派遣關(guān)系包含了三方主體，派遣單位、被派遣勞動者和用工單位。因此，勞務(wù)派遣用工中勞動合同的解除可以拆分為兩步∶用工單位將勞動者退回派遣單位，派遣單位同勞動者解除合同。（唐鑛、徐瑩，2010）從案件的數(shù)量來看，2014年至2016年國有企業(yè)勞務(wù)派遣中違法退回或解除的數(shù)量最多，這是因為10%的比例調(diào)整規(guī)制導(dǎo)致了一些國企基本放棄了勞務(wù)派遣用工。從案件的內(nèi)容來看，因國有企業(yè)大多以被派遣勞動者嚴重違反勞動規(guī)章制度為由將其退回派遣單位，而被派遣勞動者則以存在事實勞動關(guān)系為由起訴國有企業(yè)的違法解除行為，并要求其支付經(jīng)濟補償金。國有企業(yè)不能直接辭退被派遣勞動者，只能將其退回至派遣單位。但是對于國有企業(yè)違法退回勞動者該如何處理，我國目前法律并未給出明確的規(guī)定①。加之，由于“國有企業(yè)在計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制發(fā)展過程中，勞動用工政策的變化有其歷史性和體制性等因素……結(jié)合市場規(guī)律及企業(yè)自身經(jīng)營情況，為了安置相對過剩的勞動者，調(diào)整勞動用工制度，與王某（被派遣勞動者）解除勞動合同關(guān)系，并向其支付了相應(yīng)的經(jīng)濟補償金，其行為并無不妥”②的影響，以致被派遣勞動者的權(quán)利保護更加困難。

2.確定雇主責(zé)任

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，雇主的勞動保護義務(wù)和責(zé)任如何在派遣單位、用工單位之間配置是勞務(wù)派遣法律面臨的根本問題。（張榮芳，2009）確定雇主責(zé)任的前提條件是確定勞動者和誰具有勞動關(guān)系。③然而，勞務(wù)派遣用工受10%的比例限制，轉(zhuǎn)為“外包”成為流行趨勢。④隨著新法對勞務(wù)派遣的從嚴治理，很多單位通過創(chuàng)設(shè)隱蔽雇傭關(guān)系繼續(xù)規(guī)避法律的新問題，衍生出更多的隱蔽雇傭關(guān)系。（孫蕾揚，2016）一方面使得勞務(wù)派遣關(guān)系更加復(fù)雜，另一方面會對被派遣勞動者的權(quán)益造成更嚴重的侵害。在劃分用工單位和派遣單位的責(zé)任上，我國現(xiàn)行法律采用了“單一雇主”模式，明確規(guī)定了勞務(wù)派遣單位是用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)，同時，還規(guī)定了用工單位不履行其相應(yīng)義務(wù)給勞動者造成損害的，用工單位應(yīng)當與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。從案例的情況來看，用工單位最終承擔(dān)連帶責(zé)任的案例數(shù)量只有三件⑤，可見要求用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的現(xiàn)實基礎(chǔ)薄弱，法院把勞務(wù)派遣中的所有法律責(zé)任判給派遣單位是常態(tài)，而讓獲利更大、承受能力更強的用工單位“逍遙法外”，這也使得勞務(wù)派遣用工模式成為用工單位規(guī)避責(zé)任的一個溫床。

3.違法派遣

違法派遣主要體現(xiàn)在違反“三性”和逆向派遣兩個方面?！秳趧雍贤ā芬?guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，“特別注意的是這里的用詞是‘一般’，并非‘應(yīng)當’，該條款系倡導(dǎo)性的，對該條款的違背并不會導(dǎo)致勞務(wù)派遣協(xié)議無效”⑥?？梢?，在實踐中，國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式最大的困擾當屬對“三性”的理解。由于當前法律對“三性”的規(guī)定采用的是概括式的原則性規(guī)定，使得其在實施過程中缺乏統(tǒng)一的標準，彈性過大。所謂逆向派遣是指，企業(yè)將本單位的勞動者轉(zhuǎn)為勞務(wù)派遣工，由派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，再由派遣單位派遣至本單位工作以逃避企業(yè)法定責(zé)任的行為。因此逆向派遣改變了勞務(wù)派遣的實質(zhì)，嚴重損害了勞動者的合法權(quán)益。從逆向派遣爭議案件的審理結(jié)果來看，被派遣勞動者的該項訴訟請求均獲得了法院認可。⑦雖然國有企業(yè)在逆向派遣上有較大風(fēng)險，但是在實踐中由于勞動者對勞務(wù)派遣用工的性質(zhì)不了解或迫于保住工作的壓力而同意用人單位這一行為。

4.同工不同酬

從樣本案例11%的比例來看，被派遣勞動者因為同工不同酬而最終走向訴訟的并不多⑧。最重要的原因是對同工不同酬的法律認定相對困難，“由于法律上對于同工同酬的范圍只是一個原則性的規(guī)定，在實際操作中，由于工作崗位上存在的復(fù)雜分工與協(xié)作，以及個體之間年齡、經(jīng)驗、技能水平等差異，勞動的付出不能簡單的量化，同工同酬并不意味著在相同的崗位工作就必須獲取同等的勞動報酬，也不否定因年齡、經(jīng)驗、技術(shù)水平、職稱等級、工作能力等方面的差異而產(chǎn)生的具體勞動報酬的差別”⑨。國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工主要集中在能源、采礦、電力、技術(shù)服務(wù)和制造等行業(yè)，從事這些行業(yè)的勞動者一方面由于自身素質(zhì)不高，一方面由于工種導(dǎo)致的分散性，導(dǎo)致被派遣勞動者對同工不同酬的忍耐度比較高。同時， 當下國有企業(yè)普遍實行“雙軌制”用工制度，正式工、合同工、臨時工、勞務(wù)派遣工等多樣化的用工形式，造成了“體制內(nèi)”和“體制外”勞動者二元分割的勞動關(guān)系。（陳剩勇、曾秋荷，2012）這種體制性的二元分割的勞動關(guān)系，使得被派遣勞動者的工資福利不僅低于同種類體制內(nèi)的正式工，而且低于同種類體制外的合同工。

（三）對以上“事實發(fā)現(xiàn)”的歸納與總結(jié)

對《暫行規(guī)定》中規(guī)制勞務(wù)派遣用工模式的實際運行效果、制度績效的“事實發(fā)現(xiàn)”，是本文的主要貢獻。從對以上樣本案例分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)：1.在2014年3月1日至2016年3月1日的兩年過渡期后將勞務(wù)派遣用工將至10%的壓力下，出現(xiàn)了大量違法解雇和創(chuàng)設(shè)隱蔽雇傭關(guān)系以繼續(xù)規(guī)避法律的新問題，新法的實施并未取得預(yù)期的效果。2.國有企業(yè)勞務(wù)派遣爭議的發(fā)生主要集中在四種類型，即違法退回或解除、確定雇主責(zé)任、違法派遣、同工不同酬，這四種類型將是法律規(guī)制的重點。國有企業(yè)用工改革經(jīng)歷了行政化分權(quán)、承包制、公司股份制、雙軌制等階段后，被派遣勞動者在國企中的合法權(quán)益在法律制度上依然殘缺不全，這已經(jīng)成為國企勞務(wù)派遣問題的基礎(chǔ)性原因。

三、國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的現(xiàn)狀與問題

2011年，全國總工會提交的《國內(nèi)勞務(wù)派遣調(diào)研報告》顯示，有6000萬勞務(wù)派遣人員集中在國有企業(yè)和機關(guān)事業(yè)單位，部分央企甚至超過2/3的員工都是勞務(wù)派遣。事實上，勞務(wù)派遣用工模式對于國有企業(yè)降低人力成本，控制工資總額，推動靈活用工有一定的益處，但是出現(xiàn)了對勞務(wù)派遣工濫用，并損害勞務(wù)派遣工合法權(quán)益的現(xiàn)象。這種損害集中體現(xiàn)在，由于身份差異導(dǎo)致勞務(wù)派遣工與正式工的待遇相差十分明顯。據(jù)統(tǒng)計，電力、金融、電信、煙草等國有企業(yè)中正式工的實際收入平均是勞務(wù)派遣工的5至15倍。

2011 年 3 月 21 日，位于山西的中國聯(lián)合網(wǎng)絡(luò)通信集團有限公司（簡稱“中國聯(lián)通”）忻州分公司發(fā)生罷工，罷工參與者都是勞務(wù)派遣工。在中國聯(lián)通內(nèi)部，正式員工與非正式員工之間的工資水平存在巨大差距，正式員工中最低一級的工資都要比勞務(wù)派遣工高出數(shù)倍，最高一級的工資可以高出數(shù)百倍。在該公司，勞務(wù)派遣工要承擔(dān)最苦最累的工作，而且工作量要比正式員工大得多。⑩

正是在這樣的背景下，2013年7月1日《修正案》頒布實施，隨后，2014年3月1日《暫行規(guī)定》正式施行，開啟了國家對勞務(wù)派遣的嚴格控制模式。然而，在法律極大的推動勞務(wù)派遣用工模式的繁榮之后，國家法律制度又迅速對其進行嚴格的控制，如果相應(yīng)的法律沒有得到細化或者可操作性不強，這樣起起落落的背后將會是對被派遣勞動者利益的嚴重侵害。據(jù)了解，在兩年過渡期內(nèi)，一個國有企業(yè)，要把一千多名勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)為正式工，其中包括100多名無固定期限勞動合同工，這部分員工對“轉(zhuǎn)正”、解除勞動合同的經(jīng)濟補償提出了大量要求。對此，用工單位的承受能力有限，因而導(dǎo)致大量爭議進入訴訟，激化了被派遣勞動者和國有企業(yè)以及派遣單位的矛盾。從2014年至2016年這兩年過渡期中進入訴訟程序的案件來看，《修正案》中涉及勞務(wù)派遣的規(guī)定與《暫行規(guī)定》這兩項直接規(guī)制勞務(wù)派遣用工模式的勞動法律制度，在實際操作中效果不佳。以同工同酬為例，兩年過渡期內(nèi)同工不同酬的案件判決為11%，雖然比重下降，不再是勞務(wù)派遣用工模式中的主要法律問題，但是在實際認定中，對勞務(wù)派遣工仍然十分不利。在同工不同酬問題尚未得到實質(zhì)性解決的同時，新的問題，如因勞務(wù)外包而導(dǎo)致的非法解除以及確定雇主責(zé)任，凸顯出來?？梢?，當前的勞動政策和勞工立法仍然不能有效勞務(wù)派遣用工模式下的勞動者不平等、勞動關(guān)系失衡的現(xiàn)狀，尤其是臨時工和勞務(wù)派遣工的權(quán)益仍然處于勞動法律保護的邊緣。這樣的失衡現(xiàn)狀，另一個重要的原因或許也與政府在實施法律政策過程中的角色偏離有關(guān)：一方面，國企在資源以及合法性來源方面對政府部門存在依賴關(guān)系，它們的投資更多低反映了政府主管部門的意愿；另一方面，政府部門因為地方經(jīng)濟、個人利益等因素也會偏重于介入到國企的經(jīng)營之中，而不是更加注重勞動者的權(quán)益。（李綿峰，2013）

從樣本案例的情況來看，被派遣勞動者的訴訟請求主要表現(xiàn)為一種對依法應(yīng)得的與維持生活必須的底線型利益訴求，比如支付拖欠的工資、經(jīng)濟補償金、工傷賠償、補足差別待遇等。從上文的表格一中可以看出，國有企業(yè)中被派遣勞動者主要為35-50歲的中老年人，并主要從事勞動密集型行業(yè)。這些勞動者對自身利益的認知是一種建立在“絕對剝奪感”基礎(chǔ)之上的底線型利益，他們對國有企業(yè)損害自身利益的行為有比較高的容忍度，只是到了被國有企業(yè)退回或解除勞動關(guān)系之后才一并起訴到法院?；隗w制性的身份差異，他們所享有的工資待遇、法律賦予的權(quán)利以及在國有企業(yè)中的地位都有著巨大的落差；他們被體制成功地壓制了自我實現(xiàn)和對有意義的工作的渴望；他們是“不再有能力去追求，也不再有能力去想象與現(xiàn)實生活不同的另一種生活”的單向度的人。（馬爾庫塞，2006）因此他們的利益訴求主要體現(xiàn)在工資收入、工作時間、工作條件、社會保險等方面，比如案例中頻繁出現(xiàn)的訴訟請求基本上是圍繞欠薪、沒有簽勞動合同導(dǎo)致的雙倍工資、超時加班或者加班工資不能兌現(xiàn)、傷殘補助等展開的底線型利益訴求。在當前市場化改革導(dǎo)致的勞動力二元分割加劇的情況下，再加上國有企業(yè)中體制性的用工歧視，使得處于底線型利益訴求的被派遣勞動者的利益更加難以保障。

四、國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的良性轉(zhuǎn)型

國有企業(yè)勞務(wù)派遣的繁榮發(fā)展有其歷史性原因，如國企改制中解決下崗職工安置與進城務(wù)工人員就業(yè)等問題，是一種政府主導(dǎo)的服務(wù)行為，這種模式具有一定的合理性，也得到了市場的實踐檢驗。具體來看，國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式一方面解決了長期使用的臨時工沒有簽勞動合同、違法用工的問題，另一方面解決了困擾企業(yè)沒有編制或在工資總額控制下又要增加新人發(fā)展業(yè)務(wù)的問題。因此，勞務(wù)派遣為國有企業(yè)市場化改革做出了不可磨滅的貢獻。后來，由于國有企業(yè)中存在同工不同酬、用工單位規(guī)避法律責(zé)任、違法派遣等問題，全國總工會和一些學(xué)者對勞務(wù)派遣采取全盤否定的態(tài)度，是明顯不合理的。

隨著《修正案》與《暫行規(guī)定》相繼出臺，勞務(wù)派遣用工模式得到進一步的規(guī)范，對維護被派遣勞動者的合法權(quán)利提出了更加嚴格的標準。《暫行規(guī)定》對用工單位10%勞務(wù)派遣工用工比例的限制將大幅降低國有大型企業(yè)、國有事業(yè)單位使用派遣工的數(shù)量，進一步厘清正規(guī)就業(yè)與非正規(guī)就業(yè)的邊界，也使得勞務(wù)派遣更具操作性。（鄭尚元，2014）此外，對勞務(wù)派遣中的臨時性、輔助性、替代性的“三性”問題做出了更細化的規(guī)定；增加了同工同酬原則的規(guī)范性，明確了勞動報酬數(shù)額和支付方式、規(guī)定了被派遣勞動者的工資也要計入工資總額等等，這些措施加大了國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的規(guī)范程度。在這樣的新形勢下，如何促進國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的良性轉(zhuǎn)型，探索國有企業(yè)新型用工模式，逐步加強用工的規(guī)范化及流動性，而不是一味抹殺勞務(wù)派遣在國有企業(yè)中的作用，成為法學(xué)理論界和實務(wù)界不得不思考的問題。以下，筆者將結(jié)合樣本案例中出現(xiàn)的主要問題以及在實踐中勞務(wù)派遣用模式涉及的更深層的問題，對如何促進國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的良性轉(zhuǎn)型的具體方案進行論述。

（一）構(gòu)建一個完備高效的勞務(wù)派遣法律、法規(guī)體系，更全面、更有效的規(guī)制勞務(wù)派遣用工模式

1.法律、法規(guī)體系的漏洞。當前，直接涉及勞務(wù)派遣用工模式的法律法規(guī)有，《修正案》、《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》、《暫行規(guī)定》和《工資支付條例》、《工資集體協(xié)商》、《國有企業(yè)工資總額改革辦法》等，然而這些法律法規(guī)中涉及勞務(wù)派遣內(nèi)容的部分還有待進一步的完善。從樣本案例中我們已經(jīng)看到，用工單位只需要對嚴重的違反勞動法規(guī)的行為或者合同中明確且具體的條款承擔(dān)連帶責(zé)任。這里的關(guān)鍵是勞務(wù)派遣用工模式造成了勞動關(guān)系與實際管理、“勞動者的人”與勞動者付出的勞動分離，用人單位不必實際管理勞動者，用工單位只用工而不必承擔(dān)被派遣勞動者的工時、加班費、社會保險費等法定義務(wù)。因此，勞務(wù)派遣用工模式成為了國有企業(yè)免除對被派遣勞動者諸多涉及管理的法定義務(wù)一個溫床。另外，在同工同酬問題上，法院的判決邏輯基本上是認定同工同酬只是一個原則性規(guī)定，并在實際操作中，將工作崗位上存在的復(fù)雜分工與協(xié)作以及勞動者的勞動質(zhì)量的解釋權(quán)留給了企業(yè)。最后，有學(xué)者認為，我們還要注意到，這些新的法律在理論層面上依賴的主要是合同法理，是以合同邏輯來組織和主宰的勞動法律，其基本邏輯已從原先的保護弱勢的工人改為合同法理。（黃宗智，2017）在這樣的法律邏輯理論下，國有企業(yè)與被派遣勞動者的不平等性將更加傾斜。

2.法律、法規(guī)體系完善的方案。立法的首要目的是認識和承認企業(yè)與勞動者之間實力的不對等性，然后明確對勞動者的保護，以平衡企業(yè)與勞動者之間不對等的支配與被支配的關(guān)系，因此市場化的合同理論所包含的以雙方當事人平等自治為基礎(chǔ)的邏輯思維只能作為輔助或者添加于舊的勞動保護法律之上，而不是取而代之。具體來看，結(jié)合樣本案例，法律、法規(guī)的完善應(yīng)該主要朝著以下方向進行：首先，應(yīng)當明確勞務(wù)派遣中三方的權(quán)利、義務(wù)，規(guī)定國有企業(yè)在勞動保護義務(wù)上主要承擔(dān)與工作場所相關(guān)和行使指示權(quán)導(dǎo)致?lián)p害被派遣勞動者權(quán)利的責(zé)任，使勞務(wù)派遣用工模式不再成為用工單位規(guī)避法律責(zé)任的護身符。其次，細化同工同酬原則，準確界定同酬和福利待遇范圍，縮小國有企業(yè)中被派遣勞動者與正式工的差別待遇。對同工同酬的規(guī)定不能采取一刀切的辦法，因為同工同酬是一個原則，只有對何為同工、何為同酬做出詳細的界定，才是恰當、合理、真正落實同工同酬規(guī)定的關(guān)鍵。最后，增強“三性”在實踐中的可操作性。通過進一步適度解釋的方式進行界定或者通過三方協(xié)商的形式對具體行業(yè)、具體企業(yè)的“三性”崗位進行界定。（張新民，2012）此外，提高勞務(wù)派遣單位的市場準入標準，建立行政許可和年審制度等措施也是更全面、更有效的規(guī)制勞務(wù)派遣用工模式之重要環(huán)節(jié)。

（二）明確良性轉(zhuǎn)型的兩個方向，重點規(guī)制派遣轉(zhuǎn)外包中的“假外包，真派遣”現(xiàn)象

從國有企業(yè)用工類型來看，勞務(wù)派遣模式良性轉(zhuǎn)型主要有以下兩個方向：

1.派遣直接轉(zhuǎn)雇傭。依據(jù)員工的重要性，分類制定對應(yīng)的轉(zhuǎn)換預(yù)案，將被派遣勞動者轉(zhuǎn)為全日制用工的勞動合同關(guān)系。2014年3月以來，中國銀行投入約20億元，在全國范圍內(nèi)實施大規(guī)模的勞務(wù)派遣工轉(zhuǎn)正?！爸袊y行率先做出表率，不設(shè)門檻，將勞務(wù)派遣員工轉(zhuǎn)為直接用工，把勞務(wù)派遣用工比例從20%降到2%”（羅娟，2015），成為派遣直接轉(zhuǎn)雇傭的典型。這種方式有利于極大的提高被派遣勞動者的歸屬感和工作積極性，但同時也加了用工成本，特別是國企工資總額的控制，使得這一方向并未成為主流。

2.派遣轉(zhuǎn)外包。2014年人社部對央企調(diào)研結(jié)果顯示，央企的勞務(wù)派遣比例降至17%，而外包升至23%。由于國有企業(yè)對彈性、靈活用工制度的路徑依賴大，勞務(wù)派遣轉(zhuǎn)為外包成為主流。但是因當前法律對勞務(wù)派遣與外包均沒有具體表述，導(dǎo)致用工單位以外包之名行勞務(wù)派遣之實的“真派遣，假外包”現(xiàn)象嚴重損害了被派遣勞動者的權(quán)利。在樣本案例中，有一個案例明確區(qū)分了二者的關(guān)系，“業(yè)務(wù)外包是指企業(yè)將其部分業(yè)務(wù)發(fā)包給相關(guān)機構(gòu)，由相關(guān)機構(gòu)自行安排人員按照企業(yè)要求完成相關(guān)業(yè)務(wù)，計費方式為按工作量結(jié)算，勞動者與發(fā)包企業(yè)之間不存在勞動法律關(guān)系，不屬于勞務(wù)派遣關(guān)系。”可見在崗位外包模式中，國有企業(yè)并不與勞動者建立任何法律關(guān)系，甚至不存在勞務(wù)派遣模式中國有企業(yè)應(yīng)承擔(dān)與其義務(wù)相關(guān)的連帶責(zé)任，這與立法者嚴格控制勞務(wù)派遣的初衷相悖。這樣的現(xiàn)象，之所以成為一個流行趨勢，是因為如今的國有企業(yè)在全球化浪潮下為了提高利潤率的競爭而不得不降低勞動力成本。國有企業(yè)在嘗到勞務(wù)派遣這類靈活性用工的甜頭后，對其產(chǎn)生了巨大的依賴性，對這種用工模式的依賴性越是巨大，擺脫、規(guī)制的難度也就越大。在派遣轉(zhuǎn)外包這樣的流行趨勢下，我們應(yīng)該看到，如果法律沒有明確外包模式中國有企業(yè)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、外包方的主體資格標準以及與勞務(wù)派遣各自的適用范圍等實際問題，那么極易出現(xiàn)“假外包、真派遣”這種損害勞動者權(quán)利的現(xiàn)象。在國內(nèi)勞動力市場價格不斷上漲的趨勢下，國有企業(yè)將會更加強烈的傾向通過靈活性用工模式來降低勞動成本，因此良性轉(zhuǎn)型關(guān)鍵并不是嚴格打壓勞務(wù)派遣用工，而是應(yīng)該對其進行正確引導(dǎo)并通過完善的法律、法規(guī)體系規(guī)制其在轉(zhuǎn)型過程中的種種問題。

五、結(jié)語

現(xiàn)有關(guān)于勞務(wù)派遣的法律、法規(guī)，總體上有利于國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的良性轉(zhuǎn)型：一方面將勞務(wù)派遣用工合法化，使得國有企業(yè)通過減少甚至免除其對被派遣勞動者應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，降低了勞動力成本；一方面在合同理論邏輯上，對勞務(wù)派遣用工模式進行了嚴格的控制，在立法層面上更加有利于保護被派遣勞動者的權(quán)利。但從2014年至2016年的樣本案件判決來看，仍有遺漏和不足。國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式在近幾年經(jīng)歷過多次制度變化的背景下，實質(zhì)性的問題仍然沒改變，基于案例分析的問題主要集中于：在兩年過渡期后將勞務(wù)派遣用工將至10%的壓力下，出現(xiàn)了大量違法解雇和創(chuàng)設(shè)隱蔽雇傭關(guān)系以繼續(xù)規(guī)避法律的新問題，導(dǎo)致2014年與2015年涉及國有企業(yè)勞務(wù)派遣的案件陡增，導(dǎo)致被派遣勞動者處于更加缺乏保護的地位。雖然如此，勞務(wù)派遣作為一種靈活的、補充性的用工形式，其所作的貢獻是巨大的。因此，不應(yīng)當視勞務(wù)派遣為國有企業(yè)市場化進程中的一塊毒瘤，并對其一味打壓，而應(yīng)該發(fā)揮國有企業(yè)在用工制度上對社會的引導(dǎo)作用，通過法律規(guī)制全面、有效的執(zhí)行，加強勞務(wù)派遣用工的規(guī)范化及流動性，并最終實現(xiàn)國有企業(yè)勞務(wù)派遣用工模式的良性轉(zhuǎn)型。

注 釋

①參見（2016）豫民再246號

②參見（2014）虞民初字第1403號，（2014）三中民終字第12160號，（2015）翠屏民初字第3532、3523、3376-2、3503-1號，（2016）浙02民終3896號等

③參見（2014）虞民初字第1403號，（2014）三中民終字第12160號，（2015）翠屏民初字第3532、3523、3376-2、3503-1號，（2016）浙02民終3896號等

④參見（2016）京0114民初313、301號,（2016）青01民終68號等

⑤參見（2016）京0114民初313、301號,（2016）青01民終68號

⑥參見（2016）甘12民終27號

⑦參見（2015）韶中法民一終字第239號，(2016)黑01民終3315號等

⑧參見（2014）楊民一（民）初字第1909號、（2014）濟民一終字第707號，（2015）沈中民五終字第860、842號等

⑨參見（2015）韶中法民一終字第239號

⑩參見劉興：《聯(lián)通分公司大罷工，全員營銷暴露管理弊病》，2017年3月5日訪問. http://news.itxinwen.com/communication/inland/2011/0330/262997.html。

1.黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社，2003 年版，第89頁。

2.張榮芳：《被派遣勞動者的勞動權(quán)利保護研究》，武漢大學(xué)出版社，2008 年版，第9頁。

4.張榮芳：《論我國勞務(wù)派遣法律規(guī)制模式》，載《法學(xué)評論》， 2009年第6期，第53-58頁。

5.孫蕾揚：《困境與規(guī)范——我國勞務(wù)派遣用工中的存在問題與對策分析》，載《中國人力資源開發(fā)》，2016年第6期，第86-91頁。

6.陳剩勇、曾秋荷：《國有企“雙軌制”用工制度改革：目標與策略》，載《學(xué)術(shù)探索》，2012年第1期。

7.李綿峰：《國企改制過程中的國家與工人階級：結(jié)構(gòu)變遷及其文獻評述》，載《社會》， 2013年第3期，第204-241頁。

8.[美]馬爾庫塞（著）、劉繼（譯）：《單向度的人》，上海譯文出版社，2006年，第23頁。

10.黃宗智：《中國的勞務(wù)派遣：從訴訟檔案出發(fā)的研究》，載《開放時代》，2017年第3期。

11.張新民：《勞務(wù)派遣理論與實踐》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第141頁。

12.羅娟：《勞務(wù)派遣員工熱盼轉(zhuǎn)正期待同工同酬》，載《工人日報》，2015年11月15日。

Abstract: With the change of the employment system of state-owned enterprises,labor dispatch is gradually rising and becoming prosperous as a supplementary form of employment. "Labor Contract Law Amendment" and "Interim Provisions on Labor Dispatch" have been introduced, marking the labor dispatch employment model began to be strictly controlled, one of the most notable is the clear provision of the two-year transition period, that is, after March 1, 2016, the number of workers to be dispatched shall not exceed 10% of the number of employees in the employment unit. In this paper, from 2014 to 2016 100 cases involving state-owned enterprises labor dispatch case judgments for the analysis of the basis, combing the new law after the promulgation of labor dispatch system in the practical level of the outstanding problems encountered and the characteristics of the interests of workers dispatched,and explores the direction of benign transformation of labor service dispatching mode of state-owned enterprises and its legal regulation.

Key Words: State - owned Enterprises；Labor Dispatch；Benign Transformation ；Study on Judgment

■ 責(zé)編 / 孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

Legal Regulation of Labor Dispatching Mode of State - owned Enterprises——Based on the Analysis of 100 Cases in 2014 to 2016

Chen Bulei and Wang Jian
（Economic Law School ，Southwest University of Political Science and Law）

陳步雷，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

王?。ㄍㄓ嵶髡撸?，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院碩士研究生。郵箱：15023791415@163.com。

本文受國家社科基金項目“我國勞動關(guān)系多元轉(zhuǎn)型的法治化調(diào)整機制研究”（14BFX181）資助。