摘 要：均無配偶的兩個完全民事行為能力人，未登記結(jié)婚而組成具有相對穩(wěn)定性的共同生活伴侶關(guān)系者，構(gòu)成本文所討論的非婚同居。“非婚同居”是個中性、客觀的，而非法同居是被法律所禁止，道德所批判的貶義詞。

關(guān)鍵詞：非婚同居；非法同居

最高人民法院于1989年11月21日頒布的《關(guān)于人民法院審理未辦理結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱（《1989年若干意見》）是首次專門針對“非法同居”的司法解釋，它將以夫妻名義共同生活的非婚同居劃分為“事實婚姻”和“非法同居”兩個“非此即彼”的范疇，將不符合事實婚姻認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的非婚同居一律認(rèn)定為非法同居。此后，“非法同居”作為一個由司法解釋確定下來的概念長期存在于我國法律中，也被普通民眾所耳熟能詳。以1989年為轉(zhuǎn)折點(diǎn)，我國法一改以往對事實婚姻的寬容態(tài)度，③直至2001年新《婚姻法》及其司法解釋的出臺才有所緩和。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法解釋（一）》）正式放棄了“非法同居”的表述，而以“同居關(guān)系”代之；④隨后頒布的《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱（（婚姻法解釋（二）》）也秉持同樣的精神，從此“非法同居”的概念被廢止?！痘橐龇ń忉專ǘ穼Ψ腔橥雨P(guān)系可訴性的排除意味著對其非法性的否定，與此同時，合法同居的參照物便消失了?！胺谴思幢恕笔降摹胺欠ㄍ印迸c“事實婚姻”之抽象概念體系的邏輯周延性遇到了困境。大量存在的非婚同居關(guān)系使得‘同居這個曾經(jīng)完美的概念體系倒塌了。正如學(xué)者所指，“私法的目的在于為社會主體提供私權(quán)利保護(hù)的程序、方式，義務(wù)本位主義法的形式立法雖然保住了抽象概念體系的周延性，然而在權(quán)利本位的現(xiàn)代法環(huán)境中，這種封閉的“非此即彼”的概念體系最終可能面臨的是自身的分離”。

既然“非法同居”的原初含義已不復(fù)存在，那么于現(xiàn)存體制下對其再界定就成為將之與非婚同居進(jìn)行概念辨析的必要前提。依照法理，非法同居應(yīng)當(dāng)是指違反法律禁止性規(guī)定和強(qiáng)制性規(guī)定的同居關(guān)系，“違法性”是其根本特征。以現(xiàn)行法為考察基礎(chǔ)，非法同居大致有以下幾類：①故意與未滿十四周歲少女及女性精神病患者（含癡呆者）同居；②重婚及與現(xiàn)役軍人配偶同居；③未構(gòu)成重婚罪的一般刑事違法行為；④有配偶者與他人同居；⑤其他一切為法律禁止的同居行為。除上述同居行為之外，其他同居行為都不屬于非法同居。

本文所討論的非婚同居與非法同居有著本質(zhì)的區(qū)別。首先，在主體構(gòu)成上，非法同居的一方或雙方要么為已婚者，要么為無民事行為能力人或限制行為能力人；而非婚同居的主體為具有完全民事行為能力的單身者。其次，在概念表述上，無論是“非法同居”概念被提出時的原初含義或是經(jīng)還原后的含義，都表達(dá)了一種貶抑的情感，充斥著道德譴責(zé)的意味；而“非婚同居”在表述上是客觀、中性的，這一在描述性的“事實”概念之上建構(gòu)的法律概念并沒有表現(xiàn)出斥責(zé)或贊揚(yáng)的情感色彩?！斑@種界定大體上表明了法律的態(tài)度，在立場上類似于物權(quán)法對占有的認(rèn)識，即占有就是一種事實狀態(tài)，不發(fā)生權(quán)利，而法律又承認(rèn)這種事實狀態(tài)”。最后，在法律后果上，因非法同居具有違法性，當(dāng)事人必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，有時可能是最為嚴(yán)厲的刑事懲罰；而非婚同居以不違反法律的禁止性規(guī)定與強(qiáng)制性規(guī)定為前提，同時也沒有侵害到他人的合法權(quán)益或者社會公益，現(xiàn)行法對其持“不禁止、不制裁、不保護(hù)”的態(tài)度。

認(rèn)定特定當(dāng)事人的同居關(guān)系是否屬于非法同居具有重大的法律意義，它不僅涉及罪與非罪的界限，其法律后果也是處理很多相關(guān)法律問題的邏輯起點(diǎn)與法律基礎(chǔ)。較之非法同居，非婚同居對現(xiàn)行婚姻制度的沖擊較小，即便主流道德對其持一定的保留態(tài)度，也不應(yīng)歸為“非法”，而僅僅是不能取得婚姻的效力，同居雙方?jīng)]有配偶身份而已。從原則上講，不應(yīng)該把所有不是建立在法律規(guī)定基礎(chǔ)上的事物都宣布為非法，任何法律規(guī)定也沒有禁止同居。因此，要特別注意避免將非法同居與非婚同居相混淆，損害非婚同居者的合法權(quán)益。以往的立法與司法實踐中出現(xiàn)的非法同居概念曲解化和歧視非婚同居者的現(xiàn)象和問題，揭示出我國婚姻家庭法學(xué)界長期存在著“法律道德化”、“以情代法”等與現(xiàn)代法治理念相悖的做法。

站在新時代的開端，我們正面臨著如何根據(jù)自由新理念和現(xiàn)代法治精神重塑對非婚同居的認(rèn)識。正確界定非婚同居的概念，是對其進(jìn)行田野調(diào)查、分析成因和癥結(jié)、并在此之上建構(gòu)法律制度的起點(diǎn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]張學(xué)軍.美國普通法婚姻的起源和興衰.法制與社會發(fā)展，2007，4.

[2]巫昌禎.婚姻家庭法新論一比較研究與展望[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年.

[3]楊立新.人身權(quán)法論（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2006年.

作者簡介：

張詩芳（1991—），女，漢族，湖南衡陽人，貴州民族大學(xué)法律碩士，研究方向：法學(xué)。